中国古代“法治”质论——兼驳法治的本土资源说
2005-10-31 09:35:26 作者：马作武 来源：法学评论1999年第一期 浏览次数：0 网友评论 0 条
中国古代是否具有法治的思想及实践，或者说中国是否具有法治的历史传统？这对许多人来说似乎是一个可笑的问题，因为长期以来，由权威们编写的历史教科书和同样是权威们编写的法律教科书都毫不含糊地对此作了肯定的回答。在七十年代末和八十年代初，我国理论界曾掀起过一场声势浩大的有关人治与法治问题的大讨论，参与这场讨论的不仅仅是法律界。而无论他们自身的知识背景如何；也无论他们各持什么具体看法，大前提都是一致的，即中国古代产生过法治思想或中国具有法治的传统。而当我们认真地检讨一番过去，便会惊人地发现：几乎所有学者在认定中国古代法治的同时，都没有对法治的基本定义作出表述。如果说历史学家们回避这个问题，只是不愿越俎代庖的话，那么对法学家而言，他们的回避便有些耐人寻味了。其实，直到现在，人们对这个问题的认识大多依然停留在二十年前的水平上，如果说有变化的话，那就是现在有些学者在论及中国古代的法治时，自觉不自觉地在法治二字上加上引号，法治便变成了“法治”，而对这种“法治”所作的解释仅仅是依法治国而已。这种片面而庸俗的解释在理论上造成了混乱，长期妨碍着人们对这个问题的澄清，妨碍着人们对真正法治的认识和理解，以致于有些学者十分轻率地使用“法治”一词，而不顾这一词语组合所包含的最基本意思。结果，许多人都喜欢将“君主集权专制”同“以法治国”联系在一起，甚至出现了“君主专制的法治理论”这种令人啼笑皆非的表述。（注：参见杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年版，第190页。）而另有一些学者往往陶醉于中国的所谓“法治传统”的幻想之中，竭力怂恿人们从中国几千年的专制历史中寻找资源来建设中国现代法治。这一切都表明，围绕法治而形成的一系列问题其实是整个法学领域最重大的问题，不认真澄清这些问题，中国的法治建设就可能迷失方向。
一
中国古代的儒、法之争曾被人们有意无意地渲染和夸大，而且，许多人喜欢将儒家和法家的论争归结为人治与法治或礼治与法治之争。“法治”几乎成了法家的政治和理论标签，法家人物个个都成了法治论者，甚至秦始皇推行的残暴统治都称之为“法治”。这究竟是历史的真实，还是历史的误会，甚至是荒谬不经？在作出结论之前，我们不妨先看看法家所谓的“法治”到底是什么货色。
首先，我们必须知道，古代“法”的含义与现在相去甚远。古人界定的“法”大体可分为两类：一是泛义的，即指称包罗万象的方式方法或万事万物的存在运行规则。《尔雅·释诂》：“法者，常也。”《玉篇》：“法者，则也。”《释名》：“法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也。”这种意义的“法”通常称为法式、法度或法则。一是狭义的，即专指刑法。《说文》“法，刑也。”《管子·心术》：“杀戮禁诛谓之法”。《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”这种意义的“法”通常也称为法制、法禁、法令等。显而易见，对照我们今天给法下的定义，古人对“法”的理解要么太宽，要么大窄。
法家对“法”的理解和运用典型反映了古人的态度。法家口口声声的“法”多数时候指的是法式、法度或法则。如《商君书·更法》：“三代不同礼而王，五代不同法而霸。故知者作法，而愚者制焉；贤者更礼，而不肖者拘焉。拘礼之人不足与言事；制法之人不足与论变。”明眼人一看就明白商鞅这里所说的“法”绝非“法律”二字所能涵盖。此外，商鞅所说的“垂法而治”（注：《商君书·壹言》）、“任法而治”（注：《商君书·慎法》）中的“法”，只要联系上文下义分析，便知其真实含意，难怪注家们纷纷是以“法度”诠之。与法律相比，“法度”的涵义更贴近法式或制度。
法家其他人物同样如此。慎到就直接将他所说的“法”称之为“道术”、“常道”或“法度”，他那句著名的“事断于法”的口号，其真实的涵义与我们许多人的理解其实有着一段很长的距离。韩非的“以法为本”、“明法者强，慢法者弱”（注：《韩非子·饰邪》）等等，后世论者多以为这里的“法”即法律之意，这其实都违背了作者的本意。韩非对“明法”二字的解释很难说明问题。“人主使人臣虽有智能不得背法而专制；虽有贤行不得逾功而先劳；虽有忠信不得释法而不禁，此之谓明法。”（注：《韩非子·饰邪》）从韩非经常“治法”、“法术”连用来看，其意向不言自明。总之，法家人物在通常情况下使用“法”字与“变法”之“法”相通，可理解为法度、法式或方法。
但是，知道了古代“法”的这个基本含义还远远不够，因为在许多时候“法”仅仅是作为“刑罚”之意使用的。从字源上看，“法”和“刑”可以互训。《尔雅·释诂》：“刑，常也，法也。”《说文》：“法，刑也。”因此之故，法家在一些时候直接以“法”来指称刑法也就不足为奇了。商鞅所云之“民众而奸邪生，故立法制，为度量以禁之。”（注：《商君书·君臣》）及“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。”（注：《商君书·赏刑》）其中之“法”显然是刑法之意。至于韩非，曾给“法”下过两个定义：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”（注：《韩非子·难三》）“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”（注：《韩非子·定法》）论者往往以此为据，一口咬定韩非这里所谓的“法”即一般意义的“法律”，然而细加推敲，结论却是出人意表：此处之“法”，明明白白指的就是刑法。因为韩非这里所定义的“法”最基本的特征就是官府编纂的“图籍”，而且还要公之于众。而我们知道，战国时代所公布的成文法都是刑法，至今没有任何证据表明当时除刑法之外，还公布过其他任何方面的法律。所以，所谓“图籍”指的就是“刑书”。而韩非给“法”下的第二个定义恰恰非常明白地证明了这一点。
一个最典型最直观的例子，就是法家人物李悝制定的《法经》。大家公认《法经》是战国时代最有影响的成文法，它集诸国立法之大成，代表了当时立法的最高成就。据《晋书·刑法志》载，《法经》内容共六篇，即盗、贼、网、捕、杂、具，“皆罪名之制也。”也就是说，《法经》彻头彻尾是部刑法典。如果按当时最流行的叫法，《法经》该称为“刑经”，一如“刑鼎”、“刑书”之类。但偏偏是称为《法经》，这只能表明李悝当时制定这部刑法典时，是将“刑”和“法”视为名异实同的东西了。
由此可见，古代“法”字无论广义，抑或狭义，均与我们今天理解的“法”大相径庭。这也最终决定了中国古代的所谓“法治”与现代意义的法治风马牛不相及。同样，所谓儒家的人治、礼治和法家的“法治”的对立，其实都是我们后人望文生义的杜撰。因为所谓法家的“法治”充其量不过是一整套构建君主个人集权专制的制度与手段，是最大最典型、也是最极端的人治。至于儒家和法家关于德礼与刑法在使用上孰先孰后的争论，仅仅是统治策略的分歧，完全没有必要夸张到人治与“法治”之争的地步。儒家的人治、礼治也好，法家的“法治”也好，都只不过是中国传统的君主专制政治的不同表述而已。（注：武树臣先生在《中国传统法律文化》一书中也承认礼治与“法治”的对立是有限的，他认为“这种对立主要表现在三方面：一是政体，即建立贵族政体还是集权政体；二是统治方法，即‘以德服人’、‘以德去刑’，还是‘以力服人’、‘以刑去刑’；三是价值观念，即实践‘人之所以异于禽兽’、‘人之所以为人’的道德伦理观念，还是富民强国的功利主义。”注意：在上述对立中，前者是礼治，而后者才是“法学”，若不申明这一点，只怕有人会混淆，因为按武树臣先生的总结，法家的所谓“法治”与真正意义上的法治风牛马不相及，反倒是儒家的礼治颇有一丝法治的意味。这无疑具有讽刺意义，同时也具有启发意义。参见武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第288页。）
不错，管仲有“以法治国”（注：《管子·明法》）的名言，商鞅有“垂法而治”（注：《商君书·壹言》）的说法，慎到倡言“事断于法”，（注：《慎子》佚文），而韩非更是将“以法为本”、“唯法为治”（注：《韩非子·心度》）挂在嘴边。难怪那些令人尊敬和不令人尊敬的历史学家们那么笃信中国古代的“法治主义”或“法治思想”，更难怪那些让人理解和不让人理解的学者们至今仍能自我陶醉在“法治传统”的迷幻之中。而一旦我们明白了古人是在何种意义上使用“法”字时，一切随即变得昭然若揭了：这里原来存在着一个学术上的误会，而这个误会往小里说，是造成了学术上的混乱；若往大里说，它竟是造就中国百年以来灾难深重的法律发展史的祸根之一。
当然，问题并非是因为所使用的“法”字涵义不同这么简单，而是关涉到思想、观念、理论这些深层次的问题。尽管如此，只要我们认真而又理智地读一读自己的历史，并略为了解一些人类社会法律发展的轨迹以及法治的基本含意，即使智商再低，也不该不加甄别、不分皂白地坚持那种既贻笑大方、又遗害无穷的错误。
也许有人会辩解：法治是一个历史的概念，古代的法治与现代意义的法治是不同的，我们不能以现代法治的标准来要求和衡量古代法治。
笔者承认，就世界史而言，法治思想很早就出现了。在古希腊，西方历史上第一位法律思想家柏拉图（公元前427-347）在其最著名的著作《法律》中，第一次表述了如北斗般指引人类社会文明发展方向的法治观：“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益而制定的法律不是真正的法律。那些只是依照部分人的利益制定法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的。”（注：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。）古希腊另一位思想的巨人亚里士多德（公元前384-322）在《政治学》一书中更是作了一目了然的表述：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德。”（注：亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版。）尤其值得关注的是，亚里士多德是将他的正义论作为法治论的核心，并回答了为什么必须实行法治的问题：因为法体现了人类正义及其理性原则，实行法治是为了公众的普遍利益，它并非为某一阶级利益甚或个人利益服务的宗法统治或专横。这些都清楚地表明，古希腊的法治思想与现代法治理念具有一脉相承的渊源关系，影响并决定西方文明发展史的法治传统正是滥觞于古希腊。尽管由于社会的进化和人类理性的增长，导致现代法治观与古希腊相比，无论在表述上，还是在追求的倾向上都不尽一致，但两者的内在精神和价值目标都是同一的。这也正是我们愿意肯定古希腊、古罗马法治思想的根本原因。
中国则不然。无论我们怎样去发掘、总结或提炼，都不能发现法家的所谓“法治”与现代法治在任何一个层面相近的蛛丝马迹。不仅如此，更可怕的是，中国古代的所谓“法治主义”其实是专制主义的别称，其“法治”理论构成了中国传统专制理论的基石。根据学者们的归纳总结，中国古代的所谓“法治”理论包括两方面的范畴，这种范畴的形成是以他们对“法”的不同理解为依据的，即如果从“法”指法式、法度、方式方法的含义出发，则所谓“法治”其实就是君主集权专制的制度及其操纵这种制度的方式方法；如果是从“刑”的含义出发，则所谓“法治”其实就是“刑治”，主要表现为法家重刑主义的理论及其实践。专制也好，刑治也好，它与现代法治不仅没有半点相近之处，而且完全是背道而驰、水火不容。法治虽然是一个历史的概念，但决不能缺乏基本的前提，不能因为我们将"rule of law"译成了“法治”，而中国古代恰恰又有这种提法，就错误地将此“法治”当做彼“法治”。设想，如果当初不是将"rule of law"译成“法治”，而是其他一个什么词，或许不会造成这场误会。如此，则中国近现代法律发展，尤其是法律思想发展的历史或许会重写。一个历史的偶然，却给中国社会带来了灾难性的后果。
或许还有人辩解说，我们只是将“法治”视为“依法治国”的简称而已。姑且不论它是否符合严谨的学术要求，单以这种用法所必然带来的结果看，也是不能让人赞同的。自从人类社会迈进文明时代以后，统治者无不借助法律来建立和维持统治，仅在依赖法律的程度上有所区别而已。显而易见，没有人会认为“治道运行，皆有法式”的秦王朝是法治社会。而如果我们仅从“法律的统治”来理解法治，得出的偏偏就是这个结论。这种“黑色幽默”出现在法学领域显然太过分了。
谈到这里，便不得不提及梁治平先生。他早在十多年前，就已经看清了法家所谓“法治”的本来面目，并发表了许多中肯的意见。在《“法”辨》一文中，他虽然忽略了法家之“法”的泛义，但能一针见血地将法家的“法治”界定在“刑赏”二字的范畴，已经够让许多人警醒了。他曾说：“把这种‘一断于法’的‘法治’与亚里士多德《政治学》中甚至近代西方的法治观念相提并论，甚而等同起来岂非滑天下之大稽。”（注：梁治平著：《法辨》，贵州人民出版社1992年版。《“法”辨》一文最早发表于《中国社会科学》1986年第4期。）而且，在《说“治”》一文中，梁始平先生从法治一词的一般定义入手，归纳了法治的基本要素，从而清楚揭示了法家的所谓“法治”与近代法治的本质差异，进而彻底否定了古代中国社会曾产生过近代意义上的法治思想和实践的观点。他还说：“在中国，法律自始就是帝王手中的镇压工具，它几乎就是刑的同义语。而在古代希腊、罗马，法却凌驾于社会之上，可用以确定和保护不同社会集团的利益。它的范围也决不只限于刑法。正是由于这种法观念上的深刻差别，古希腊的法治说虽不具有近代形态，我们却可以说，近代‘法治’理论已经孕育其中。而在中国，近代法治学说是绝不可能在法学理论的土壤中成长起来的。以现代立场观之，法家之主张人治，决不亚于儒家。……后人把儒法的对立说成是‘人治’和‘法治’的矛盾，即便不是观念上的含混，也是概念使用上的不慎重。而把‘法治’归结为‘人依法而治’，似乎也有简单化之嫌。”（注：梁治平著：《法辨》，贵州人民出版社1992年版。《“法”辨》一文最早发表于《中国社会科学》1986年第4期。）如果法学界在过去的这些年里能够认真对待梁先生的这些观点，即便是不同意其观点而提出强有力的反驳，通过大家的讨论，相信问题早就得以澄清。只是法学界因循苟且之习由来已久，主流之外的新声音很容易为喧嚣所淹没，这就导致了学术进步的艰难，以致于我们今天不得不老调重弹。出人意料的是，这种老调重弹在当今又具有了现实的意义。
二
正因为对“法治”的认识和理解存在着根本性的错误，导致了许多学者长期以来死抱着中国古代“法治主义”的幻想紧紧不放，而全部根据却在于法家那一套所谓“法治”、实乃专制的理论。这对明眼人而言，只是留下了一个笑柄，而一旦捅破了这层窗户纸，相信今后这类谬论会日趋式微。然而，问题似乎并不那么简单。近些年来，忽然冒出了一种与“法治”有关的说法，颇有影响。这种说法虽然没有刻意去论证中国法治传统的存在，但显然是以肯定其存在为前提，并沿着这条思路而展开论述。由于作者故意回避对中国古代所谓“法治”的真实状况的描述，大量使用现代时髦话语，尤其是使用“本土资源”这种含义模糊、界说游移的概念，从而为这种并不时髦、甚至可以说是老掉牙的观点裹上了一层华丽摩登的包装。这一说法就是法治的本土资源论，其代表即苏力先生及《法治及其本土资源》一书。
首先令人诧异的是，苏力先生的这本名为《法治及其本土资源》（以下简称《资源》）、洋洋二十七万字的著作，从头到尾，竟不曾对法治一词作一涵义的界定，这应该不是作者的疏忽。以提倡“法学研究的规范化”著称的苏力先生想必不会发生这种出尔反尔的疏忽。（注：苏力在《法治及其本土资源》一书中，有《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文，其中提出了学术规范化的问题，笔者深表赞成，只是觉得将规范化的对象局限在引文或引证的范畴，未免过于狭隘。参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。）那么，剩下的解释就是苏力先生最少是不愿在这本书里对读者解释法治的涵义。为什么？苏力先生心如明镜，而读者仔细读完该书，自会体悟到作者内心的苦衷。
可以肯定的是，在苏力先生的心目中，中国具有法治的历史传统。在该书的《法律规避和法律多元》一文中，作者竟如此言之凿凿：“我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的。”（第55页）有意思的是，至少在中国，似乎无人认为中国历史是没有法或法律的历史。所以，这句话不妨说成“那种认为中国历史是没有法治的历史的激动人心的理论是荒谬的。”这样来得干脆坦直一些。而在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，作者在表述“许多中国学者认为中国是一个没有法治传统的国家”时，口气完全是否定的，而此处的注解中，竟赫然写着：“西方许多学者，尤其是政客也如此认为。”（第33页）故意将“许多中国学者”与西方“政客”相提并论，实在不知作者有何深意。在此我们还得请教提倡法学研究规范化的苏力先生：这“政客”二字又作何解？
值得注意的是，与那些仅仅主张中国古代有“法治”思想的学者不同，苏力先生一口肯定中国古代具有“法治传统”，可谓青出于蓝而胜于蓝。但我们查遍苏力先生的论著，却从未发现他对中国“法治的历史”作过哪怕是皮毛的阐述。相信这不会是出于疏漏，而是有难言之隐，或者说是心有余而材料不足。当然，我们从苏力先生对这个问题的三缄其口，至少可以发现他比那些孜孜不倦埋头于故纸堆里寻觅“法治”踪影的许多学者高明不少。
苏力先生的高明就在于避实就虚、另辟蹊径，发明了一个“本土资源”的新名词（就法学研究领域而言，这应算是一种发明），并尽可能扩大“本土资源”的范畴，从而为他的高论张目。在《变法，法治及本土资源》一文中，他说：
寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。
不可否认，在当今这样一个多极化和多元化的时代，发展中国家和文明滞后的社会在向现代化转变的过程中，其新秩序、新制度的构建，当然应当利用可以并值得利用的一切资源。从这个意义上说，苏力先生的上述说法完全正确，而这恰恰是法治的本土资源论蛊惑人心之处。我们要利用任何一种资源，首先需要弄清楚这种资源是否真实存在和它本身是否具有利用的价值，以及这种利用是否带来积极的后果。就法治而言，首先，只要我们稍微读一读历史，就应该明白中国不具有法治的历史传统，从我们自身的历史中去寻找本土资源的企图无异于缘木求鱼；其次，虽然苏力先生认定“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”是“更重要的本土资源”，但一当我们读完《资源》一书，就会发现其所津津乐道的那些资源不仅不具有利用的价值，甚至会带来南辕北辙的后果。
苏力先生知道任何立论都需要实证材料为依据，但他太轻率了，以至于为读者举出了这样一个例证：“经济学家樊纲的研究发现，中国传统的宗法关系深深地影响了当代华人企业（包括中国大陆和其他国家和地区的华人企业）的组织结构和运作，实际上成为华人企业组织结构的一个重要因素。”他还从樊纲的研究中得出这样的结论：“这种借助于宗法关系建立的企业制度之所以存在，是因为这种历史传统在一定程度上，在一定时间内有利于减少交易成本，建立比较稳定的预期，因此无论对内对外都有利于企业的稳定和市场经济的形成和发展。”（第14页）我不知道樊纲先生的研究是否必然得出上述结论，但根据一般常识，我相信利用宗法关系建立和维持的企业制度会存在致命的缺陷，其活力及生命力都将非常有限。由于它与现代企业制度在本质上的格格不入，必然在不远的将来为现代企业制度所取代。根据苏力先生的逻辑，建立中国现代企业制度，必须利用宗法文化这种本土资源，才是最理想的。这个观点，置诸一百多年前，即便是愚昧的洋务派，也不会赞成。
尽管苏力先生申明“这个例子所要说明的并不是中国应当或借助传统的宗法关系来建立法治”，但由于他是在论述法治的本土资源时举的例子，读者只能得出他欲盖弥彰的那个结论。更何况紧接下来，苏力先生终于放弃了掩饰，直裁了当地劝告人们打消对“借助宗法文化的影响可能强化宗法关系”，“从长期来看，仍然不符合理想的理代法治”的担心。他还告诉人们，“随生产方式的变革，人口的流动”，“借助宗法文化”“来建立法治”是不会导致宗法关系强化的，是符合理想的现代法治的。（注：作者在这里虽然没有完整地作出这种表述，但该书第14-15页的内容表达了这种完整的意思。）众所周知，“宗法文化”的内容不外乎宗法家族制度及其观念，它在政治以及社会各个方面给中国历史留下的都是罪恶和惨痛的记录。借助这种人人深恶痛绝的垃圾来建立法治，会是一种什么样的“法治”呢？
可以肯定的是，苏力先生实在难以从本土资源中寻找到真正具有说服力的材料，无奈之余竟以“宗法文化”这种不名誉的东西来充顶，不禁大倒那些希望听到苏力先生高谈阔论的读者的胃口。
其实，在《资源》一书的《法律规避和法律多元》一文中所举的那个“私了”的例子，以及从中引申出的结论，正是作者精心推出的又一则论证法治的本土资源确实存在的核心材料。但遗憾的是，这则材料象“宗法文化”一样，恰恰反证了作者命题的荒诞。而读者又从作者对这个私了案件的分析阐述中，发现其惊人的偏颇，甚至是无知。这个案件其实很简单：一对农村男女青年在约会过程中，男方在女方拒绝的情况下，“以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。”（第43页原文）显然，男青年的行为已经构成强奸罪。接下来，是男女双方家长（注意，是双方家长）经讨价还价达成协议：男方娶女方，并赔偿5000元，女方则不再控告男方。这就是所谓的“私了”。这类案件在现实生活中偶有所闻，但作者认为这个案件“对中国当代法制建设的启示就具有一定的普遍意义”的说法却闻所未闻。我们不妨具体看看作者认为有哪些启示：
首先，作者否认该案私了并非不知法所致，而是一种规避法律的行为。诚然，女方报案，表明知法。但男方到女方家中要求其撤诉（这竟被作者视为男方知法的证据）及双方果然达到协议，又是明显的不知法的表现。我们知道，只有刑事自诉案件，被害人一方才可提出撤诉。而一般刑事案件，都是由国家公诉机关提起诉讼，被害人无权撤诉，当然也不承认当事人双方的私了。人们认为该案当事人双方不知法，指的是他们不知即便是被害人一方也无权撤诉，不知私了的非法性。应当承认，在当今中国，民众的不知法依然是普遍存在的问题，作者对私了案件的评述，充分印证了这一点。值得指出的是，作者别出心裁地将上述私了行为竟美其名曰“法律规避”，实在有些牵强附会。我们知道，民间的私了行为就当事人而言，只不过是为了避开法律的管辖而进行的私下交易，主观上不存在刻意去寻求适用其他法规的企图，而客观上也根本不存在这种被认可的“法规”甚至习惯。尽管作者武断地将私了视为“民间法”，但谁都知道，我国并未承认所谓“民间法”的存在，作为一种体系，它实际上也不存在。
其次，也是最重要的，是作者声称“这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。”但作者的根据却十分庸俗而充满农民意识：如果男青年被绳之以法，受害人就会失去很多利益，使个人感情、双方家庭关系、将来婚姻幸福等等受到损害，尤其是失去了一笔丰厚的赔偿金，“这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说是不能轻视的。”而“保护受害人的法律可能要求受害人付出更大成本。”看到这些文字，不明白背景的读者或许会猜想作者可能是位精明的生意人。行文至此，笔者突发奇想：如果有人在一个严肃的场合当众给了苏力先生一耳光，随后即应允赔偿一万元以平息此事。以苏力先生计算成本之精明，其态度可想而知。
随后，作者还论及私了的民间法性质和法律多元现象以及所谓“法律规避”对“制度创新”的积极意义，等等。这些似是而非的论调仍然在于证明上述案件的私了不仅表明了当事人的理性，而且私了还合乎社会理性，它的“存在具有重大的现实意义”，即有助于“建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。”（第56页）正所谓“语不惊人誓不休”，但如果仅仅认为作者只是为了发一番惊人之语而利用他那支生花妙笔将私了这种落后、愚昧而又个别的现象描绘得如此生动宜人，大概无人相信。而如果把这一切理解为作者超前的学术发现和超凡的理论构思，仍然难以令人相信，因为人们不能明白作者在堆砌那些华丽话语的同时，为什么偏偏回避了下述两个具有本质意义的问题：其一，根据作者的思路，似乎受强奸行为损害的仅仅是被害人及其家庭，所以只要加害人愿意赔偿并娶被害人，一切便都扯平了。不知作者是否真的不明白：强奸行为之所以必须受到国家法律的制裁，根本原因在于这种行为具有严重的社会危害性，这是无法用金钱或其他方式抵销的。如果真象作者所期望的那样承认私了的合法性，后果将不勘设想：既然强奸案可以私了，那么杀人案又何尝不能私了呢？人死不能复生，而赔偿额又十分可观，对被害人家庭而言，如果他们象作者那样计算一下“成本”，相信不少人会选择私了。由此一来，烧杀奸掠皆可私下了之，有钱人放心大胆胡作非为，这种景象难道是作者愿意见到的么？其二，作者的分析从头到尾不曾对被害人的权利和尊严提及半句，仿佛这些与本案无关，有关的只是双方家庭的利益。作者看到的只是被害人不同意私了所将失去的东西，而对她将会赢得什么无动于衷。喝过多年洋墨水的作者抱持的价值取向竟如此粗俗，实在令人难以置信。
对自己的这些偏见，作者又借《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》一文进行了阐发。作者毫不掩饰地对秋菊“讨个说法”的执着予以揶揄，根本无视“讨个说法”所包含的象征意义。这种对农民权利意识的萌芽熟视无睹的态度，是与作者对所谓“民间法”的热情认同紧密相连的。很明显，作者主张秋菊私了，他所理想的情景是：当村长将几百元钱扔在地上后，秋菊应该匍匐着一张张捡起，然后感激而去，然后两家和好如初。这里，作者犯的是同样的错误：津津乐道的仍是那套唯利是图的“成本”论，而对个人尊严、人格及权利麻木不仁，对违法犯罪行为的社会危害性完全无视。这种情况一再出现在这本号称是专门讨论“法治”问题的书中，实在有些让人匪夷所思。
私了虽然并非中国所独有，但在中国传统的宗法社会里，这种现象较为普遍，视为本土资源的一部分并无不可。作者的错误在于他所发现的这类本土资源原来是些有害物质，一旦在现代法治建设中加以利用，将有百害而无一利。是什么原因导致作者产生这种低级错误呢？原来，作者是将“法制”同“法治”等而视之，并经常将两者混用，（注：作者并不掩饰这一点，在该书第269页的注中，作者专门说明他是将“法制”和“法治”通用的。）难怪作者不愿对“法治”一词下什么定义。在《资源》一书中，作者还多次声称法律不具有普遍性，一再暗示法治的标准也不是普适的。他将法治与人类理性和社会正义割裂开来，仿佛法治只不过是可以任意拿捏摆弄的橡皮泥。根据他的逻辑，只要具有一套符合本国历史文化传统的法律制度，或者这套法律制度与所谓“民间法”的交融，便可构成一国的法治秩序。如果作者有关法治的非普适性及法治内涵的不确定性的理论可以成立，则专制暴政都可以披上“法治”的外衣，人们企盼的法治社会就可能是专制社会。
其实，所谓“本土资源”，不过是耳熟能详的“历代相沿之礼教民情”（沈家本语）以及“中国特色”之类说法的改头换面而已。历史的经验教训深刻地告诉我们，这类无辜说法常常被人利用，被人一次次地当做攻击社会进化、抵制改革开放的理论借口。近代以来，中国社会取得的每一次进步之所以格外艰难，都与这类说法对世道人心的蛊惑有绝大干系。此种例子，不胜枚举，每一个有社会责任感的人对历史教训都应该深以为鉴。
最后，需要重申的是，法治的观念、精神和原则虽然是西方社会发明和逐渐完善起来的，但它是人类社会文明进化的结晶，是全人类共同的精神财富，任何国家或民族都有权、也应该享有这种财富。而法治的品性也是神圣和高尚的，容不得被歪曲甚至亵渎。正是从这一点出发，笔者这才冒着人与结怨的风险，阐明自己的立场，虽然浅陋，但饱含着笔者的一份社会责任感。因为围绕“法治”而产生的一系列问题看似普通，其实它关系到国计民生，关系到中国社会的现在和未来，应该引起法学理论工作者的高度重视。具体而言，像苏力先生的那一套理论，就可能具有双重的危险性：实践方面，苏力先生对所谓民间法的认同、对法律普适性的否认以及所谓“法律规避”、“法律多元”等理论，将会为一切渺视国家法律、不依法办事办案者提供借口。而当今中国走向法治的最大障碍之一，就是国家法律得不到应有的尊重和严格的执行；理论方面，如果有一天法学界又掀起一场反右斗争，则苏力先生的那套理论十九会成为锐利的武器。这一切，不知是否有违苏力先生的初衷？！
一
中国古代的儒、法之争曾被人们有意无意地渲染和夸大，而且，许多人喜欢将儒家和法家的论争归结为人治与法治或礼治与法治之争。“法治”几乎成了法家的政治和理论标签，法家人物个个都成了法治论者，甚至秦始皇推行的残暴统治都称之为“法治”。这究竟是历史的真实，还是历史的误会，甚至是荒谬不经？在作出结论之前，我们不妨先看看法家所谓的“法治”到底是什么货色。
首先，我们必须知道，古代“法”的含义与现在相去甚远。古人界定的“法”大体可分为两类：一是泛义的，即指称包罗万象的方式方法或万事万物的存在运行规则。《尔雅·释诂》：“法者，常也。”《玉篇》：“法者，则也。”《释名》：“法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也。”这种意义的“法”通常称为法式、法度或法则。一是狭义的，即专指刑法。《说文》“法，刑也。”《管子·心术》：“杀戮禁诛谓之法”。《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”这种意义的“法”通常也称为法制、法禁、法令等。显而易见，对照我们今天给法下的定义，古人对“法”的理解要么太宽，要么大窄。
法家对“法”的理解和运用典型反映了古人的态度。法家口口声声的“法”多数时候指的是法式、法度或法则。如《商君书·更法》：“三代不同礼而王，五代不同法而霸。故知者作法，而愚者制焉；贤者更礼，而不肖者拘焉。拘礼之人不足与言事；制法之人不足与论变。”明眼人一看就明白商鞅这里所说的“法”绝非“法律”二字所能涵盖。此外，商鞅所说的“垂法而治”（注：《商君书·壹言》）、“任法而治”（注：《商君书·慎法》）中的“法”，只要联系上文下义分析，便知其真实含意，难怪注家们纷纷是以“法度”诠之。与法律相比，“法度”的涵义更贴近法式或制度。
法家其他人物同样如此。慎到就直接将他所说的“法”称之为“道术”、“常道”或“法度”，他那句著名的“事断于法”的口号，其真实的涵义与我们许多人的理解其实有着一段很长的距离。韩非的“以法为本”、“明法者强，慢法者弱”（注：《韩非子·饰邪》）等等，后世论者多以为这里的“法”即法律之意，这其实都违背了作者的本意。韩非对“明法”二字的解释很难说明问题。“人主使人臣虽有智能不得背法而专制；虽有贤行不得逾功而先劳；虽有忠信不得释法而不禁，此之谓明法。”（注：《韩非子·饰邪》）从韩非经常“治法”、“法术”连用来看，其意向不言自明。总之，法家人物在通常情况下使用“法”字与“变法”之“法”相通，可理解为法度、法式或方法。
但是，知道了古代“法”的这个基本含义还远远不够，因为在许多时候“法”仅仅是作为“刑罚”之意使用的。从字源上看，“法”和“刑”可以互训。《尔雅·释诂》：“刑，常也，法也。”《说文》：“法，刑也。”因此之故，法家在一些时候直接以“法”来指称刑法也就不足为奇了。商鞅所云之“民众而奸邪生，故立法制，为度量以禁之。”（注：《商君书·君臣》）及“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。”（注：《商君书·赏刑》）其中之“法”显然是刑法之意。至于韩非，曾给“法”下过两个定义：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”（注：《韩非子·难三》）“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”（注：《韩非子·定法》）论者往往以此为据，一口咬定韩非这里所谓的“法”即一般意义的“法律”，然而细加推敲，结论却是出人意表：此处之“法”，明明白白指的就是刑法。因为韩非这里所定义的“法”最基本的特征就是官府编纂的“图籍”，而且还要公之于众。而我们知道，战国时代所公布的成文法都是刑法，至今没有任何证据表明当时除刑法之外，还公布过其他任何方面的法律。所以，所谓“图籍”指的就是“刑书”。而韩非给“法”下的第二个定义恰恰非常明白地证明了这一点。
一个最典型最直观的例子，就是法家人物李悝制定的《法经》。大家公认《法经》是战国时代最有影响的成文法，它集诸国立法之大成，代表了当时立法的最高成就。据《晋书·刑法志》载，《法经》内容共六篇，即盗、贼、网、捕、杂、具，“皆罪名之制也。”也就是说，《法经》彻头彻尾是部刑法典。如果按当时最流行的叫法，《法经》该称为“刑经”，一如“刑鼎”、“刑书”之类。但偏偏是称为《法经》，这只能表明李悝当时制定这部刑法典时，是将“刑”和“法”视为名异实同的东西了。
由此可见，古代“法”字无论广义，抑或狭义，均与我们今天理解的“法”大相径庭。这也最终决定了中国古代的所谓“法治”与现代意义的法治风马牛不相及。同样，所谓儒家的人治、礼治和法家的“法治”的对立，其实都是我们后人望文生义的杜撰。因为所谓法家的“法治”充其量不过是一整套构建君主个人集权专制的制度与手段，是最大最典型、也是最极端的人治。至于儒家和法家关于德礼与刑法在使用上孰先孰后的争论，仅仅是统治策略的分歧，完全没有必要夸张到人治与“法治”之争的地步。儒家的人治、礼治也好，法家的“法治”也好，都只不过是中国传统的君主专制政治的不同表述而已。（注：武树臣先生在《中国传统法律文化》一书中也承认礼治与“法治”的对立是有限的，他认为“这种对立主要表现在三方面：一是政体，即建立贵族政体还是集权政体；二是统治方法，即‘以德服人’、‘以德去刑’，还是‘以力服人’、‘以刑去刑’；三是价值观念，即实践‘人之所以异于禽兽’、‘人之所以为人’的道德伦理观念，还是富民强国的功利主义。”注意：在上述对立中，前者是礼治，而后者才是“法学”，若不申明这一点，只怕有人会混淆，因为按武树臣先生的总结，法家的所谓“法治”与真正意义上的法治风牛马不相及，反倒是儒家的礼治颇有一丝法治的意味。这无疑具有讽刺意义，同时也具有启发意义。参见武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第288页。）
不错，管仲有“以法治国”（注：《管子·明法》）的名言，商鞅有“垂法而治”（注：《商君书·壹言》）的说法，慎到倡言“事断于法”，（注：《慎子》佚文），而韩非更是将“以法为本”、“唯法为治”（注：《韩非子·心度》）挂在嘴边。难怪那些令人尊敬和不令人尊敬的历史学家们那么笃信中国古代的“法治主义”或“法治思想”，更难怪那些让人理解和不让人理解的学者们至今仍能自我陶醉在“法治传统”的迷幻之中。而一旦我们明白了古人是在何种意义上使用“法”字时，一切随即变得昭然若揭了：这里原来存在着一个学术上的误会，而这个误会往小里说，是造成了学术上的混乱；若往大里说，它竟是造就中国百年以来灾难深重的法律发展史的祸根之一。
当然，问题并非是因为所使用的“法”字涵义不同这么简单，而是关涉到思想、观念、理论这些深层次的问题。尽管如此，只要我们认真而又理智地读一读自己的历史，并略为了解一些人类社会法律发展的轨迹以及法治的基本含意，即使智商再低，也不该不加甄别、不分皂白地坚持那种既贻笑大方、又遗害无穷的错误。
也许有人会辩解：法治是一个历史的概念，古代的法治与现代意义的法治是不同的，我们不能以现代法治的标准来要求和衡量古代法治。
笔者承认，就世界史而言，法治思想很早就出现了。在古希腊，西方历史上第一位法律思想家柏拉图（公元前427-347）在其最著名的著作《法律》中，第一次表述了如北斗般指引人类社会文明发展方向的法治观：“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益而制定的法律不是真正的法律。那些只是依照部分人的利益制定法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的。”（注：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。）古希腊另一位思想的巨人亚里士多德（公元前384-322）在《政治学》一书中更是作了一目了然的表述：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德。”（注：亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1965年版。）尤其值得关注的是，亚里士多德是将他的正义论作为法治论的核心，并回答了为什么必须实行法治的问题：因为法体现了人类正义及其理性原则，实行法治是为了公众的普遍利益，它并非为某一阶级利益甚或个人利益服务的宗法统治或专横。这些都清楚地表明，古希腊的法治思想与现代法治理念具有一脉相承的渊源关系，影响并决定西方文明发展史的法治传统正是滥觞于古希腊。尽管由于社会的进化和人类理性的增长，导致现代法治观与古希腊相比，无论在表述上，还是在追求的倾向上都不尽一致，但两者的内在精神和价值目标都是同一的。这也正是我们愿意肯定古希腊、古罗马法治思想的根本原因。
中国则不然。无论我们怎样去发掘、总结或提炼，都不能发现法家的所谓“法治”与现代法治在任何一个层面相近的蛛丝马迹。不仅如此，更可怕的是，中国古代的所谓“法治主义”其实是专制主义的别称，其“法治”理论构成了中国传统专制理论的基石。根据学者们的归纳总结，中国古代的所谓“法治”理论包括两方面的范畴，这种范畴的形成是以他们对“法”的不同理解为依据的，即如果从“法”指法式、法度、方式方法的含义出发，则所谓“法治”其实就是君主集权专制的制度及其操纵这种制度的方式方法；如果是从“刑”的含义出发，则所谓“法治”其实就是“刑治”，主要表现为法家重刑主义的理论及其实践。专制也好，刑治也好，它与现代法治不仅没有半点相近之处，而且完全是背道而驰、水火不容。法治虽然是一个历史的概念，但决不能缺乏基本的前提，不能因为我们将"rule of law"译成了“法治”，而中国古代恰恰又有这种提法，就错误地将此“法治”当做彼“法治”。设想，如果当初不是将"rule of law"译成“法治”，而是其他一个什么词，或许不会造成这场误会。如此，则中国近现代法律发展，尤其是法律思想发展的历史或许会重写。一个历史的偶然，却给中国社会带来了灾难性的后果。
或许还有人辩解说，我们只是将“法治”视为“依法治国”的简称而已。姑且不论它是否符合严谨的学术要求，单以这种用法所必然带来的结果看，也是不能让人赞同的。自从人类社会迈进文明时代以后，统治者无不借助法律来建立和维持统治，仅在依赖法律的程度上有所区别而已。显而易见，没有人会认为“治道运行，皆有法式”的秦王朝是法治社会。而如果我们仅从“法律的统治”来理解法治，得出的偏偏就是这个结论。这种“黑色幽默”出现在法学领域显然太过分了。
谈到这里，便不得不提及梁治平先生。他早在十多年前，就已经看清了法家所谓“法治”的本来面目，并发表了许多中肯的意见。在《“法”辨》一文中，他虽然忽略了法家之“法”的泛义，但能一针见血地将法家的“法治”界定在“刑赏”二字的范畴，已经够让许多人警醒了。他曾说：“把这种‘一断于法’的‘法治’与亚里士多德《政治学》中甚至近代西方的法治观念相提并论，甚而等同起来岂非滑天下之大稽。”（注：梁治平著：《法辨》，贵州人民出版社1992年版。《“法”辨》一文最早发表于《中国社会科学》1986年第4期。）而且，在《说“治”》一文中，梁始平先生从法治一词的一般定义入手，归纳了法治的基本要素，从而清楚揭示了法家的所谓“法治”与近代法治的本质差异，进而彻底否定了古代中国社会曾产生过近代意义上的法治思想和实践的观点。他还说：“在中国，法律自始就是帝王手中的镇压工具，它几乎就是刑的同义语。而在古代希腊、罗马，法却凌驾于社会之上，可用以确定和保护不同社会集团的利益。它的范围也决不只限于刑法。正是由于这种法观念上的深刻差别，古希腊的法治说虽不具有近代形态，我们却可以说，近代‘法治’理论已经孕育其中。而在中国，近代法治学说是绝不可能在法学理论的土壤中成长起来的。以现代立场观之，法家之主张人治，决不亚于儒家。……后人把儒法的对立说成是‘人治’和‘法治’的矛盾，即便不是观念上的含混，也是概念使用上的不慎重。而把‘法治’归结为‘人依法而治’，似乎也有简单化之嫌。”（注：梁治平著：《法辨》，贵州人民出版社1992年版。《“法”辨》一文最早发表于《中国社会科学》1986年第4期。）如果法学界在过去的这些年里能够认真对待梁先生的这些观点，即便是不同意其观点而提出强有力的反驳，通过大家的讨论，相信问题早就得以澄清。只是法学界因循苟且之习由来已久，主流之外的新声音很容易为喧嚣所淹没，这就导致了学术进步的艰难，以致于我们今天不得不老调重弹。出人意料的是，这种老调重弹在当今又具有了现实的意义。
二
正因为对“法治”的认识和理解存在着根本性的错误，导致了许多学者长期以来死抱着中国古代“法治主义”的幻想紧紧不放，而全部根据却在于法家那一套所谓“法治”、实乃专制的理论。这对明眼人而言，只是留下了一个笑柄，而一旦捅破了这层窗户纸，相信今后这类谬论会日趋式微。然而，问题似乎并不那么简单。近些年来，忽然冒出了一种与“法治”有关的说法，颇有影响。这种说法虽然没有刻意去论证中国法治传统的存在，但显然是以肯定其存在为前提，并沿着这条思路而展开论述。由于作者故意回避对中国古代所谓“法治”的真实状况的描述，大量使用现代时髦话语，尤其是使用“本土资源”这种含义模糊、界说游移的概念，从而为这种并不时髦、甚至可以说是老掉牙的观点裹上了一层华丽摩登的包装。这一说法就是法治的本土资源论，其代表即苏力先生及《法治及其本土资源》一书。
首先令人诧异的是，苏力先生的这本名为《法治及其本土资源》（以下简称《资源》）、洋洋二十七万字的著作，从头到尾，竟不曾对法治一词作一涵义的界定，这应该不是作者的疏忽。以提倡“法学研究的规范化”著称的苏力先生想必不会发生这种出尔反尔的疏忽。（注：苏力在《法治及其本土资源》一书中，有《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文，其中提出了学术规范化的问题，笔者深表赞成，只是觉得将规范化的对象局限在引文或引证的范畴，未免过于狭隘。参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。）那么，剩下的解释就是苏力先生最少是不愿在这本书里对读者解释法治的涵义。为什么？苏力先生心如明镜，而读者仔细读完该书，自会体悟到作者内心的苦衷。
可以肯定的是，在苏力先生的心目中，中国具有法治的历史传统。在该书的《法律规避和法律多元》一文中，作者竟如此言之凿凿：“我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的。”（第55页）有意思的是，至少在中国，似乎无人认为中国历史是没有法或法律的历史。所以，这句话不妨说成“那种认为中国历史是没有法治的历史的激动人心的理论是荒谬的。”这样来得干脆坦直一些。而在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，作者在表述“许多中国学者认为中国是一个没有法治传统的国家”时，口气完全是否定的，而此处的注解中，竟赫然写着：“西方许多学者，尤其是政客也如此认为。”（第33页）故意将“许多中国学者”与西方“政客”相提并论，实在不知作者有何深意。在此我们还得请教提倡法学研究规范化的苏力先生：这“政客”二字又作何解？
值得注意的是，与那些仅仅主张中国古代有“法治”思想的学者不同，苏力先生一口肯定中国古代具有“法治传统”，可谓青出于蓝而胜于蓝。但我们查遍苏力先生的论著，却从未发现他对中国“法治的历史”作过哪怕是皮毛的阐述。相信这不会是出于疏漏，而是有难言之隐，或者说是心有余而材料不足。当然，我们从苏力先生对这个问题的三缄其口，至少可以发现他比那些孜孜不倦埋头于故纸堆里寻觅“法治”踪影的许多学者高明不少。
苏力先生的高明就在于避实就虚、另辟蹊径，发明了一个“本土资源”的新名词（就法学研究领域而言，这应算是一种发明），并尽可能扩大“本土资源”的范畴，从而为他的高论张目。在《变法，法治及本土资源》一文中，他说：
寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。
不可否认，在当今这样一个多极化和多元化的时代，发展中国家和文明滞后的社会在向现代化转变的过程中，其新秩序、新制度的构建，当然应当利用可以并值得利用的一切资源。从这个意义上说，苏力先生的上述说法完全正确，而这恰恰是法治的本土资源论蛊惑人心之处。我们要利用任何一种资源，首先需要弄清楚这种资源是否真实存在和它本身是否具有利用的价值，以及这种利用是否带来积极的后果。就法治而言，首先，只要我们稍微读一读历史，就应该明白中国不具有法治的历史传统，从我们自身的历史中去寻找本土资源的企图无异于缘木求鱼；其次，虽然苏力先生认定“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”是“更重要的本土资源”，但一当我们读完《资源》一书，就会发现其所津津乐道的那些资源不仅不具有利用的价值，甚至会带来南辕北辙的后果。
苏力先生知道任何立论都需要实证材料为依据，但他太轻率了，以至于为读者举出了这样一个例证：“经济学家樊纲的研究发现，中国传统的宗法关系深深地影响了当代华人企业（包括中国大陆和其他国家和地区的华人企业）的组织结构和运作，实际上成为华人企业组织结构的一个重要因素。”他还从樊纲的研究中得出这样的结论：“这种借助于宗法关系建立的企业制度之所以存在，是因为这种历史传统在一定程度上，在一定时间内有利于减少交易成本，建立比较稳定的预期，因此无论对内对外都有利于企业的稳定和市场经济的形成和发展。”（第14页）我不知道樊纲先生的研究是否必然得出上述结论，但根据一般常识，我相信利用宗法关系建立和维持的企业制度会存在致命的缺陷，其活力及生命力都将非常有限。由于它与现代企业制度在本质上的格格不入，必然在不远的将来为现代企业制度所取代。根据苏力先生的逻辑，建立中国现代企业制度，必须利用宗法文化这种本土资源，才是最理想的。这个观点，置诸一百多年前，即便是愚昧的洋务派，也不会赞成。
尽管苏力先生申明“这个例子所要说明的并不是中国应当或借助传统的宗法关系来建立法治”，但由于他是在论述法治的本土资源时举的例子，读者只能得出他欲盖弥彰的那个结论。更何况紧接下来，苏力先生终于放弃了掩饰，直裁了当地劝告人们打消对“借助宗法文化的影响可能强化宗法关系”，“从长期来看，仍然不符合理想的理代法治”的担心。他还告诉人们，“随生产方式的变革，人口的流动”，“借助宗法文化”“来建立法治”是不会导致宗法关系强化的，是符合理想的现代法治的。（注：作者在这里虽然没有完整地作出这种表述，但该书第14-15页的内容表达了这种完整的意思。）众所周知，“宗法文化”的内容不外乎宗法家族制度及其观念，它在政治以及社会各个方面给中国历史留下的都是罪恶和惨痛的记录。借助这种人人深恶痛绝的垃圾来建立法治，会是一种什么样的“法治”呢？
可以肯定的是，苏力先生实在难以从本土资源中寻找到真正具有说服力的材料，无奈之余竟以“宗法文化”这种不名誉的东西来充顶，不禁大倒那些希望听到苏力先生高谈阔论的读者的胃口。
其实，在《资源》一书的《法律规避和法律多元》一文中所举的那个“私了”的例子，以及从中引申出的结论，正是作者精心推出的又一则论证法治的本土资源确实存在的核心材料。但遗憾的是，这则材料象“宗法文化”一样，恰恰反证了作者命题的荒诞。而读者又从作者对这个私了案件的分析阐述中，发现其惊人的偏颇，甚至是无知。这个案件其实很简单：一对农村男女青年在约会过程中，男方在女方拒绝的情况下，“以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。”（第43页原文）显然，男青年的行为已经构成强奸罪。接下来，是男女双方家长（注意，是双方家长）经讨价还价达成协议：男方娶女方，并赔偿5000元，女方则不再控告男方。这就是所谓的“私了”。这类案件在现实生活中偶有所闻，但作者认为这个案件“对中国当代法制建设的启示就具有一定的普遍意义”的说法却闻所未闻。我们不妨具体看看作者认为有哪些启示：
首先，作者否认该案私了并非不知法所致，而是一种规避法律的行为。诚然，女方报案，表明知法。但男方到女方家中要求其撤诉（这竟被作者视为男方知法的证据）及双方果然达到协议，又是明显的不知法的表现。我们知道，只有刑事自诉案件，被害人一方才可提出撤诉。而一般刑事案件，都是由国家公诉机关提起诉讼，被害人无权撤诉，当然也不承认当事人双方的私了。人们认为该案当事人双方不知法，指的是他们不知即便是被害人一方也无权撤诉，不知私了的非法性。应当承认，在当今中国，民众的不知法依然是普遍存在的问题，作者对私了案件的评述，充分印证了这一点。值得指出的是，作者别出心裁地将上述私了行为竟美其名曰“法律规避”，实在有些牵强附会。我们知道，民间的私了行为就当事人而言，只不过是为了避开法律的管辖而进行的私下交易，主观上不存在刻意去寻求适用其他法规的企图，而客观上也根本不存在这种被认可的“法规”甚至习惯。尽管作者武断地将私了视为“民间法”，但谁都知道，我国并未承认所谓“民间法”的存在，作为一种体系，它实际上也不存在。
其次，也是最重要的，是作者声称“这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。”但作者的根据却十分庸俗而充满农民意识：如果男青年被绳之以法，受害人就会失去很多利益，使个人感情、双方家庭关系、将来婚姻幸福等等受到损害，尤其是失去了一笔丰厚的赔偿金，“这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说是不能轻视的。”而“保护受害人的法律可能要求受害人付出更大成本。”看到这些文字，不明白背景的读者或许会猜想作者可能是位精明的生意人。行文至此，笔者突发奇想：如果有人在一个严肃的场合当众给了苏力先生一耳光，随后即应允赔偿一万元以平息此事。以苏力先生计算成本之精明，其态度可想而知。
随后，作者还论及私了的民间法性质和法律多元现象以及所谓“法律规避”对“制度创新”的积极意义，等等。这些似是而非的论调仍然在于证明上述案件的私了不仅表明了当事人的理性，而且私了还合乎社会理性，它的“存在具有重大的现实意义”，即有助于“建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。”（第56页）正所谓“语不惊人誓不休”，但如果仅仅认为作者只是为了发一番惊人之语而利用他那支生花妙笔将私了这种落后、愚昧而又个别的现象描绘得如此生动宜人，大概无人相信。而如果把这一切理解为作者超前的学术发现和超凡的理论构思，仍然难以令人相信，因为人们不能明白作者在堆砌那些华丽话语的同时，为什么偏偏回避了下述两个具有本质意义的问题：其一，根据作者的思路，似乎受强奸行为损害的仅仅是被害人及其家庭，所以只要加害人愿意赔偿并娶被害人，一切便都扯平了。不知作者是否真的不明白：强奸行为之所以必须受到国家法律的制裁，根本原因在于这种行为具有严重的社会危害性，这是无法用金钱或其他方式抵销的。如果真象作者所期望的那样承认私了的合法性，后果将不勘设想：既然强奸案可以私了，那么杀人案又何尝不能私了呢？人死不能复生，而赔偿额又十分可观，对被害人家庭而言，如果他们象作者那样计算一下“成本”，相信不少人会选择私了。由此一来，烧杀奸掠皆可私下了之，有钱人放心大胆胡作非为，这种景象难道是作者愿意见到的么？其二，作者的分析从头到尾不曾对被害人的权利和尊严提及半句，仿佛这些与本案无关，有关的只是双方家庭的利益。作者看到的只是被害人不同意私了所将失去的东西，而对她将会赢得什么无动于衷。喝过多年洋墨水的作者抱持的价值取向竟如此粗俗，实在令人难以置信。
对自己的这些偏见，作者又借《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》一文进行了阐发。作者毫不掩饰地对秋菊“讨个说法”的执着予以揶揄，根本无视“讨个说法”所包含的象征意义。这种对农民权利意识的萌芽熟视无睹的态度，是与作者对所谓“民间法”的热情认同紧密相连的。很明显，作者主张秋菊私了，他所理想的情景是：当村长将几百元钱扔在地上后，秋菊应该匍匐着一张张捡起，然后感激而去，然后两家和好如初。这里，作者犯的是同样的错误：津津乐道的仍是那套唯利是图的“成本”论，而对个人尊严、人格及权利麻木不仁，对违法犯罪行为的社会危害性完全无视。这种情况一再出现在这本号称是专门讨论“法治”问题的书中，实在有些让人匪夷所思。
私了虽然并非中国所独有，但在中国传统的宗法社会里，这种现象较为普遍，视为本土资源的一部分并无不可。作者的错误在于他所发现的这类本土资源原来是些有害物质，一旦在现代法治建设中加以利用，将有百害而无一利。是什么原因导致作者产生这种低级错误呢？原来，作者是将“法制”同“法治”等而视之，并经常将两者混用，（注：作者并不掩饰这一点，在该书第269页的注中，作者专门说明他是将“法制”和“法治”通用的。）难怪作者不愿对“法治”一词下什么定义。在《资源》一书中，作者还多次声称法律不具有普遍性，一再暗示法治的标准也不是普适的。他将法治与人类理性和社会正义割裂开来，仿佛法治只不过是可以任意拿捏摆弄的橡皮泥。根据他的逻辑，只要具有一套符合本国历史文化传统的法律制度，或者这套法律制度与所谓“民间法”的交融，便可构成一国的法治秩序。如果作者有关法治的非普适性及法治内涵的不确定性的理论可以成立，则专制暴政都可以披上“法治”的外衣，人们企盼的法治社会就可能是专制社会。
其实，所谓“本土资源”，不过是耳熟能详的“历代相沿之礼教民情”（沈家本语）以及“中国特色”之类说法的改头换面而已。历史的经验教训深刻地告诉我们，这类无辜说法常常被人利用，被人一次次地当做攻击社会进化、抵制改革开放的理论借口。近代以来，中国社会取得的每一次进步之所以格外艰难，都与这类说法对世道人心的蛊惑有绝大干系。此种例子，不胜枚举，每一个有社会责任感的人对历史教训都应该深以为鉴。
最后，需要重申的是，法治的观念、精神和原则虽然是西方社会发明和逐渐完善起来的，但它是人类社会文明进化的结晶，是全人类共同的精神财富，任何国家或民族都有权、也应该享有这种财富。而法治的品性也是神圣和高尚的，容不得被歪曲甚至亵渎。正是从这一点出发，笔者这才冒着人与结怨的风险，阐明自己的立场，虽然浅陋，但饱含着笔者的一份社会责任感。因为围绕“法治”而产生的一系列问题看似普通，其实它关系到国计民生，关系到中国社会的现在和未来，应该引起法学理论工作者的高度重视。具体而言，像苏力先生的那一套理论，就可能具有双重的危险性：实践方面，苏力先生对所谓民间法的认同、对法律普适性的否认以及所谓“法律规避”、“法律多元”等理论，将会为一切渺视国家法律、不依法办事办案者提供借口。而当今中国走向法治的最大障碍之一，就是国家法律得不到应有的尊重和严格的执行；理论方面，如果有一天法学界又掀起一场反右斗争，则苏力先生的那套理论十九会成为锐利的武器。这一切，不知是否有违苏力先生的初衷？！
关键词：|无|
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