解读本土资源与中国法治建设
2005-10-31 09:46:32 作者：徐忠明 来源：中外法学2000年第二期 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、缘起
在当今中国的法律话语里，法律现代化无疑是一个热门话题。其中，又有两种法律话语特别引人瞩目：一是通过移植西方法律成就中国的法治现代化，一是利用本土资源实现中国的法治现代化。事实上，它们既是一对新问题，也是一对老话题。所谓“新”问题，乃是因为随着市场经济建设的推进，与此相关的法律现代化越来越受到世人的关注，越来越成为重要的法律理论和法律实践的问题；所谓“老”话题，则是由于早在晚清修律运动期间，中国法律“变革”就已面临如何对待西方法律与本土资源的问题。沈家本在“进呈刑律分则草案折”中标举“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”（注：朱寿彭：《光绪朝东华录》，中华书局1984 年版， 第5809页。）的说法，就是一个例证。洎民国时期，这个问题依然存在，以致有的学者对民国政府移植西方法律脱离国情而有不同的批评。（注：有关的言论，参见李达：《法理学大纲》，法律出版社1983年版，第11页；孙晓楼等著：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第46页。这类说法颇多，这里不拟枚举。）需要指出的是，时下对“本土资源”的提法，它的内涵与晚清和民国时期尚有不同，（注：譬如时下学者谈论“本土资源”，多少（自觉或不自觉）受到西方后现代思潮的某种影响，故尔，内里蕴涵一种对法治现代性问题的反思、质疑和省察，话语言述的理论资源也是西方“武库”中的东西。）这也是“新”的蕴涵所在。
我之所以在此重提这个问题，是缘于近来拜读苏力先生“基层法院审判委员会制度的考察及思考”（注：刊于《北大法律评论》第1 卷第2辑，法律出版社1999年版，第320—364页。）以后引起的。 苏力援引《大学》“致知在格物，格物而后致知”作为论文题记，这是一个“隐喻”。它似乎表明：谁要对中国法律问题说三道四，那就必须首先了解中国法律制度所以如此这般的根本原因或曰道理。必须承认，苏力对“基层法院审判委员会”的辩护非常雄辩有力、十分仔细周到；显然，这是“格物”以后的“致知”。对其中的是非错对，我不是专家，无意说长道短；但是，苏力在结论中指出：“西方人的做法有西方的道理，中国人的做法也有中国的道理，两者谁也替代不了谁。”读了这个结论，我先是非常惊讶，继而极度困惑。我还记得，苏力曾经自我期许：“我希望自己成为一个开放的实用主义者，”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第285页。此后凡引此书，仅随文注页码。）我想，如果苏力要为某种具体制度辩护，尽可据理力辩，依事证明，大可不必给出如此“板上钉钉”的断案。非常清楚地是，这一断案实际是要“对死”任何法制改革的可能。依循苏力的思路，我们可以追问：传统中国的皇权专制也有自己的道理，何以人们更加偏好自由民主制度？传统诉讼制度里的“刑讯逼供”也有自己的道理，为啥我们认为必须予以废除？说的绝对一点，即使“三寸金莲”似乎也有自己的道理，但是，又怎么被世人指斥为落后野蛮？……（注：我不禁要问：如果苏力先生自己卷入诉讼，那么穷竟喜欢“人是苦虫，不打不招”的审判制度，还是偏好现今那种尊重诉讼两造的尊严和权利的诉讼制度呢？这里，难道没有丝毫“贵贱”之不同吗？如果真是毫无“贵贱”存在，那么，世间的道理本身也许就是多余的，因为“道”不同不相为“谋”。我想，承认价值多元是对的，然而以此拒绝一切价值之间的“差异或曰“贵贱”恐怕也是一种“相对主义”过头的说法。）可见，承认“物无贵贱”并非就是认定世间万事真的毫无差异；承认价值的主观性和个体化，只是意在强调尊重个人价值的偏好，也非肯定所有事物都是等同齐一因而没有高低贵贱之不同。事实上，作为社会关系载体的个人确实具有大致相同的价值准则，而对事物之高低贵贱也有一个基本的判断。
另外，我还有一点疑虑：苏力如此这般断言，是否业已认定“审判委员会”作为一个中国法制的本土资源，而有必要加以维护？还是另有缘故？
有了这些困惑，使我重新检视苏力近年围绕“本土资源”展开的言述。连日把苏力的《法治及其本土资源》与其他相关论文通读一过，希望从中能够理出一个头绪，也携此机会将苏力的“贡献”和我的“疑惑”一并写出。是故，这篇文章据以分析的对象，也就超越该书提供的材料。
二、法律移植论与本土资源说
百年中国的法治建设，虽然其间也有种种倡导“吸收”中国传统法律文化资源和“照顾”中国特殊国情的言述，也有这类立法定制的举措——吸收固有法律文化资源及调查民事商事习惯等等，无论晚清还是民国均系如此；但是，就以“六法”为中心的法律体系而言，基本是移植西方各国法律的产物，无论晚清还是民国没有什么根本差异。由此而来的问题是，作为西方社会经济文化的特殊产物的法律尽管已被全面移植，而且就文本看也是极为完美的，（注：对此，只要我们读读民国时期某些学者的论述，也就可见一斑。譬如民法学者梅仲协对民国时期的民法的文本技术颇有赞辞， 参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第19—20页。）可是，它与中国本土语境却有很大的差异，故尔“货不对路”也就不可避免，从而无法产生实践效果或曰预期效果也是必然的事情。人民共和国诞生以来，法治建设多有曲折和艰辛。（注：有关的讨论，参见蔡定剑：《历史与变革：新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版。）虽然我们一直自许要把马克思主义的普遍真理与中国革命的具体实践相结合，但是，从法治建设看，对中国的法律具体实践的照应与法律本土资源的开掘没有予以必要的关注和恰当的回应。（注：我们至今没有读到类似晚清和民国的调查报告，也是一件怪事。）特别值得注意的是：随着改革开放步伐的加快，特别是1992年中央政府提出建立社会主义市场经济以来，无论是法学界还是法律界，对过去那种“成熟一个制定一个，不可草率从事”的法制建设的“渐进”改革路径深表不满，从而一种法制建设的“激进”策略开始鼓噪，诸如法律移植、超前立法以及与国际接轨等等。这些说法，尽管名词有所不同，然而实际并无多少差异。它们的理论基础主要有二：首先是认为市场经济具有共通的规律，所以西方发达国家市场经济的现在，就是中国市场经济的未来；既然如此，西方现有成果也就完全可以拿来为我所用。与此相关的是，相信人类理性具有预测未来的能力，故尔，超前立法（通过法律移植）也是完全可能的。（注：对这种观点的批评意见，参见我的三篇文章：“社会主义市场经济的法哲学思考”，载李启欣主编：《社会主义市场经济法制研究》，中山大学出版社1994年版，第43—56页；“从比较法律文化看法律移植”，《学术研究》1995年第 6期；“中国市场经济法制建设的目标与途径”，《现代法学》1997 年第4期。）
面对这样一种不加反思，不加质疑，不仅激进而且乐观的论断，我们听到苏力的不同声音，一种反思的、质疑的言述。他的“理路”大致可以归纳如下。首先，苏力指出，自从清末以来，中国法律制度的变迁，大多是强制性的“变法”模式（第13页），前面有关法律移植、超前立法和与国际接轨的种种观点，其实就是这一“变法”模式的具体表现。其次，苏力认为，这种“变法”模式的理论基础乃是“法律是统治阶级意志的体现”的教条；故尔，统治阶级可以用这种法律工具来规制社会（第4页）。再次，鉴于这种法律观念的狭隘和偏失， 苏力主张必须重新理解“法律是什么”这样一个理论问题；换句话说，苏力打算从社会学的角度来理解法律，由此把惯例、习惯等等纳入法律领域。他说：“国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活变化而引起的制度变迁之一，……其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定……”（第10页）这样的论断自然没有什么不妥。通过重新界定法律的概念，苏力就为自己的“本土资源”的言述留出了必要的空间。之所以这样讲，是因为我们从苏力对“本土资源”的界说中可以看出，习惯、惯例等等乃是构成“本土资源”的重要内容。更为令人瞩目的是，通过重新定义“法律是什么”这一看似不甚重要的问题，那种“法律是统治阶级意志的体现”的唯一界定业已被颠覆、被解构；这对我们重新审视法律的性质问题也有十分重要的意义。当然，这不是说“法律是统治阶级意志的体现”的学说已经了无价值。事实上，在社会科学中，任何定义的价值都是相对的，没有“包打天下”的定义。（注：对这一点，只要我们读读不胜其多的关于“法律是什么”的解说，也就可见一斑。参见刘星：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年版。）
另外，特别值得注意的是：苏力提出“本土资源”的术语，并不仅仅是为了扩展法律的空间范围；深层地看，乃是为了质疑和挑战那种把原来也是一种“地方性”知识的西方法律视作具有“普适性”意义的真理话语。在“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”中，苏力尖锐地指出：“我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。”（第27页）在苏力看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”（第28页）在当今中国社会，由于人们往往将西方现代法律制度裹挟的“权利”规则视为没有语境的真理体制或曰普适话语，并在中国乡土社会里加以强制推行，因而未能理解甚至根本不愿理解秋菊“说法”的真正意义；因此，尽管国家自认业已提供现代“权利”的保障制度，由于“货不对路”，这种“权利”运作的结果却使秋菊感到困惑不解。据此，“我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”（第28页）正是因为有了这种“脱节”，可以用来证明中国法治建设必须吸收“本土资源”的意义所在。
顺便一提，秋菊要讨“说法”，而乡土社会没有给予这个人人明白的“说法”，恰恰表明乡土社会的秩序也有自身的问题（村长为了“面子”或权威，不愿意向一介村民表示臣服，这是一种压制；如果此事发生在普通村民之间，这个“说法”也许能在村长主持下给出），这里不是什么“伊甸乐园”；秋菊之所以走出乡土社会坚决要讨这个“说法”，一个可能的解释就是因为对这种过去不受质疑的权威和压制的深深不满。故尔，尽管这类“困惑”意味着某种代价，但是牺牲这类“不满”也是一种代价。（注：事实上，村长不给“说法”似乎意味着他的权威至少是村民不能挑战的。对这种权威，弄得好，村长可能成为“山杠爷”一类民间领袖人物；而弄得不好，村长也许就会成为“魔王爷”和“土皇帝”一类民间恶霸。如果秋菊遇到这种“恶霸”村长，应该如何处置呢？这时，通过现代性的国家法律赋予秋菊她们的“权利救济”的渠道，也许非常必要。有关的分析，参见任强：“现代理论视域中的中国法治”，打印稿。）我们应该知道，在中国传统社会里，那种看似“宁静和睦”的乡土秩序，其实深藏着无数的“隐忍的”苦涩。苏力为了证明自己看法合理，对乡土社会秩序不免有些美化。
再者，苏力提出“本土资源”这个概念，质疑现代法律的普适性和真理性的意识形态话语体系，隐含着一种新的叙事姿态——民间的叙事姿态。他说：“当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种‘现代性’的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？”（第25页）又说：“我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。”（第34页）就总体而言，整个近代以来的中国历次改革运动，农民的利益似乎一直被忽略、被压抑；现在，情况虽然有所改变，可是问题依然多多，“剪不断，理还乱”。而就现代法律制度来说，它源于西方工商社会，它是一套完全按照商品经济运作的规则体系；所以在城市商业社会里，我们虽然失去了某些业已无法挽回的东西，但是这套商业社会的法律制度现在已经渐次适应了这个社会的需要。然而乡土社会呢？在这个有着十亿农民的乡土社会里，我们所谓的现代法治建设难道必须依旧“牺牲”他们的利益吗？我想，任何善良的人们都会说个“不”字。所谓“知易行难”，尽管我们知道中国乡土社会有着十亿农民，他们的“活法”、“说法”和“心性”安顿至关重要；但是，现代社会发展的中心却在城市，这既是西方11世纪城市运动以来的基本历史事实，（注：参见奇波拉主编：《欧洲经济史》第1卷， 商务印书馆1988年版，第64页。）也是中国现代化发展的真情实况。事实上，所谓现代化，也就是工业化、商业化和城市化等等内容。（注：有关这个问题的详尽讨论，参见布莱克：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版。）这样，按照城市发展的要求来制定法律，必然伤害农民的利益，而且扰乱乡村的秩序；反之，依据乡土社会的现状去制定法律，肯定将会抑制城市的利益和发展。这是一个深刻的悖论。就中国内部来说，我们或许可以牺牲一些城市的利益，甚至放慢一些发展的速度；在此，公正对待农民是一种“硬”道理。不过，到了今天，从全球格局来看，赶超和发展似乎也是一种“硬”道理；这里，全球格局其实也是一种特殊的“国情”。事实上，近代中国的诸多问题似乎已经无法忽略这种“给定”的全球格局。对这一点，苏力似乎没有予以认真考虑。因此，尽管我自己的内心深处也感到法律制度的建设不应当是一种“比快”的事业，而应当是一种“比慢”的事业。至少也如梁漱溟先生的讲法：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。（这个事实，经济很居重要。）社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”他还说：“这个政治制度，只能从事实上去创造（并且亦是创造事实），才能慢慢创造出来……细的条目，须从事实上创造，走到那里是那里，须从事实上定。”（注：《梁漱溟全集》第2 卷，山东人民出版社1990年版，第232页，第390页。）而且，中国的法治建设如果真的要对人类法治文明有所贡献的话，不从自己的“活法”中创造一种法律制度，给出一套确定的“说法”，（注：借用许章润的讲法。参见许章润：“说法、活法、立法”，《读书》1997年第11期。）那是决然不可能的事情。
最后，苏力提出“本土资源”的说法，也是鉴于“变法”模式自身的问题。这个问题包括两层意思：一是大量历史事实与人类制度实践业已证明这种“变法”模式并非总是成功的；相反，那些初看起来并不激烈甚至保守的法律制度变革却获得了成功（第4页）。其故安在？ 原因恰恰在于，这些制度大都只是人类行动的结果，而非人类设计的结果（第20页）。还说：那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结；相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功（第36—37页）。总之，法制和社会秩序从根本上看是“形成”的，是人们社会生活“磨合”并且“体贴”出来的，而不是按照理论“构成”的（第287页）。基于这样一种事实和理论的判断， 苏力主张：中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实践（第6页）。就理论分析言，熟悉马克思、 恩格斯关于法律制度的形成路径的论断的学者，对苏力的这一分析可能感到极为稀松平常。马克思说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”（注：《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第894页。 ）恩格斯讲：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷， 人民出版社1972年版，第538—539页。）从历史事实看，苏力认为西方法律制度的变迁，实际上是渐进的、水到渠成的（第11页）。相反，近代中国乃是一种“变法”模式，因而以中国传统法律为基础的中国民间法律，对以欧洲法律为模式的法律一直抱有某种抵制（第56页）。从苏力着重分析的法律现象（事件）：秋菊的困惑、山杠爷的悲剧、强奸之后的私了、破产法的“积压”等等来看，显然，这种“变法”模式不太成功。为什么“不太成功”呢？苏力断言：一个重要原因就是那种国家通过“变法”提供的法律缺乏民间法律的认同，没有本土资源的支持；因此，如果意欲中国现代法治建设获得成功，那就需要挖掘本土资源，理解民间法律；进而，使国家法律与民间法律相互沟通、相互理解、相互妥协、相互合作（第63页）。只有这样，我们方能“建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。”（第56页）应该承认，苏力的眼光非常高远，胸襟极为开阔，令人佩服。
二是“变法”模式之所以不太成功，尚有深层的知识论和认识论的问题。苏力这样写道：作为一种制度的现代法治之所以不可能靠“变法”或“移植”来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，就是知识的地方性与理性的有限性（第17页）。对前者，苏力理出三层意思：首先，社会生活需要的知识大多都是具体性的和地方性的；其次，外国的经验也不可能代替中国的经验；最后，法律文化的翻译可能引起种种有意无意的误解、曲解（第18页）。就一般意义言，人们可能不会反对苏力的这个论述，但是，在我看来，其中恰好蕴涵某种理论的陷井。苏力没有具体解析何为“有限理性”的内涵。我想，大抵不外海耶克的看法。海耶克指出：“像道德一样，理性也是一种进化选择过程的产物。”（注：海耶克：《不幸的观念——社会主义的谬误》，东方出版社1991年版，第24页。）这就可以理解，鉴于理性本身受到进化环境的制约，它也就无法超越或者脱离环境而去“创造”或“设计”法律制度。有了这种哲学论述的支持，苏力断言：在中国，建设现代法治必须利用本土资源（第19页）。
写到这里，我深切感到，苏力对中国建设现代法治必须利用“本土资源”的言述是合理的，论证也是能够成立的。（注：当然，我的这个结论并不是说苏力关于“本土资源”的论述毫无问题。其实，仔细深究起来，里面的问题很是不少，甚至具有“自我颠覆”的危险。对此，下文的分析将会有所显示。）再者，苏力的这些言述不仅对中国过去那种教条式的、注释性的法学研究提出质疑；与此同时，他的研究又给中国法学研究带来一种新的气象、打开一个新的视域、提供一种新的方法、给出一个新的姿态。所有这些，在我看来，可以说是苏力的“贡献”。当然，就苏力的整个研究言，依然难以说得上是“原创性的”贡献。
三、笔者的疑惑
对苏力围绕“本土资源”展开的研究，我尚有一些疑惑，也是一些质疑，觉得甚有必要提出讨论，以便进一步思考。我的第一个疑惑是：苏力在《变法，法治及本土资源》里特别指出：“利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行‘创造性的转化’？”（第13—14页）苏力觉得，寻找本土资源不外两个方面：一是从历史典章制度或者传统法律文化中寻找本土资源，这是次要的；二是从亿万人民的社会生活实践中寻找本土资源，这是更为重要的。（第14页）我想，这些大概也是苏力的“本土资源”的基本内涵之所在。（注：学者往往认为，苏力并没有明确提出“什么是本土资源”的定义。参见强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”，贺照田主编：《学术思想评论》，辽宁大学出版社1998年版，第327页。虽然苏力的这个说法不是一个严格的定义，然而， 也可算是对“本土资源”的描述，或者说是描述性的定义。）如果真是这样的话，那么我们可以断言：这种做法自晚清修律运动起人们一直都在努力寻找，如若把晚清和民国时期（包括官方和民间）的民事商事习惯调查视为寻找本土资源的举动，应该没有什么问题；但是，结果似乎并不理想。也就是说，当时的法律制度虽然对本土资源也有些吸收和改造；然而，总的来讲，这些法律制度已经无可奈何地西方化了。何以如此？我猜测，原因恐怕还在：一是当时的人们戴着现代法律的有色眼镜去看调查所得的本土资源，觉得它们实在无法融入现代法律制度；（注：实际上，当时调查人员的提问方式和内容叙述，都已经过现代法学的“过滤”。这是一个法律文化“翻译”困境的一个绝好例证。对此，读者不可不察。）二是他们觉得既然是谋求法律的现代化，因此，不如采用西方最新的学说和法律；三是没有时间从容地、深入地体悟本土资源，而且制定法律是一个刹那的“行动”，相反，外来法律文化与本土资源的磨合却是一个漫长的“过程”。
就苏力的讨论而言，这些问题依然存在。首先，无论是传统还是现代，法律的制定都是官僚或者专家的“作业”。在中国传统社会，由于官僚和专家与民众拥有一套大致相同的知识系统，因此，他们制定的法律还是能够反映民众的生活习惯，尽管并非全然如此。在现代中国社会，专家学者的法学知识已经彻底西化；如果依循苏力对知识特性的理解，那么，这种西方化的法律知识体系（概念、术语等等）能否真正理解中国的本土资源，则疑问多多。（注：在这一点上，恐怕也是苏力主张中国社会科学研究的“本土化”的一个重要理由。参见苏力：《法学研究的规范化、法学传统与本土化》，第211—219页。另见梁治平：“规范化与本土化：当代中国社会科学发展面临的双重挑战”，《中国书评》（香港）1999年1月总第3期。）如此一来，苏力意欲通过“解读”和“提炼”本土资源使之能够“融入”现代性的法律制度，必将成为“泡影”；如果真是这样的话，要求政府提供“足够”而且“对路”的法律服务（第31页），恐怕很难。其次，苏力倡导建设现代中国法治必须挖掘本土资源，他得到了什么呢？他的重要例证就是：农村承包制度的成功改革与华人企业制度的宗法关系。（注：事实上，樊纲对宗法关系对华人企业成功的研究（参见“中华文化、理性化制度与经济发展”，《经济文论》，北京三联书店1995年版，第153—176页），也不是没有问题的。这里不便详为讨论。）当然，我不是反对如此这般寻找本土资源，而是试图表明：如果只有这些本土资源，那么这一提法的学术意义与实践价值也就很是有限；换句话说，苏力对本土资源的理解尚有含糊不清的弱点。事实上，苏力的这个提法与林毓生“传统的创造性转化”的提法，（注：值得指出的是，林毓生确实是通过列举少数几个证据来论证“传统的创造性转化”如何可能的。参见林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认”，刘军宁等编：《公共论丛：市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第230—257页。）也难以明确区别开来。因为，对那些不能与现代法律制度兼容的本土资源，苏力主张对它们进行“创造性的转化”（第14页）。我更愿意把本土资源分为两个层面的内涵：一是作为一种抽象的接受外来法律文化或者国家法律的底色；二是作为一种社会生活实践的具体制度经验。前者乃是“理性不及”的知识，不能明确指示，但是它将成为国家制定法的过滤及拒斥的重要因素；后者则是“理性所及”的知识，可以深入挖掘和合理利用。（注：强世功把本土资源统统纳入“理性不及”的知识范围，恐有不妥之处。前揭强世功文：）最后，一方面苏力指责政府不能提供“货物对路”的法律服务；另一方面苏力认为：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。”（第21页）强调法治建设的“时间”维度，这是苏力的贡献，非常必要；但问题是，中国法治现代化建设所缺少的恰恰就是时间。因为近代以降中国一直深感“强邻压境”，必须赶快发展，一如中国历史上的春秋战国时代；当时，儒家那套礼仪教化之所以被斥为“迂阔”，而法家那种急功近利的“变法”模式之所以获得青睐，就是因为时势迫厄，各国为了“救亡图存”，不得不如此。所以，一味让时间来“锤炼”法治，主张慢慢来，尽管这是为了中国的法治建设；可是，换一个角度看，恐怕也未必能够令人信服。（注：环境对制度建设制约，我们可以借用苏力的一个比喻来说明。他说：“在一个众人都只懂和说英文的环境中，一个说中文的人，如果要想同他人交流，就必须说英文。”（第82页）同样道理，在如今的全球格局里，中国如若要与他国交往，那就必须制定与这些国家大致相同的法律。中国加入“关贸”就是一个现成的例子，晚清时期所谓“中外通行”一说，也是如此心态。中国法制建设之所以采取这种模式，采取这种走法，一句话，没有办法，不得不然。当然，我不是说中国法制建设不必考虑本土资源，不必挖掘自家的资源，不必呵护自家的生活经验、习惯和体悟，而是说，这里有个区别对待的问题。）
我的第二个疑惑是：苏力反复强调：法律制度从根本上说是“演化”的产物；因此，过去那种“变法”模式难以取得成功。事实上，我们强调“有限理性”或曰“演进理性”，并非完全咬定人类理性认识能力真的无所事事、毫无作为；而是意图表明，我们不宜过分强调那种脱离环境的理性万能，随意指点江山，任意创造制度。实际上，在人类法律史上，局部的制度创造，具体的制度设计还是不少的；而这些局部的、具体的制度的理性建构，也非全都失败；恰恰相反，它们与其他制度一起发挥着重要的作用。苏力自己说这种“变法”模式并不总是成功，也正好说明这种模式也并不总是失败。还有，令人感到自相矛盾的是：一方面，苏力竭力反对“变法”模式；但是，另一方面他的论述又隐含着这种模式具有非常重要的意义。譬如，苏力特别强调：“语言具有构造现实、影响现实的力量。”（第26页）这样一来，我们似乎应当承认，国家制定的法律，是一种语言的表述，理应具有构造现实和影响现实的力量。因此在另外一个地方，苏力明确写道：国家制定法能够以一种特殊的途径渗透到社会中去，而且在某种程度上改变人们的行为，同时改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的价值，所要求的那种行为模式就会渐渐改造民间法所体现的价值，所体现的行为模式；一句话，就是国家法能够从根本上改变民间法（第49页）。这里，他向读者暗示：“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。”（第60页）按照这一叙事逻辑，苏力根本没有理由也不应该反对国家采取“变法”模式，而是应该充分肯定这种模式对中国法治建设可能具有的积极意义。在这里，苏力对法律移植表示认可；但是，他另有一番说辞。他似乎是讲：即使成功的法律移植，也有一个“为了谁，又对谁有利”的问题（第34页）。对这种叙事姿态，我并不反对。不过，如果按照苏力关于价值没有“通约性”和“个体化”的判断，以及知识“具体化”的理论，你说你是为了乡民的利益，可你又是如何知道的呢？当然，你还是可以继续辩解，让乡民自己制定法律，自己进行司法审判。这种做法，即使在希腊时代已经问题多多，更何况现代。
我的第三个疑惑是：从苏力对现代法治的普适性的质疑以及对地方性知识的言述看，我感到，他似乎有意区分城市商业社会是现代法治使用的场所，而乡土社会则另有一套关于法律制度的知识体系，两者无法兼容。在这里，他又似乎把乡土社会视为一个整体，笼而统之地称为“熟人”社会。吉尔兹的“地方性知识”的概念，具有整体性的特点，问题在于，中国的乡土社会实乃千姿百态，古人所谓“十里不同俗”者是也。（注：在苏力看来，中国的乡土社会具有均质性，因而差异不太大。具体的分析，参见苏力：“现代化进程中的中国法治”，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第177页。）如此， 究竟多大范围的地方性知识才是合理的界域？（注：对此，刘星先生在一篇评论文章里曾经提出过这个质疑；可惜的是，刘星没有仔细体会苏力对地方性知识的独特理解和界定，以至有点不太切题。但他的提醒还是有意义的。参见刘星：“解读本土法律文化：评苏力的《法治及其本土资源》”，《二十一世纪》1999年2月号总第51期。）有点自相矛盾的是， 苏力又认为自己与吉尔兹的概念不同；也就是说，他抽去吉尔兹这个概念中的“文化意义”的内涵，（注：对此问题的具体研究，参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73—171页。）使之成为一种“具体的知识”形成。（注：参见苏力：“为什么‘送法上门’？”，《社会学研究》1998年第2期，第51页注1。）对这种没法通约的所谓地方性知识，苏力有一极为夸张的说法：“……假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么我们就可以说，到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的‘偏见’，每一种知识体系都是一种地方性知识……”（自序）这个言述非常雄辩，此乃标准的苏力风格和作派，令人简直无法反驳。然而我还是想问一句：如果知识真的到了这般天地，那还能叫“知识”吗？再者，如果地方性知识真的以这种方式存在，人类的交往还有可能吗？进而，作为方便人类交往的法律制度还有可能形成吗？毕竟，法律制度只有在一定的时间和空间里才有意义；法律作为一种规则系统，必须具有一定的普遍性才有价值。果真这样的话，苏力侈谈挖掘本土资源，岂非痴人说梦？倡言国家法与民间法的理解、沟通、融合，岂非天真幻想？
我的第四个疑惑是：苏力认为：“在当代中国，就国家法和民间法而言，这种隔阻更可能是文化的；因为支撑中国当代国家制定法的法学理论往往不承认、无视民间法，或者往往认为民间法是落后的、应当取消的。这意味着在两者之间有一种深刻的、下意识的文化隔阻。”（第65页）他还说：中国传统的那套法律制度“就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。”（第35页）这是从法律的文化意义的角度立论的，也就因为法律蕴涵的文化意义不同，故尔没法相互替代。然则，一旦进入实质性的分析领域，苏力往往是从工具主义或者功能主义的角度来看待中国法治建设的。他接着讲：“除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统的习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。”在这里，姑且不论只要法律制度的功能相同就可以相互替代的说法是否可以成立，我想说的是，如果这种功能主义的法治变革理论真的有效，那么中国的法治建设也就远非苏力自己想象的那样艰难。另外，在我看来，如果忽略法律的文化意蕴或者价值内涵的话，那么苏力倡导的本土资源也就没有多大意义。还有，如果挖掘本土资源仅仅是为了寻找某些在功能上符合现代法治要求的东西；那么与苏力自己指斥某些“试图从中国传统或社会中寻找某些据说具有‘现代性的因素’”的学者为“阿Q 精神”（自序）又有什么根本性的区别呢？仔细想来，虽然苏力主张中国法治建设必须寻找本土资源，但是，他的评判标准依然是现代性的；换句话说，那些本土资源是否有价值、有意义，是否值得加以利用，完全要看它们是否与建立中国现代化的法治相适应（第6页）。
这种只看重法律功能而忽略文化意义的主张，学者对此也有微词。（注：许章润说：“我读完这本书后，觉得苏力诸文深深浸润着美国式的实用主义取向，强调法律运作的‘社会成本’等项。但过于强调这一切，而无价值追求为导向，亦颇有问题。”“《法治及其本土资源》随谈”，《比较法研究》1997年第1期。）对我来说， 更为严重的问题则是：由于苏力忽略或曰闭口不谈法律制度的价值问题，这就会对他有关建设中国现代法治的思考带来“负面”的影响。譬如，苏力指出：“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。”（注：前揭《学问中国》，第172页。）在此， 苏力丝毫不谈法治应有的价值原则与精神取向，而仅仅认为：法治＝秩序；“法治就是规则的统治。”（注：详细的解释，前揭《学部中国》，第207—208页注4。 ）正是在这个意义上，苏力得出“……乡土社会内部的秩序是长期稳定的，并在这个意义上是‘法治化’的”（注：详细的解释，前揭《学部中国》，第176 页。）新鲜论断。显然，在苏力看来，中国传统社会自然也是一个法治的社会；因为那时是一个既有规则又有秩序的社会。故尔，他说：“那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的……”（第55页）（注：需要指出的是：苏力的这个表述有一很大的漏洞。事实上，据我所知，从来还没有人说过中国古代没有法和法律这样的话；人们争议的是中国古代有无“法治”的问题。）在我看来，提出这样一种观点，显然是苏力抛弃法律价值的必然结果（注：关于法治建设中“是”与“应是”之间矛盾的讨论，参见前揭任强：“现代理论视野中的中国法治”。）。
以上的简要分析表明，虽然苏力对中国法治建设的本土资源的言述颇有开创价值，也有提示意义；但是，坦白地讲，里面的问题也颇不少。其中，最为吃紧的是言述的理路不够清晰，甚至有着非常严重的自相矛盾之处。本文第二节的解析只是一些主要方面而已。
写到这里，我觉得一些重要的疑惑已经基本讲到，文章也已不短，可以搁笔。不过我还是希望回到前面关于本文写作的缘起上来。通过以上的梳理和解析，我们既看到了苏力的“贡献”是什么，也看到了苏力的“问题”在哪里。与此同时，我们还发现，苏力借用庄子的所谓“以道观之，物无贵贱”的说法，表面上似乎是一种价值相对主义，实际上可能更是一种没有价值意蕴的法律工具主义或曰法律功能主义思想的反映；也就是说，既然法律制度只是用来解决社会冲突和维护社会秩序的工具，那么只要能够解决问题，哪有什么“贵贱”之不同！但愿我的理解是一种“误解”。
在当今中国的法律话语里，法律现代化无疑是一个热门话题。其中，又有两种法律话语特别引人瞩目：一是通过移植西方法律成就中国的法治现代化，一是利用本土资源实现中国的法治现代化。事实上，它们既是一对新问题，也是一对老话题。所谓“新”问题，乃是因为随着市场经济建设的推进，与此相关的法律现代化越来越受到世人的关注，越来越成为重要的法律理论和法律实践的问题；所谓“老”话题，则是由于早在晚清修律运动期间，中国法律“变革”就已面临如何对待西方法律与本土资源的问题。沈家本在“进呈刑律分则草案折”中标举“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”（注：朱寿彭：《光绪朝东华录》，中华书局1984 年版， 第5809页。）的说法，就是一个例证。洎民国时期，这个问题依然存在，以致有的学者对民国政府移植西方法律脱离国情而有不同的批评。（注：有关的言论，参见李达：《法理学大纲》，法律出版社1983年版，第11页；孙晓楼等著：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第46页。这类说法颇多，这里不拟枚举。）需要指出的是，时下对“本土资源”的提法，它的内涵与晚清和民国时期尚有不同，（注：譬如时下学者谈论“本土资源”，多少（自觉或不自觉）受到西方后现代思潮的某种影响，故尔，内里蕴涵一种对法治现代性问题的反思、质疑和省察，话语言述的理论资源也是西方“武库”中的东西。）这也是“新”的蕴涵所在。
我之所以在此重提这个问题，是缘于近来拜读苏力先生“基层法院审判委员会制度的考察及思考”（注：刊于《北大法律评论》第1 卷第2辑，法律出版社1999年版，第320—364页。）以后引起的。 苏力援引《大学》“致知在格物，格物而后致知”作为论文题记，这是一个“隐喻”。它似乎表明：谁要对中国法律问题说三道四，那就必须首先了解中国法律制度所以如此这般的根本原因或曰道理。必须承认，苏力对“基层法院审判委员会”的辩护非常雄辩有力、十分仔细周到；显然，这是“格物”以后的“致知”。对其中的是非错对，我不是专家，无意说长道短；但是，苏力在结论中指出：“西方人的做法有西方的道理，中国人的做法也有中国的道理，两者谁也替代不了谁。”读了这个结论，我先是非常惊讶，继而极度困惑。我还记得，苏力曾经自我期许：“我希望自己成为一个开放的实用主义者，”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第285页。此后凡引此书，仅随文注页码。）我想，如果苏力要为某种具体制度辩护，尽可据理力辩，依事证明，大可不必给出如此“板上钉钉”的断案。非常清楚地是，这一断案实际是要“对死”任何法制改革的可能。依循苏力的思路，我们可以追问：传统中国的皇权专制也有自己的道理，何以人们更加偏好自由民主制度？传统诉讼制度里的“刑讯逼供”也有自己的道理，为啥我们认为必须予以废除？说的绝对一点，即使“三寸金莲”似乎也有自己的道理，但是，又怎么被世人指斥为落后野蛮？……（注：我不禁要问：如果苏力先生自己卷入诉讼，那么穷竟喜欢“人是苦虫，不打不招”的审判制度，还是偏好现今那种尊重诉讼两造的尊严和权利的诉讼制度呢？这里，难道没有丝毫“贵贱”之不同吗？如果真是毫无“贵贱”存在，那么，世间的道理本身也许就是多余的，因为“道”不同不相为“谋”。我想，承认价值多元是对的，然而以此拒绝一切价值之间的“差异或曰“贵贱”恐怕也是一种“相对主义”过头的说法。）可见，承认“物无贵贱”并非就是认定世间万事真的毫无差异；承认价值的主观性和个体化，只是意在强调尊重个人价值的偏好，也非肯定所有事物都是等同齐一因而没有高低贵贱之不同。事实上，作为社会关系载体的个人确实具有大致相同的价值准则，而对事物之高低贵贱也有一个基本的判断。
另外，我还有一点疑虑：苏力如此这般断言，是否业已认定“审判委员会”作为一个中国法制的本土资源，而有必要加以维护？还是另有缘故？
有了这些困惑，使我重新检视苏力近年围绕“本土资源”展开的言述。连日把苏力的《法治及其本土资源》与其他相关论文通读一过，希望从中能够理出一个头绪，也携此机会将苏力的“贡献”和我的“疑惑”一并写出。是故，这篇文章据以分析的对象，也就超越该书提供的材料。
二、法律移植论与本土资源说
百年中国的法治建设，虽然其间也有种种倡导“吸收”中国传统法律文化资源和“照顾”中国特殊国情的言述，也有这类立法定制的举措——吸收固有法律文化资源及调查民事商事习惯等等，无论晚清还是民国均系如此；但是，就以“六法”为中心的法律体系而言，基本是移植西方各国法律的产物，无论晚清还是民国没有什么根本差异。由此而来的问题是，作为西方社会经济文化的特殊产物的法律尽管已被全面移植，而且就文本看也是极为完美的，（注：对此，只要我们读读民国时期某些学者的论述，也就可见一斑。譬如民法学者梅仲协对民国时期的民法的文本技术颇有赞辞， 参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第19—20页。）可是，它与中国本土语境却有很大的差异，故尔“货不对路”也就不可避免，从而无法产生实践效果或曰预期效果也是必然的事情。人民共和国诞生以来，法治建设多有曲折和艰辛。（注：有关的讨论，参见蔡定剑：《历史与变革：新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版。）虽然我们一直自许要把马克思主义的普遍真理与中国革命的具体实践相结合，但是，从法治建设看，对中国的法律具体实践的照应与法律本土资源的开掘没有予以必要的关注和恰当的回应。（注：我们至今没有读到类似晚清和民国的调查报告，也是一件怪事。）特别值得注意的是：随着改革开放步伐的加快，特别是1992年中央政府提出建立社会主义市场经济以来，无论是法学界还是法律界，对过去那种“成熟一个制定一个，不可草率从事”的法制建设的“渐进”改革路径深表不满，从而一种法制建设的“激进”策略开始鼓噪，诸如法律移植、超前立法以及与国际接轨等等。这些说法，尽管名词有所不同，然而实际并无多少差异。它们的理论基础主要有二：首先是认为市场经济具有共通的规律，所以西方发达国家市场经济的现在，就是中国市场经济的未来；既然如此，西方现有成果也就完全可以拿来为我所用。与此相关的是，相信人类理性具有预测未来的能力，故尔，超前立法（通过法律移植）也是完全可能的。（注：对这种观点的批评意见，参见我的三篇文章：“社会主义市场经济的法哲学思考”，载李启欣主编：《社会主义市场经济法制研究》，中山大学出版社1994年版，第43—56页；“从比较法律文化看法律移植”，《学术研究》1995年第 6期；“中国市场经济法制建设的目标与途径”，《现代法学》1997 年第4期。）
面对这样一种不加反思，不加质疑，不仅激进而且乐观的论断，我们听到苏力的不同声音，一种反思的、质疑的言述。他的“理路”大致可以归纳如下。首先，苏力指出，自从清末以来，中国法律制度的变迁，大多是强制性的“变法”模式（第13页），前面有关法律移植、超前立法和与国际接轨的种种观点，其实就是这一“变法”模式的具体表现。其次，苏力认为，这种“变法”模式的理论基础乃是“法律是统治阶级意志的体现”的教条；故尔，统治阶级可以用这种法律工具来规制社会（第4页）。再次，鉴于这种法律观念的狭隘和偏失， 苏力主张必须重新理解“法律是什么”这样一个理论问题；换句话说，苏力打算从社会学的角度来理解法律，由此把惯例、习惯等等纳入法律领域。他说：“国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活变化而引起的制度变迁之一，……其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定……”（第10页）这样的论断自然没有什么不妥。通过重新界定法律的概念，苏力就为自己的“本土资源”的言述留出了必要的空间。之所以这样讲，是因为我们从苏力对“本土资源”的界说中可以看出，习惯、惯例等等乃是构成“本土资源”的重要内容。更为令人瞩目的是，通过重新定义“法律是什么”这一看似不甚重要的问题，那种“法律是统治阶级意志的体现”的唯一界定业已被颠覆、被解构；这对我们重新审视法律的性质问题也有十分重要的意义。当然，这不是说“法律是统治阶级意志的体现”的学说已经了无价值。事实上，在社会科学中，任何定义的价值都是相对的，没有“包打天下”的定义。（注：对这一点，只要我们读读不胜其多的关于“法律是什么”的解说，也就可见一斑。参见刘星：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年版。）
另外，特别值得注意的是：苏力提出“本土资源”的术语，并不仅仅是为了扩展法律的空间范围；深层地看，乃是为了质疑和挑战那种把原来也是一种“地方性”知识的西方法律视作具有“普适性”意义的真理话语。在“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”中，苏力尖锐地指出：“我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。”（第27页）在苏力看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”（第28页）在当今中国社会，由于人们往往将西方现代法律制度裹挟的“权利”规则视为没有语境的真理体制或曰普适话语，并在中国乡土社会里加以强制推行，因而未能理解甚至根本不愿理解秋菊“说法”的真正意义；因此，尽管国家自认业已提供现代“权利”的保障制度，由于“货不对路”，这种“权利”运作的结果却使秋菊感到困惑不解。据此，“我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”（第28页）正是因为有了这种“脱节”，可以用来证明中国法治建设必须吸收“本土资源”的意义所在。
顺便一提，秋菊要讨“说法”，而乡土社会没有给予这个人人明白的“说法”，恰恰表明乡土社会的秩序也有自身的问题（村长为了“面子”或权威，不愿意向一介村民表示臣服，这是一种压制；如果此事发生在普通村民之间，这个“说法”也许能在村长主持下给出），这里不是什么“伊甸乐园”；秋菊之所以走出乡土社会坚决要讨这个“说法”，一个可能的解释就是因为对这种过去不受质疑的权威和压制的深深不满。故尔，尽管这类“困惑”意味着某种代价，但是牺牲这类“不满”也是一种代价。（注：事实上，村长不给“说法”似乎意味着他的权威至少是村民不能挑战的。对这种权威，弄得好，村长可能成为“山杠爷”一类民间领袖人物；而弄得不好，村长也许就会成为“魔王爷”和“土皇帝”一类民间恶霸。如果秋菊遇到这种“恶霸”村长，应该如何处置呢？这时，通过现代性的国家法律赋予秋菊她们的“权利救济”的渠道，也许非常必要。有关的分析，参见任强：“现代理论视域中的中国法治”，打印稿。）我们应该知道，在中国传统社会里，那种看似“宁静和睦”的乡土秩序，其实深藏着无数的“隐忍的”苦涩。苏力为了证明自己看法合理，对乡土社会秩序不免有些美化。
再者，苏力提出“本土资源”这个概念，质疑现代法律的普适性和真理性的意识形态话语体系，隐含着一种新的叙事姿态——民间的叙事姿态。他说：“当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种‘现代性’的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？”（第25页）又说：“我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。”（第34页）就总体而言，整个近代以来的中国历次改革运动，农民的利益似乎一直被忽略、被压抑；现在，情况虽然有所改变，可是问题依然多多，“剪不断，理还乱”。而就现代法律制度来说，它源于西方工商社会，它是一套完全按照商品经济运作的规则体系；所以在城市商业社会里，我们虽然失去了某些业已无法挽回的东西，但是这套商业社会的法律制度现在已经渐次适应了这个社会的需要。然而乡土社会呢？在这个有着十亿农民的乡土社会里，我们所谓的现代法治建设难道必须依旧“牺牲”他们的利益吗？我想，任何善良的人们都会说个“不”字。所谓“知易行难”，尽管我们知道中国乡土社会有着十亿农民，他们的“活法”、“说法”和“心性”安顿至关重要；但是，现代社会发展的中心却在城市，这既是西方11世纪城市运动以来的基本历史事实，（注：参见奇波拉主编：《欧洲经济史》第1卷， 商务印书馆1988年版，第64页。）也是中国现代化发展的真情实况。事实上，所谓现代化，也就是工业化、商业化和城市化等等内容。（注：有关这个问题的详尽讨论，参见布莱克：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版。）这样，按照城市发展的要求来制定法律，必然伤害农民的利益，而且扰乱乡村的秩序；反之，依据乡土社会的现状去制定法律，肯定将会抑制城市的利益和发展。这是一个深刻的悖论。就中国内部来说，我们或许可以牺牲一些城市的利益，甚至放慢一些发展的速度；在此，公正对待农民是一种“硬”道理。不过，到了今天，从全球格局来看，赶超和发展似乎也是一种“硬”道理；这里，全球格局其实也是一种特殊的“国情”。事实上，近代中国的诸多问题似乎已经无法忽略这种“给定”的全球格局。对这一点，苏力似乎没有予以认真考虑。因此，尽管我自己的内心深处也感到法律制度的建设不应当是一种“比快”的事业，而应当是一种“比慢”的事业。至少也如梁漱溟先生的讲法：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。（这个事实，经济很居重要。）社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”他还说：“这个政治制度，只能从事实上去创造（并且亦是创造事实），才能慢慢创造出来……细的条目，须从事实上创造，走到那里是那里，须从事实上定。”（注：《梁漱溟全集》第2 卷，山东人民出版社1990年版，第232页，第390页。）而且，中国的法治建设如果真的要对人类法治文明有所贡献的话，不从自己的“活法”中创造一种法律制度，给出一套确定的“说法”，（注：借用许章润的讲法。参见许章润：“说法、活法、立法”，《读书》1997年第11期。）那是决然不可能的事情。
最后，苏力提出“本土资源”的说法，也是鉴于“变法”模式自身的问题。这个问题包括两层意思：一是大量历史事实与人类制度实践业已证明这种“变法”模式并非总是成功的；相反，那些初看起来并不激烈甚至保守的法律制度变革却获得了成功（第4页）。其故安在？ 原因恰恰在于，这些制度大都只是人类行动的结果，而非人类设计的结果（第20页）。还说：那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结；相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功（第36—37页）。总之，法制和社会秩序从根本上看是“形成”的，是人们社会生活“磨合”并且“体贴”出来的，而不是按照理论“构成”的（第287页）。基于这样一种事实和理论的判断， 苏力主张：中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实践（第6页）。就理论分析言，熟悉马克思、 恩格斯关于法律制度的形成路径的论断的学者，对苏力的这一分析可能感到极为稀松平常。马克思说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”（注：《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第894页。 ）恩格斯讲：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷， 人民出版社1972年版，第538—539页。）从历史事实看，苏力认为西方法律制度的变迁，实际上是渐进的、水到渠成的（第11页）。相反，近代中国乃是一种“变法”模式，因而以中国传统法律为基础的中国民间法律，对以欧洲法律为模式的法律一直抱有某种抵制（第56页）。从苏力着重分析的法律现象（事件）：秋菊的困惑、山杠爷的悲剧、强奸之后的私了、破产法的“积压”等等来看，显然，这种“变法”模式不太成功。为什么“不太成功”呢？苏力断言：一个重要原因就是那种国家通过“变法”提供的法律缺乏民间法律的认同，没有本土资源的支持；因此，如果意欲中国现代法治建设获得成功，那就需要挖掘本土资源，理解民间法律；进而，使国家法律与民间法律相互沟通、相互理解、相互妥协、相互合作（第63页）。只有这样，我们方能“建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。”（第56页）应该承认，苏力的眼光非常高远，胸襟极为开阔，令人佩服。
二是“变法”模式之所以不太成功，尚有深层的知识论和认识论的问题。苏力这样写道：作为一种制度的现代法治之所以不可能靠“变法”或“移植”来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，就是知识的地方性与理性的有限性（第17页）。对前者，苏力理出三层意思：首先，社会生活需要的知识大多都是具体性的和地方性的；其次，外国的经验也不可能代替中国的经验；最后，法律文化的翻译可能引起种种有意无意的误解、曲解（第18页）。就一般意义言，人们可能不会反对苏力的这个论述，但是，在我看来，其中恰好蕴涵某种理论的陷井。苏力没有具体解析何为“有限理性”的内涵。我想，大抵不外海耶克的看法。海耶克指出：“像道德一样，理性也是一种进化选择过程的产物。”（注：海耶克：《不幸的观念——社会主义的谬误》，东方出版社1991年版，第24页。）这就可以理解，鉴于理性本身受到进化环境的制约，它也就无法超越或者脱离环境而去“创造”或“设计”法律制度。有了这种哲学论述的支持，苏力断言：在中国，建设现代法治必须利用本土资源（第19页）。
写到这里，我深切感到，苏力对中国建设现代法治必须利用“本土资源”的言述是合理的，论证也是能够成立的。（注：当然，我的这个结论并不是说苏力关于“本土资源”的论述毫无问题。其实，仔细深究起来，里面的问题很是不少，甚至具有“自我颠覆”的危险。对此，下文的分析将会有所显示。）再者，苏力的这些言述不仅对中国过去那种教条式的、注释性的法学研究提出质疑；与此同时，他的研究又给中国法学研究带来一种新的气象、打开一个新的视域、提供一种新的方法、给出一个新的姿态。所有这些，在我看来，可以说是苏力的“贡献”。当然，就苏力的整个研究言，依然难以说得上是“原创性的”贡献。
三、笔者的疑惑
对苏力围绕“本土资源”展开的研究，我尚有一些疑惑，也是一些质疑，觉得甚有必要提出讨论，以便进一步思考。我的第一个疑惑是：苏力在《变法，法治及本土资源》里特别指出：“利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行‘创造性的转化’？”（第13—14页）苏力觉得，寻找本土资源不外两个方面：一是从历史典章制度或者传统法律文化中寻找本土资源，这是次要的；二是从亿万人民的社会生活实践中寻找本土资源，这是更为重要的。（第14页）我想，这些大概也是苏力的“本土资源”的基本内涵之所在。（注：学者往往认为，苏力并没有明确提出“什么是本土资源”的定义。参见强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”，贺照田主编：《学术思想评论》，辽宁大学出版社1998年版，第327页。虽然苏力的这个说法不是一个严格的定义，然而， 也可算是对“本土资源”的描述，或者说是描述性的定义。）如果真是这样的话，那么我们可以断言：这种做法自晚清修律运动起人们一直都在努力寻找，如若把晚清和民国时期（包括官方和民间）的民事商事习惯调查视为寻找本土资源的举动，应该没有什么问题；但是，结果似乎并不理想。也就是说，当时的法律制度虽然对本土资源也有些吸收和改造；然而，总的来讲，这些法律制度已经无可奈何地西方化了。何以如此？我猜测，原因恐怕还在：一是当时的人们戴着现代法律的有色眼镜去看调查所得的本土资源，觉得它们实在无法融入现代法律制度；（注：实际上，当时调查人员的提问方式和内容叙述，都已经过现代法学的“过滤”。这是一个法律文化“翻译”困境的一个绝好例证。对此，读者不可不察。）二是他们觉得既然是谋求法律的现代化，因此，不如采用西方最新的学说和法律；三是没有时间从容地、深入地体悟本土资源，而且制定法律是一个刹那的“行动”，相反，外来法律文化与本土资源的磨合却是一个漫长的“过程”。
就苏力的讨论而言，这些问题依然存在。首先，无论是传统还是现代，法律的制定都是官僚或者专家的“作业”。在中国传统社会，由于官僚和专家与民众拥有一套大致相同的知识系统，因此，他们制定的法律还是能够反映民众的生活习惯，尽管并非全然如此。在现代中国社会，专家学者的法学知识已经彻底西化；如果依循苏力对知识特性的理解，那么，这种西方化的法律知识体系（概念、术语等等）能否真正理解中国的本土资源，则疑问多多。（注：在这一点上，恐怕也是苏力主张中国社会科学研究的“本土化”的一个重要理由。参见苏力：《法学研究的规范化、法学传统与本土化》，第211—219页。另见梁治平：“规范化与本土化：当代中国社会科学发展面临的双重挑战”，《中国书评》（香港）1999年1月总第3期。）如此一来，苏力意欲通过“解读”和“提炼”本土资源使之能够“融入”现代性的法律制度，必将成为“泡影”；如果真是这样的话，要求政府提供“足够”而且“对路”的法律服务（第31页），恐怕很难。其次，苏力倡导建设现代中国法治必须挖掘本土资源，他得到了什么呢？他的重要例证就是：农村承包制度的成功改革与华人企业制度的宗法关系。（注：事实上，樊纲对宗法关系对华人企业成功的研究（参见“中华文化、理性化制度与经济发展”，《经济文论》，北京三联书店1995年版，第153—176页），也不是没有问题的。这里不便详为讨论。）当然，我不是反对如此这般寻找本土资源，而是试图表明：如果只有这些本土资源，那么这一提法的学术意义与实践价值也就很是有限；换句话说，苏力对本土资源的理解尚有含糊不清的弱点。事实上，苏力的这个提法与林毓生“传统的创造性转化”的提法，（注：值得指出的是，林毓生确实是通过列举少数几个证据来论证“传统的创造性转化”如何可能的。参见林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认”，刘军宁等编：《公共论丛：市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第230—257页。）也难以明确区别开来。因为，对那些不能与现代法律制度兼容的本土资源，苏力主张对它们进行“创造性的转化”（第14页）。我更愿意把本土资源分为两个层面的内涵：一是作为一种抽象的接受外来法律文化或者国家法律的底色；二是作为一种社会生活实践的具体制度经验。前者乃是“理性不及”的知识，不能明确指示，但是它将成为国家制定法的过滤及拒斥的重要因素；后者则是“理性所及”的知识，可以深入挖掘和合理利用。（注：强世功把本土资源统统纳入“理性不及”的知识范围，恐有不妥之处。前揭强世功文：）最后，一方面苏力指责政府不能提供“货物对路”的法律服务；另一方面苏力认为：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。”（第21页）强调法治建设的“时间”维度，这是苏力的贡献，非常必要；但问题是，中国法治现代化建设所缺少的恰恰就是时间。因为近代以降中国一直深感“强邻压境”，必须赶快发展，一如中国历史上的春秋战国时代；当时，儒家那套礼仪教化之所以被斥为“迂阔”，而法家那种急功近利的“变法”模式之所以获得青睐，就是因为时势迫厄，各国为了“救亡图存”，不得不如此。所以，一味让时间来“锤炼”法治，主张慢慢来，尽管这是为了中国的法治建设；可是，换一个角度看，恐怕也未必能够令人信服。（注：环境对制度建设制约，我们可以借用苏力的一个比喻来说明。他说：“在一个众人都只懂和说英文的环境中，一个说中文的人，如果要想同他人交流，就必须说英文。”（第82页）同样道理，在如今的全球格局里，中国如若要与他国交往，那就必须制定与这些国家大致相同的法律。中国加入“关贸”就是一个现成的例子，晚清时期所谓“中外通行”一说，也是如此心态。中国法制建设之所以采取这种模式，采取这种走法，一句话，没有办法，不得不然。当然，我不是说中国法制建设不必考虑本土资源，不必挖掘自家的资源，不必呵护自家的生活经验、习惯和体悟，而是说，这里有个区别对待的问题。）
我的第二个疑惑是：苏力反复强调：法律制度从根本上说是“演化”的产物；因此，过去那种“变法”模式难以取得成功。事实上，我们强调“有限理性”或曰“演进理性”，并非完全咬定人类理性认识能力真的无所事事、毫无作为；而是意图表明，我们不宜过分强调那种脱离环境的理性万能，随意指点江山，任意创造制度。实际上，在人类法律史上，局部的制度创造，具体的制度设计还是不少的；而这些局部的、具体的制度的理性建构，也非全都失败；恰恰相反，它们与其他制度一起发挥着重要的作用。苏力自己说这种“变法”模式并不总是成功，也正好说明这种模式也并不总是失败。还有，令人感到自相矛盾的是：一方面，苏力竭力反对“变法”模式；但是，另一方面他的论述又隐含着这种模式具有非常重要的意义。譬如，苏力特别强调：“语言具有构造现实、影响现实的力量。”（第26页）这样一来，我们似乎应当承认，国家制定的法律，是一种语言的表述，理应具有构造现实和影响现实的力量。因此在另外一个地方，苏力明确写道：国家制定法能够以一种特殊的途径渗透到社会中去，而且在某种程度上改变人们的行为，同时改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的价值，所要求的那种行为模式就会渐渐改造民间法所体现的价值，所体现的行为模式；一句话，就是国家法能够从根本上改变民间法（第49页）。这里，他向读者暗示：“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。”（第60页）按照这一叙事逻辑，苏力根本没有理由也不应该反对国家采取“变法”模式，而是应该充分肯定这种模式对中国法治建设可能具有的积极意义。在这里，苏力对法律移植表示认可；但是，他另有一番说辞。他似乎是讲：即使成功的法律移植，也有一个“为了谁，又对谁有利”的问题（第34页）。对这种叙事姿态，我并不反对。不过，如果按照苏力关于价值没有“通约性”和“个体化”的判断，以及知识“具体化”的理论，你说你是为了乡民的利益，可你又是如何知道的呢？当然，你还是可以继续辩解，让乡民自己制定法律，自己进行司法审判。这种做法，即使在希腊时代已经问题多多，更何况现代。
我的第三个疑惑是：从苏力对现代法治的普适性的质疑以及对地方性知识的言述看，我感到，他似乎有意区分城市商业社会是现代法治使用的场所，而乡土社会则另有一套关于法律制度的知识体系，两者无法兼容。在这里，他又似乎把乡土社会视为一个整体，笼而统之地称为“熟人”社会。吉尔兹的“地方性知识”的概念，具有整体性的特点，问题在于，中国的乡土社会实乃千姿百态，古人所谓“十里不同俗”者是也。（注：在苏力看来，中国的乡土社会具有均质性，因而差异不太大。具体的分析，参见苏力：“现代化进程中的中国法治”，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第177页。）如此， 究竟多大范围的地方性知识才是合理的界域？（注：对此，刘星先生在一篇评论文章里曾经提出过这个质疑；可惜的是，刘星没有仔细体会苏力对地方性知识的独特理解和界定，以至有点不太切题。但他的提醒还是有意义的。参见刘星：“解读本土法律文化：评苏力的《法治及其本土资源》”，《二十一世纪》1999年2月号总第51期。）有点自相矛盾的是， 苏力又认为自己与吉尔兹的概念不同；也就是说，他抽去吉尔兹这个概念中的“文化意义”的内涵，（注：对此问题的具体研究，参见吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73—171页。）使之成为一种“具体的知识”形成。（注：参见苏力：“为什么‘送法上门’？”，《社会学研究》1998年第2期，第51页注1。）对这种没法通约的所谓地方性知识，苏力有一极为夸张的说法：“……假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么我们就可以说，到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的‘偏见’，每一种知识体系都是一种地方性知识……”（自序）这个言述非常雄辩，此乃标准的苏力风格和作派，令人简直无法反驳。然而我还是想问一句：如果知识真的到了这般天地，那还能叫“知识”吗？再者，如果地方性知识真的以这种方式存在，人类的交往还有可能吗？进而，作为方便人类交往的法律制度还有可能形成吗？毕竟，法律制度只有在一定的时间和空间里才有意义；法律作为一种规则系统，必须具有一定的普遍性才有价值。果真这样的话，苏力侈谈挖掘本土资源，岂非痴人说梦？倡言国家法与民间法的理解、沟通、融合，岂非天真幻想？
我的第四个疑惑是：苏力认为：“在当代中国，就国家法和民间法而言，这种隔阻更可能是文化的；因为支撑中国当代国家制定法的法学理论往往不承认、无视民间法，或者往往认为民间法是落后的、应当取消的。这意味着在两者之间有一种深刻的、下意识的文化隔阻。”（第65页）他还说：中国传统的那套法律制度“就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。”（第35页）这是从法律的文化意义的角度立论的，也就因为法律蕴涵的文化意义不同，故尔没法相互替代。然则，一旦进入实质性的分析领域，苏力往往是从工具主义或者功能主义的角度来看待中国法治建设的。他接着讲：“除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统的习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。”在这里，姑且不论只要法律制度的功能相同就可以相互替代的说法是否可以成立，我想说的是，如果这种功能主义的法治变革理论真的有效，那么中国的法治建设也就远非苏力自己想象的那样艰难。另外，在我看来，如果忽略法律的文化意蕴或者价值内涵的话，那么苏力倡导的本土资源也就没有多大意义。还有，如果挖掘本土资源仅仅是为了寻找某些在功能上符合现代法治要求的东西；那么与苏力自己指斥某些“试图从中国传统或社会中寻找某些据说具有‘现代性的因素’”的学者为“阿Q 精神”（自序）又有什么根本性的区别呢？仔细想来，虽然苏力主张中国法治建设必须寻找本土资源，但是，他的评判标准依然是现代性的；换句话说，那些本土资源是否有价值、有意义，是否值得加以利用，完全要看它们是否与建立中国现代化的法治相适应（第6页）。
这种只看重法律功能而忽略文化意义的主张，学者对此也有微词。（注：许章润说：“我读完这本书后，觉得苏力诸文深深浸润着美国式的实用主义取向，强调法律运作的‘社会成本’等项。但过于强调这一切，而无价值追求为导向，亦颇有问题。”“《法治及其本土资源》随谈”，《比较法研究》1997年第1期。）对我来说， 更为严重的问题则是：由于苏力忽略或曰闭口不谈法律制度的价值问题，这就会对他有关建设中国现代法治的思考带来“负面”的影响。譬如，苏力指出：“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。”（注：前揭《学问中国》，第172页。）在此， 苏力丝毫不谈法治应有的价值原则与精神取向，而仅仅认为：法治＝秩序；“法治就是规则的统治。”（注：详细的解释，前揭《学部中国》，第207—208页注4。 ）正是在这个意义上，苏力得出“……乡土社会内部的秩序是长期稳定的，并在这个意义上是‘法治化’的”（注：详细的解释，前揭《学部中国》，第176 页。）新鲜论断。显然，在苏力看来，中国传统社会自然也是一个法治的社会；因为那时是一个既有规则又有秩序的社会。故尔，他说：“那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的……”（第55页）（注：需要指出的是：苏力的这个表述有一很大的漏洞。事实上，据我所知，从来还没有人说过中国古代没有法和法律这样的话；人们争议的是中国古代有无“法治”的问题。）在我看来，提出这样一种观点，显然是苏力抛弃法律价值的必然结果（注：关于法治建设中“是”与“应是”之间矛盾的讨论，参见前揭任强：“现代理论视野中的中国法治”。）。
以上的简要分析表明，虽然苏力对中国法治建设的本土资源的言述颇有开创价值，也有提示意义；但是，坦白地讲，里面的问题也颇不少。其中，最为吃紧的是言述的理路不够清晰，甚至有着非常严重的自相矛盾之处。本文第二节的解析只是一些主要方面而已。
写到这里，我觉得一些重要的疑惑已经基本讲到，文章也已不短，可以搁笔。不过我还是希望回到前面关于本文写作的缘起上来。通过以上的梳理和解析，我们既看到了苏力的“贡献”是什么，也看到了苏力的“问题”在哪里。与此同时，我们还发现，苏力借用庄子的所谓“以道观之，物无贵贱”的说法，表面上似乎是一种价值相对主义，实际上可能更是一种没有价值意蕴的法律工具主义或曰法律功能主义思想的反映；也就是说，既然法律制度只是用来解决社会冲突和维护社会秩序的工具，那么只要能够解决问题，哪有什么“贵贱”之不同！但愿我的理解是一种“误解”。
关键词：|无|
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