在司法过程中探究法律成长
2005-10-31 22:38:48 作者：邹益民 来源：检察日报 浏览次数：0 网友评论 0 条
在美国历史上，有一位法官，他的一生跨越了美国历史上的沧桑巨变时期，他出生于美国内战刚刚结束的１８７０年，卒于罗斯福新政接近尾声的１９３８年。他的家族曾因他父亲的原因而蒙羞，但凭他的杰出成就，又挽回了声誉。这就是“声望仅次于奥利弗·温德尔·霍姆斯的最杰出的法官之一”，也是美国的法社会学代表人物之一——本杰明·内森·卡多佐。《法律的成长 法律科学的悖论》，中国法制出版社２００２年版，董炯等译，是一本能够反映卡多佐思想全貌的书，由他的两本演讲集组成。
在本书的开篇中，卡多佐引用了庞德在其所著《法律史解释》中提出的“法律必须稳定，但不能静止不变”这一法理学中至关重要的命题。作为对这一命题的回应，卡多佐从对司法过程的分析入手，也就是分析法官在司法过程中如何运用各种理论、方法，从判例、原则、规则中找到对案件的判决方法，以解决法律稳定性与变化性的矛盾。因此，卡多佐的法律观可被看做是庞德所阐述的强调法律人作用的法律观，而卡多佐本人或许可看做一位著名法律人如何发挥能动作用的表现。
从司法过程出发，卡多佐首先强调法律的性质，即法律是什么的本体论问题。因为，法官面对讼案时，首要的问题就是法律是什么。而从司法过程探讨法律是什么，也自然倡导一种实用主义法律观，即凡是具有一定稳定性、一致性、确定性，可作案件判决前提的规则、原则、标准都将被视为法律，反之则不然。那么，面对浩如烟海的法律材料与变动不居的社会现实，如何发现上面所说的法律呢？有什么方法可供遵循呢？这自然而然要探讨法律的成长。但是，在发现或创造法律中，又要遵循哪种或哪些原则来指导方法的运用呢？这又要求进一步探讨法律的功能与目的，因为指导法官发现或创造法律的原则蕴涵于法律的功能与目的中。值得注意的是，卡多佐在文中并没有具体指出法律的功能与目的是什么，而是探究了法律的功能与目的的重要性，以及探寻这二者时应遵循的方法。
如果说《法律的成长》揭示了在司法过程中法律成长的基本原则（也就是在把法律界定为具有一定程度稳定性、确定性、一致性的标准、原则、规则的前提下，如何运用法律的功能与目的，运用哲学的、历史的、逻辑的、社会学的方法去回应社会情势）的话，那么《法律科学的悖论》则是在已揭示的基本原则的指导下具体探讨法律的成长。具体来说，卡多佐把法律成长看做一个充满矛盾、对立、妥协的过程，从静止与运动、原因与结果、一个与多个、个体与群体、个体与社会、自由与政府这些角度对法律成长作了具体探讨。
值得注意的是，卡多佐强调法官在司法过程中应发挥主动性创造性作用，主张法官造法，但他也强调法官受诸种因素限制。例如，卡多佐认为法官应尊重立法，法官只是填补立法的空隙，在保护人民的自由和福利方面，立法机关和法院一样重要。因此，可认为卡多佐倡导一种温和的能动的司法哲学。并且，也如考夫曼所说的那样，卡多佐并不打算建构出一套系统化的法律哲学，只是对司法过程作些有益的解释。
联系卡多佐的法律理论与中国的现实，我们可受到一些启发：（１）理论上法律人要做出智识努力，建构出系统的与中国实践相合的司法哲学，而不仅仅是强调“有法必依”这类口号与政策。因为关键是如何进行“有法必依”。（２）强调法官要主动关注社会形势，把握社会发展方向，根据社会的发展情势，灵活运用法律，从而公正合理地解决当事人的纠纷。这是中国社会对当下的法官的理性期待，也是一种对法官的职业要求，尽管中国的司法体制与政治制度和美国有很大不同，在中国语境下的法律和美国语境下的法律也有很大不同。
在本书的开篇中，卡多佐引用了庞德在其所著《法律史解释》中提出的“法律必须稳定，但不能静止不变”这一法理学中至关重要的命题。作为对这一命题的回应，卡多佐从对司法过程的分析入手，也就是分析法官在司法过程中如何运用各种理论、方法，从判例、原则、规则中找到对案件的判决方法，以解决法律稳定性与变化性的矛盾。因此，卡多佐的法律观可被看做是庞德所阐述的强调法律人作用的法律观，而卡多佐本人或许可看做一位著名法律人如何发挥能动作用的表现。
从司法过程出发，卡多佐首先强调法律的性质，即法律是什么的本体论问题。因为，法官面对讼案时，首要的问题就是法律是什么。而从司法过程探讨法律是什么，也自然倡导一种实用主义法律观，即凡是具有一定稳定性、一致性、确定性，可作案件判决前提的规则、原则、标准都将被视为法律，反之则不然。那么，面对浩如烟海的法律材料与变动不居的社会现实，如何发现上面所说的法律呢？有什么方法可供遵循呢？这自然而然要探讨法律的成长。但是，在发现或创造法律中，又要遵循哪种或哪些原则来指导方法的运用呢？这又要求进一步探讨法律的功能与目的，因为指导法官发现或创造法律的原则蕴涵于法律的功能与目的中。值得注意的是，卡多佐在文中并没有具体指出法律的功能与目的是什么，而是探究了法律的功能与目的的重要性，以及探寻这二者时应遵循的方法。
如果说《法律的成长》揭示了在司法过程中法律成长的基本原则（也就是在把法律界定为具有一定程度稳定性、确定性、一致性的标准、原则、规则的前提下，如何运用法律的功能与目的，运用哲学的、历史的、逻辑的、社会学的方法去回应社会情势）的话，那么《法律科学的悖论》则是在已揭示的基本原则的指导下具体探讨法律的成长。具体来说，卡多佐把法律成长看做一个充满矛盾、对立、妥协的过程，从静止与运动、原因与结果、一个与多个、个体与群体、个体与社会、自由与政府这些角度对法律成长作了具体探讨。
值得注意的是，卡多佐强调法官在司法过程中应发挥主动性创造性作用，主张法官造法，但他也强调法官受诸种因素限制。例如，卡多佐认为法官应尊重立法，法官只是填补立法的空隙，在保护人民的自由和福利方面，立法机关和法院一样重要。因此，可认为卡多佐倡导一种温和的能动的司法哲学。并且，也如考夫曼所说的那样，卡多佐并不打算建构出一套系统化的法律哲学，只是对司法过程作些有益的解释。
联系卡多佐的法律理论与中国的现实，我们可受到一些启发：（１）理论上法律人要做出智识努力，建构出系统的与中国实践相合的司法哲学，而不仅仅是强调“有法必依”这类口号与政策。因为关键是如何进行“有法必依”。（２）强调法官要主动关注社会形势，把握社会发展方向，根据社会的发展情势，灵活运用法律，从而公正合理地解决当事人的纠纷。这是中国社会对当下的法官的理性期待，也是一种对法官的职业要求，尽管中国的司法体制与政治制度和美国有很大不同，在中国语境下的法律和美国语境下的法律也有很大不同。
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