论公诉裁量权的合法行使和理性规制

2005-11-01 02:26:57 作者：两栖海豚| 来源：《中国检察》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    根据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”“运用司法裁量权解决的问题，既不是需要运用证据来解决的问题，如事实问题，亦不是需要运用权威或辩论来解决的问题，如法律问题，而是需要运用道德评判来加以确定的问题。”[1]“自由裁量权的本质即是合法和合理地进行自由选择的权力。”[2]“是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”[3] 据此，公诉裁量权是指公诉机关依照法律的规定，在审查相关案件证据的基础上，就具备足够犯罪嫌疑，符合法定起诉条件的犯罪嫌疑人是否提起公诉问题进行斟酌、选择进而作出处理决定的权力。依照我国《刑事诉讼法》的相关规定，公诉机关受理由侦查机关（部门）移送审查起诉的刑事案件后，经审查可作出起诉或不起诉两种处理决定。其中，不起诉又可分为绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。由于依法作出绝对不起诉和存疑不起诉的案件均为“不具备法定起诉条件的案件，国家尚不具有可以具体化的公诉权或具体公诉权已经依法消灭，因此，只能作出不起诉处理。此时，根本不存在起诉与否的选择可能。”“即使是实行起诉便宜主义的国家，起诉机关对此也不享有起诉与否的裁量权。”[4] 因此，就我国目前的公诉实践活动而言，公诉裁量权主要是指《刑事诉讼法》第142条第2款规定的情形，即检察机关依法审查证据后，对虽已具备法定起诉条件，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人，可依法据情作出起诉或不起诉的处理决定。 

    一、公诉裁量权配置的科学性

    众所周知，在现代刑事诉讼中，公诉权必须依法行使是一项基本的法治原则。然而，“法律是应适用于个别事件的一种普遍规定，从这方面看，一切裁决最终难免是一种任性，然而这种任性本身却是必然的。”[5] 实践证明，“只要人们在追求法律的普遍性、确定性和客观性的同时又不放弃追求妥当性、公正性和合理性，法治视域中的外部规则制约就不可避免地伴随着主体的自由裁量。”[6] 既然成文法无法自主地解决与生俱来的僵硬性、保守性，文明社会就不得不反过来依赖于成文法试图约束的人本身。由法律规则自身的局限性以及司法实践中具体案件情况的复杂性、多样性所决定，公诉权合理行使的实践依据并非仅限于法律规则。在许多情况下，法律原则和刑事政策必然成为指导公诉活动的整体性规范的重要组成部分。

    司法实践中，公诉机关依照何种原则提起公诉，不仅制约着法院的审判范围，更为重要的是直接影响着刑罚的目的能否得以全面的实现，因此，公诉政策问题得到各国普遍的关注。当今世界各国的立法规定与司法实践普遍赋予公诉机关以自由裁量权，主要是基于以下几个因素：

    ㈠起诉便宜原则

    “起诉便宜原则，或称为起诉便宜主义、起诉合理主义，是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起诉的原则。”[7] 团藤重光认为：“现代各国均赋予检察官以起诉与否的自由裁量权，除了法理学运用实证分析方法揭示出法律规则自身的局限性，而使人们获得对于法律制度中的规范结构的重新认识以外，检察官的自由裁量权则直接来源于刑事诉讼法中的起诉便宜原则。”[8] 亚里士多德指出：“完全按照成文法律统治的政体”“不会是最优良的政体”，“因为法律只能订出一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，不能把所有问题都包括进去。”[9] 因此，公诉实践中便不能完全否定作为执法者的人自身的作用。只有依靠人的力量，才能度量个案之间的差异，进而依据法律的精神和原则作出理性、适当的起诉与否的决定。鉴于自由裁量行为具有在更大程度上“实现个别正义”、“保证法律的灵活性”和“避免突变性的立法”[10] 从而更有助于全面地实现刑罚目的之功能，因此，在不同程度上为各国立法和诉讼实践所认可。目前，“英美法系国家在起诉问题上奉行起诉便宜主义，检察官对案件享有广泛的不起诉裁量权，并殊少受到限制。”“大陆法系国家引入适度的起诉便宜主义，赋予检察官一定程度的不起诉裁量权。”[11]

    ㈡基于对刑罚目的认识深化基础上刑罚教育、矫治功能的彰显

    正如林山田先生所言：“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的之作为，国家行使刑事追诉权，应作目的性之考量。”[12] 随着人类社会法治历程的不断演进，文明社会越来越深刻地认识到“报复作为刑罚的目的或作为唯一目的的问题已不再显得那么重要。”[13]“犯罪既非犯罪人自由意志的选择，也不是天生固有的，而是不良社会环境的产物；国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人，而应当用刑罚来教育改造他们，使其尽快回归社会，因而矫正、教育、改造犯罪人，以保卫社会，才是刑罚的目的。”[14]“改造罪犯在现代实践中是主要的被明确宣布的目的。”[15] 随着人类社会对犯罪根源及刑罚目的认识的不断深化，[16] 必然导致文明社会在应对犯罪方式上的理性变革和调整，以在确保具体的公诉决定具备合法性的同时，通过人类的理性和良知，关注并努力追求公诉决定的合理性和适当性。

    ㈢基于刑法谦抑原则基础上的“非刑罚化”刑事政策

    “所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。”[17] 刑法谦抑原则在刑罚问题上主要体现为要求严格收缩法定刑罚圈，同时，广泛适用刑罚替代措施。[18] 非刑罚化刑事政策向传统的报应刑罚理论提出了根本的挑战，理性地改变了人们长期以来固守的有罪必诉、有罪必罚的报应刑罚观念，不仅有效地节省了国家刑罚资源的投入，更为重要的是在努力促使现代社会应对犯罪方式更趋人道、宽容和文明的同时，积极并突出地关注了人类社会为有效控制犯罪而采取的应对措施的合目的性和现实有效性。资料显示，“严重罪行的周期性变化与单纯的刑罚的严厉性包括死刑在内并不存在必然的联系。”[19] 因此，在公诉实践中，应强调公诉权的慎用，要根据法律的原则和精神，通过公诉人员理性的判断和裁量，努力关注公诉权运用的正当性和必要性。[20]

    ㈣公诉个别化原则

    “公诉个别化原则，是指检察机关在公诉时要充分考虑具体案件的各种情节，提出具有针对性的公诉意见。”[21] 在公诉实践活动中贯彻个别化的原则，既是区别对待、惩办与宽大相结合的刑事政策在公诉工作中的具体体现，也是通过司法实现个别公正的必然要求。为有效地改造、教育和矫正罪犯并促使其早日复归社会，从而致力于维护一个正义、和平与安全的社会，以最终达致“刑期无刑”之崇高目标，就必然要求公诉机关在依法审查相关证据的基础上，对具备足够犯罪嫌疑，符合法定起诉条件的个案，有针对性地慎重考察不同的犯罪嫌疑人所实施的行为及其后果的社会危害程度的大小、主观恶性的深浅、是否认罪悔罪以及对其改造的难易程度等因素，并在此基础上依照公共利益、诉讼效益的原则进行综合裁量，以最终作出是否起诉的决定。福柯认为：“无论在期限方面，还是在性质上，在强度上以及在实施的方法上，惩罚都应根据每个犯人的特点及其对其他人的危害性来加以调节。”[22]

    ㈤对适用短期自由刑消极弊端的深刻反思

    据最高人民法院统计，“1998年我国共有518886人被各级法院宣判有罪并给予刑事处分，其中，被判处3年以下有期徒刑和拘役的人数为293369，占56.54%。”[23] 这组数据表明实践中有半数以上的被告人最终被处以短期自由刑这一事实。关于无节制地适用短期自由刑的消极弊端问题已引起了人类社会的普遍关注：首先，它过分夸大自由刑的现实矫治功能，忽视了自由刑并非改造和矫治罪犯唯一和最佳的有效途径这一事实；其次，它在机械地关注“罪”与“刑”之间对称性的同时，却漠视了二者之间内在的必要性联系这一核心问题；再次，它未能充分和理性地关注司法资源耗费与实现矫正和改造罪犯这一刑罚目的二者之间的“最佳成效比”问题；最后，它无视罪犯被处以短期自由刑后非但未能得到实际的矫正却导致刑罚应该防范的邪恶得以交流和传播，从而无助于实现刑罚目的这一事实。正如李斯特所指出的那样：“短期监禁刑不仅是无价值的，而且事实上是有害的。它既不具有威吓的作用，也不具有改造的功能，它只能使犯罪人受到传染。”[24] 因此，国际社会及许多国家基于对无节制地适用短期自由刑消极弊端近乎共识性的认识，纷纷调整了刑事政策，以减少和控制适用短期自由刑。[25]

    尽管在司法实践中减少和控制适用短期自由刑的途径并非是单一的，但与检察机关将被告人起诉至法院后对其适用缓刑相比较，更多地合理适用相对不起诉显然更有利于对犯罪嫌疑人的教育、矫正和改造，[26] 因为通常而言，“犯人受处罚越多，再犯的机会也就越大。”[27]

    ㈥诉讼效益原则

    “诉讼效益原则是指在诉讼中应当尽量节约诉讼资源，增加诉讼产品（符合质量的结案数量），把司法公正和诉讼效益结合起来，这是市场经济的价值原理在诉讼中的应用。”[28]

    诉讼是需要耗费一定成本和资源的。据统计：“我们国家为了打击各种犯罪，每年都需要投入大量的社会资源，仅关押1个犯人，每年就需花费1万元以上的费用。”[29] 诉讼效益原则要求在总体上依法有效地控制犯罪的同时，力求以尽可能少的司法资源耗费追求刑罚效益的最大化。陈朴生认为：“刑事诉讼之机能，在维持公共福祉，保障基本人权，不计程序之烦琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家、社会有损。故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”[30] 在公诉实践中贯彻诉讼效益原则，就必然要赋予检察官以公诉裁量权，使其能够依法针对符合法定起诉条件而又属“犯罪情节轻微”的个案，就“公正”与“效益”等问题，即追诉的必要性问题进行综合权衡和裁量，进而最终依法作出起诉或不起诉的理性决定。以在保证公诉裁量决定合法性和实现刑罚效益最大化的同时，力求“使法律程序的经济成本最小化。”[31]

    二、公诉裁量权的合法行使

    在由我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定中“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚或者免除刑罚”语义内涵的相对模糊性构成公诉裁量权得以合法配置的规范性依据的同时，亦直接导致了我国检察机关行使公诉裁量权的客观限制标准和实际运作过程的相对不确定性。然而，这并不意味着公诉裁量权就可以随意行使。亚里士多德认为“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”[32] 可见，在亚氏那里，法律的精神和原则就是检察官行使自由裁量权的边界，即在法律精神和原则的范围内检察官可以据情自由地处理案件。

    从我国公诉裁量权行使的现状及与其他国家相关司法运作对比的角度来分析，还存在着因人为地限制不起诉率等因素导致实际相对不起诉率偏低等问题，[33]从而违背了立法的初衷，抹杀了立法设置公诉裁量权的积极价值和重要意义，应引起我们的关注和深思。

    导致我国公诉实践中相对不起诉适用率过低的现状，固然有公诉人员在执法观念上受刑法泛化、刑法万能和重刑主义法律文化传统影响的因素，亦有因现行诉讼制度对公诉裁量行为的制约机制不够完善和合理从而使检察机关对公诉裁量权在实践中是否会被滥用并招致社会公众的质疑存有疑虑的原因，但由于公诉裁量实践中缺乏具有指向性的标准，容易招致公众特别是被害人的不满和异议，从而导致实践中公诉人员宁愿将被告人起诉至法院后判处轻刑甚至缓刑也往往不原轻易作相对不起诉处理，以避免成为公众舆论指责的对象，也是其中一个重要的原因。同时，对于公诉裁量的指向性标准问题，由于我国目前“法学研究尚未在此问题上投入适当精力，而运作过程的隐蔽性又限制了法学研究的深入，从而无法像有些国家那样，由法学家总结、归纳和推导出审理疑难案件的一些指导原则。”[34] 而指导原则的缺乏则可能导致实践中公诉人员不敢自由裁量，或者在自由裁量领域内为寻找可适用的规则而耗尽心力、重复劳动。

    笔者认为，就我国公诉裁量权行使的现状而言，在不断更新执法观念，努力提高公诉执法水平和进一步完善对检察机关行使公诉裁量权的制约机制的同时，不断总结公诉实践经验，特别是结合我国的国情适度地借鉴其他国家行之有效的相关做法的基础上，制定对检察机关作出具体裁量行为具有直接指导意义的一般标准，对于保证检察机关作出公平和协调一致的公诉裁量决定具有重大的实践意义。以下拟着重就此问题进行一些初步的研究。

    ㈠制定检察机关行使公诉裁量权的指向性标准的必要性

    ⒈这是相关国际准则的基本要求

    第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》（1990年）第17条规定：“有些国家规定检察官拥有酌处职能，在这些国家中，法律或已公布的法规或条例应规定一些准则，增进在检控过程中作出裁决，包括起诉和免于起诉的裁决的公正和连贯性。”[35]

    ⒉这是司法公正的内在要求

    “公正，指一种平等的社会状况，即按同一原则和标准对待相同情况的人和事。”[36]“公正司法的关键是根据刑法目的的要求理智地、合理地作出决定。”[37] 公诉实践中，“按照可适用的、广为人知的、公布的、预定的一般规则裁断大多数争议基本上符合正义的标准，但也需看到，一般规则运用到特殊案例中可能是不适当的或不公正的。”[38] 这就需要我们根据法律的原则和精神，通过长期的司法实践，总结、制定并不断完善检察机关行使公诉裁量权的指向性标准，使具体的公诉裁量决定更加符合公正的要求。[39] 松尾浩也认为：“裁量起诉主义的运用决不意味着完全委于每个检察官的个别裁量，起诉不起诉的处分是根据一定的基准而进行的。”“在裁量起诉主义的原则下，检察官的裁量并不是指每个检察官可以各自‘根据自己的想法’自由地处理案件。检察厅在相当长的时期内已积累了许多起诉基准的先例，并从中概括出了稳定的一般指导方针。这些方针虽然几乎都没有成文，但作为不成文的规范，却为所有的检察官所掌握。”[40] 由于“确立一定为公众所知的具有指向性的标准，不仅确确实实可以防止一部分人腐败，还可以给社会一个‘相似情形将受到相似处理’的合理预期，减弱被害人对不起诉决定的不公平感受。而且，也可以为法院审查是否滥用不起诉裁量权提供一个相对的标准，因为除非有充分的理由，裁量行为应当保持一定的连续性，这是判断一个裁量行为是否显失公正的关键因素之一。”[41]

    ⒊这是目前许多国家公诉实践中的通行做法

    当今世界的许多国家为了在规范检察官行使公诉裁量权的合法性的同时，确保公诉裁量决定的公正性和协调一致性，纷纷在总结实践经验的基础上先后制定了一系列的，甚至是较为详尽的规范公诉裁量行为的指导性准则。[42]

    综上，制定检察机关行使公诉裁量权的指向性标准，对于检察机关依法更加理性地行使公诉裁量权有着重大的实践指导意义。同时，其他国家已制定的相关指向性标准对我国亦具有一定的借鉴价值。

    ㈡我国检察机关行使公诉裁量权的指向性标准

    根据英国《皇家检察官守则》（1994年）第6.3条规定，“能够对是否起诉产生影响的公共利益通常是犯罪行为的严重性或者犯罪人的情况。”[43] 在司法实践中，公诉机关依照法律的规定，通过审查个案的相关证据，在犯罪嫌疑人具备足够犯罪嫌疑，符合法定起诉条件的基础上，斟酌、裁量是否对其提起公诉时，依照《刑事诉讼法》第142条第2款之规定，要对“犯罪情节是否轻微”以及是否“依照刑法规定不需要判处刑罚或免除处罚”这两个问题分别作出判断。可见，立法对检察机关行使公诉裁量权的条件和范围作了严格的双重限制。

    ⒈关于“犯罪情节轻微”

    “犯罪行为情节轻微，即从犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的、手段、危害后果等情况以及犯罪嫌疑人的年龄、一贯表现等综合考虑，认为犯罪情节轻微。”[44] 这里的犯罪情节既指定罪情节，亦包括量刑情节，是指由犯罪嫌疑人实施的涉案行为及其造成的后果和犯罪嫌疑人的主观恶性所综合反映的，并侧重于考量已然犯罪的罪中情节的基础上，对具体犯罪的社会危害性作出的整体性法律评价。

    笔者认为，在公诉实践中认定犯罪嫌疑人的行为是否属于犯罪情节轻微时应当注意以下几个问题：

    第一，“犯罪情节轻微”不等于“轻罪”。换言之，我国《刑法》规定的任何一种犯罪都存在着“犯罪情节轻微”的可能性。以最严重的杀人罪为例：甲因与乙长期积怨而欲杀掉乙。甲将这一想法告知其好友丙，丙出于朋友义气表示同意提供帮助。之后，甲与丙共同购置了刀具等作案工具，并商定某夜12时在某地杀乙。当夜11时，丙因畏惧杀人可能面临的法律后果而向公安机关投案自首，并协助公安机关在甲的暂住处抓获了甲。就丙的上述行为而言，虽然涉嫌杀人罪，但因其行为尚处于犯罪预备阶段，且能在危害后果发生之前向公安机关投案自首，客观上有效地避免了严重危害后果的发生，又具有重大立功表现，应视为“犯罪情节轻微”。因此，《刑事诉讼法》第142条第2款中规定的“犯罪情节轻微”，并非指学界在考察具体罪名所对应的法定刑的轻重的意义上所划分出的“轻罪”、“重罪”中的“轻罪”，而是指执法人员在综合考察犯罪嫌疑人所实施的涉案行为的动机、目的、手段、实施程度、是否导致危害后果的发生以及危害后果的严重程度等因素的基础上，对涉案行为的社会危害性所作出的整体性评价。

    第二，应针对故意犯罪和过失犯罪的不同特点，有所侧重地考察具体犯罪的相关情节（主要指罪中情节），以作出客观、公正的评价。[45]

    第三，对于故意犯罪，应重点针对犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、地点、动机、手段和具体犯罪行为侵害的对象、直接客体以及犯罪行为导致的危害后果等问题分别进行审查。[46]

    第四，对于过失犯罪，应重点针对具体犯罪所造成的危害后果的严重程度、犯罪嫌疑人主观过错的大小以及犯罪嫌疑人所实施的行为与危害后果之间的因果关系等问题分别进行审查。[47]

    第五，对于犯罪情节严重甚至特别严重的刑事案件，基于公共利益的考虑，公诉机关原则上不得作出不起诉决定。[48]

    司法实践中，公诉人员通过对个案犯罪情节严重程度的审查，对具备下述情形之一的，一般不宜作不起诉决定：⑴实施危害国家安全犯罪的；⑵一人犯数罪的；⑶犯罪嫌疑人系共同犯罪的主犯，而从犯已被提起公诉或者已被判处刑罚的；⑷因犯罪行为给国家或者集体造成重大经济损失的；⑸跨国犯罪或者涉及外国人犯罪等有严重政治影响的案件；等等。

    ⒉关于“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”

    依照我国《刑法》第7条第1款、第10条、第19条、第20条第2款、第21条第2款、第22条第2款、第24条第2款、第27条第2款、第28条、第37条、第67条第1款、第68条、第164条第3款、第241条第6款、第351条第3款、第383条第1款第3项、第390条第2款和第392条第2款之规定，对具备特定情节的犯罪嫌疑人（被告人）可以或应当免除刑罚。[49] 这些法律规定为检察机关在依法行使公诉裁量权的过程中，综合考量犯罪嫌疑人涉案行为的社会危害性和行为人的人身危险性（再犯可能性），从而作出个别化的公诉裁量决定提供了法律依据。同时亦应当看到，尽管立法对具备特定情节的犯罪嫌疑人如何适用刑罚在一定程度上作出了规定，但由于上述法律规定中的绝大多数均为授权性情节和/或多功能情节，因此，公诉裁量实践中仍然需要对具备上述特定情节的特定犯罪嫌疑人，结合其所实施的犯罪的性质、社会危害性和人身危险性进行综合分析，以判断对其免除刑罚是否有利于改造罪犯和预防犯罪，是否有助于实现社会公正，进而理性地作出起诉与否的决定。具体的步骤是：第一，依照与犯罪嫌疑人实施的特定犯罪行为相对应的相关《刑法》规定，暂时对犯罪的所有量刑情节作虚拟化处理（即暂不考虑量刑情节），而仅根据与犯罪相关的定罪情节对全案的社会危害程度作出整体性的评价，同时，结合《刑法》规定中对应的法定刑幅度确定一个基本刑，作为判断该犯罪嫌疑人的犯罪情节是否轻微的参考依据；第二，在此基础上，根据与犯罪相关的量刑情节所具有的“从严”或“从宽”的不同功能，以及这些情节自身对特定犯罪嫌疑人适用刑罚所产生的影响的重要程度，对全案的社会危害性，特别是犯罪嫌疑人的人身危险性（再犯可能性）作二次的整体性评价，同时，结合此前对该犯罪嫌疑人的犯罪行为所作的犯罪情节是否轻微的评价结论，综合判断对该犯罪嫌疑人免除刑罚是否有利于改造罪犯和预防犯罪，是否有助于实现社会公正，是否符合诉讼效益的原则，进而理性地作出起诉与否的公诉裁量决定。

    与此同时，实践中还需注意以下几个问题：⑴根据《刑法》第24条第2款之规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。因此，对于没有造成实际损害的中止犯，公诉机关应依法作相对不起诉处理。但需要注意的是，此处的“损害”并非仅局限于财产型损害，亦包括身心健康等其他方面的损害。实践中应作适度宽泛的理解。如犯罪嫌疑人对怀孕妇女实施奸淫行为类型的中止犯，强奸行为虽未完成，但有证据表明其行为已对受害妇女及其腹中胎儿的身心健康造成了“损害”。对于此类案件，基于对特殊犯罪对象特殊利益的特殊保护，可以并应更多地倾向于起诉。⑵在分析特定犯罪嫌疑人实施的犯罪行为的社会危害程度的基础上判断是否对其免除刑罚时，要注意立法的倾向性问题。[50] ⑶要结合犯罪嫌疑人经审查“犯罪情节轻微”的事实，并在此基础上，重点审查其罪前情节和罪后情节，并以此分析犯罪嫌疑人人身危险程度（再犯可能性）的大小，以及对其进行改造和矫治的难易程度，进而判断对其免除刑罚是否有利于维护公共利益，是否符合诉讼效益的原则。[51] ⑷要适当并着重地考虑某些特殊的公共利益因素，尤其是受害人对起诉与否的态度。[52] 被害人的态度对起诉与否所产生的影响主要体现在两个方面：一方面，对于犯罪情节轻微的案件，除非犯罪嫌疑人系累犯或具有多次犯罪记录等罪前情节，以及犯罪嫌疑人在案发后具有订立攻守同盟，毁灭证据，逃避或者对抗侦查等罪后情节，经全面综合考察具有较大的人身危险性和再犯可能性，从而使起诉并启动审判程序具有适当性和必要性，否则，公诉机关原则上应作不起诉处理。[53] 另一方面，虽然被害人对起诉与否的态度是公诉人员在具体裁量过程中应当慎重考虑的一个重要参考因素，但同时也应该注意到，并非凡是被害人提出起诉请求的案件，公诉机关就必须作出起诉的决定。公诉机关应在适度考虑被害人的态度的同时，站在公正的立场上，全面、客观地考察起诉是否在整体上符合公共利益，包括社会公众的利益和犯罪嫌疑人的利益，并理性和独立地作出公诉裁量决定。[54] ⑸要适度地考虑犯罪嫌疑人，特别是青少年犯罪嫌疑人的合法诉讼权益。[55]

    根据《刑法》第37条之规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。笔者认为，在公诉裁量的司法实践中，针对“犯罪情节轻微”的特定犯罪嫌疑人是否属于“不需要判处刑罚”的问题进行分析、判断和裁量时需注意以下几个问题：

    ⑴根据《刑法》第37条之规定，“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”只是法定的若干可以免予刑事处罚情节中的一种，与“犯罪情节轻微，依照刑法规定免除刑罚”二者之间有着必然的内在联系和共通性，其实质要件有二：一是犯罪情节轻微；二是经公共利益审查，起诉并启动审判程序不具有必要性和适当性。[56]

    ⑵是否有助于教育、矫正、改造罪犯和预防犯罪，是否有助于实现司法公正，应当成为此时指导公诉裁量活动的一个带有根本性的原则。与此同时，公诉人员亦应当清醒地认识到：“裁量起诉主义的采用结果是在公诉的提起上给检察官赋予了极为重要的责任——同时也是强有力的权限。”[57]

    ⑶虽然立法没有对具备“犯罪情节轻微”的犯罪嫌疑人在何种情况下“不需要判处刑罚”这一问题作出明确的规定，但刑法关于可以或应当“免除刑罚”的相关规定，可以作为我们在公诉实践中衡量在何种情况下对犯罪嫌疑人“不需要判处刑罚”问题作出理性判断和进一步裁量的参照，以此保证检察机关作出公平和协调一致的公诉裁量决定。

    ⑷在公诉裁量的过程中，要兼顾国家、被害人和犯罪嫌疑人的利益，综合考量犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人主观恶性的深浅和诉讼效益等各种因素，力戒片面地作出裁量决定。[58]

    ⑸在经审查犯罪嫌疑人的“犯罪情节轻微”的前提下，结合《刑法》的相关规定，下列情节可以作为考量是否“不需要判处刑罚”的因素：①对于犯罪数额高于但接近刑法或司法解释规定的起刑点的数额犯。[59] ②基于犯罪嫌疑人与被害人之间的特殊关系（如盗窃亲属少量财物、因可谅解的原因致亲属轻伤等情形），案发后被害人要求检察机关对犯罪嫌疑人免予追究刑事责任，犯罪嫌疑人认罪悔罪并积极补偿被害人的损失，而又没有其他法定从重处罚情节的；③犯罪与审查起诉之间相隔时间较长，其间犯罪嫌疑人无任何违法记录，并有其他从轻、减轻处罚情节，而没有任何法定从重处罚情节的；④犯罪嫌疑人是无犯罪前科的未成年人或老年人（70岁以上），本人认罪悔罪，并没有任何法定从重处罚情节的。[60] ⑤犯罪嫌疑人在犯罪时正患有严重的精神或身体疾病，本人认罪悔罪，且无任何法定从重处罚情节的；⑥过失犯罪的嫌疑人已弥补了因犯罪所造成的损失或伤害，取得被害人的谅解，本人认罪悔罪，而又没有任何法定从重处罚情节的；等等。

    综上，司法实践中，公诉人员在审查犯罪情节的严重程度的基础上，通过审查犯罪嫌疑人的人身危险性和再犯可能性，对具备下述情形之一的一般不宜作不起诉决定：⑴犯罪后订立攻守同盟，毁灭证据，逃避或者对抗侦查的；⑵累犯、惯犯或者多次犯罪的；⑶被害人强烈要求追究犯罪嫌疑人刑事责任的；⑷犯罪嫌疑人为共同犯罪中的同案犯，全案一并起诉和审理更为适宜的；⑸需要人民检察院提起附带民事诉讼的；等等。

    笔者认为，公诉机关依法对犯罪嫌疑人作出不起诉裁量决定本身，并不意味着针对个案的公诉工作的完结，从对被不起诉人的改造、教育和矫正的角度来看，这甚至仅仅是一个起点。检察机关依法行使公诉裁量权能否取得预期的法律效果和社会效果，在更大的程度上取决于是否针对被不起诉人的思想对其进行了实质性的矫正。因此，公诉人员依法对被不起诉人采取训诫等非刑罚处罚措施对其进行教育和矫正，是法律赋予公诉人员的不可推卸的重要职责。

    三、公诉裁量权的理性规制

    如前所述，公诉裁量权的合法行使对于在一定程度上弥补和克服法律规则自身的局限性和僵硬性，实现个别公正，节约诉讼资源均具有积极价值和重要意义。然而，任何权力如果不加以制约都有可能导致滥用，因此，对公诉裁量权的行使进行监督和制约是必要的。笔者认为，在建立公诉裁量权制约机制体系的总体思路上应当注意平衡性和同步性这两个问题。所谓平衡性，是指立法在赋予检察机关以公诉裁量权的同时，就必须对这种权力予以监督和制约，并且，对公诉裁量权范围大小的设置应与制约力度的强弱之间成对应性的比例关系。所谓同步性，是指立法赋予检察机关以公诉裁量权的同时必须建立相对较为完善的制约体系，当制约机制尚不十分完善时，就应当在权力范围的设置上有所限制和保留。

    ㈠我国公诉裁量权制约机制的现状及存在的问题

    ⒈我国公诉裁量权制约机制的现状

    依照我国《刑事诉讼法》及司法解释的相关规定，我国目前对于检察机关行使公诉裁量权进行制约的途径主要包括：⑴由移送起诉的公安机关予以制约。[61] ⑵涉案被害人的制约。[62] ⑶由被害人向人民法院提起自诉，通过法院的审判活动予以制约。[63] ⑷被不起诉人的制约。[64] ⑸社会公众的制约。[65] ⑹检察机关内部的制约。[66]

    ⒉我国公诉裁量权制约机制存在的问题

    笔者认为，依照上述相关法律规定，我国目前对检察机关行使公诉裁量权进行制约的体系在总体上还存在着一些问题。主要体现在以下两个方面：

    一方面，在总体上，由于受刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化传统的影响，我国刑事立法和刑事司法仅注重防止检察机关相对不起诉权的滥用，却忽视了对本应依法作出相对不起诉处理决定而检察机关最终作了提起公诉处理决定的制约。这反映了立法和执法观念上的偏差，值得我们深刻地反省。笔者认为，从理性司法的角度分析，对上述两方面的制约是同等重要的。

    另一方面，在对公诉机关依法行使相对不起诉权的制约机制方面存在着以下问题：

    ⑴由法律所设置的制约体系，在整体制约力度上呈内强外弱的态势，即主要依靠检察机关内部的制约，外部制约则相对乏力，甚至在外部制约机制方面存在着盲点和漏洞。[67]

    ⑵“公诉转自诉”制度存在缺陷。[68]

    ⑶立法及司法解释对被不起诉人不服公诉机关作出的不起诉决定而向公诉机关提出申诉，公诉机关经复查后所作出的处理决定不尽合理。[69]

    ⑷公诉机关依法作出的相对不起诉决定在法律上缺乏应有的确定力，从而不利于维护被不起诉人的合法诉讼权益。[70]

    ㈡建立和完善检察机关行使公诉裁量权的制约机制

    ⒈建立公诉机关办理相对不起诉案件公开审查制度

    为了切实改变整个制约体系主要依靠检察机关内部制约，而外部制约相对乏力的非理性现状，应在《刑事诉讼法》第139条规定的基础上，结合目前检察机关正在试行的人民监督员制度，建立公诉机关办理相对不起诉案件公开审查制度。所谓“不起诉案件公开审查制度”，亦称“不起诉案件听证制度”，是指人民检察院对于拟作不起诉处理的案件，在作出决定之前，广泛听取侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人和人民监督员对案件是否起诉问题的意见和理由，并在此基础上依法最终作出处理决定的一种工作制度。

    建立公诉机关办理相对不起诉案件公开审查制度的必要性：⑴检察机关通过向涉案当事人及其委托人、公安机关和社会公众公开其据以作出公诉裁量决定的过程和依据，广泛接受涉案当事人和社会公众的监督，从而促使公诉裁量权的行使更加规范和理性，以防止公诉裁量权的滥用，有利于公正司法。⑵检察机关在广泛和充分地听取涉案当事人及其委托人、公安机关和社会公众对案件处理意见的基础上，作出理性的公诉裁量决定，更有利于维护涉案当事人的合法权益。同时，亦增强了检察工作的透明度。⑶通过实现公诉裁量决策的民主化和科学化，有利于进一步提升检察机关在人民群众中的公信度，树立检察机关公正执法的良好形象。⑷有助于减少和避免不必要的申诉、复议和复核，从而节约诉讼资源。

    建立公诉机关办理相对不起诉案件公开审查制度的可行性：最高人民检察院公诉厅于2001年3月印发的《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》（以下简称《试行规则》），就不起诉公开审查的程序和内容作了具体的规定：[71]《试行规则》为建立公诉机关办理相对不起诉案件公开审查制度提供了具有可*作性的实践依据。应结合我国检察机关正在试行的人民监督员制度，在不断总结公诉实践经验的基础上逐步予以完善。笔者认为，以下几点应当引起特别的注意：⑴针对实践中有的地方在作出不起诉决定后，仅将公开审查制度作为法制宣传的一种手段的做法，应强调公开审查的目的是为了充分听取侦查机关（部门），犯罪嫌疑人及其辩护人，被害人及其诉讼代理人和人民监督员对案件处理的意见，从而为人民检察院对案件是否作不起诉处理提供参考。⑵关于适用公开审查案件的范围。笔者认为，出于诉讼经济的考虑，显然没有必要对所有不起诉案件都实行公开审查。但是，下列案件一般应当适用公开审查制度：①检察机关自侦案件和/或无被害人的案件。因为在此情况下，外部制约相对乏力，有必要通过人民监督员等社会公众力量从外部对公诉机关行使裁量权予以制约。②涉案当事人和公安机关对公诉机关拟作出的不起诉处理决定有较大争议的案件。因为此时公开审查制度有助于各方在进一步了解案件相关情况的基础上统一认识，从而帮助公诉机关依法更加理性地作出是否起诉的裁量决定。③在一定地域范围内有较大影响、社会公众较为关注的案件。因为此时公开审查制度有助于在保证公诉裁量决定合法性的前提下，通过公诉活动取得更加良好的社会效果。同时，对于涉及国家秘密、个人隐私的案件，不得公开审查，而依法仅将不起诉决定公开宣布。⑶涉案当事人是否参与公开审查，原则上应事先征得其本人的同意。因为如果强制涉案当事人参加，可能会在整体上影响公开审查的社会效果。对于涉案当事人不愿参加公开审查的，公诉人员应当分别听取其对于案件处理的意见和理由，并在之后进行的公开审查中，向参与公开审查的有关人员说明涉案当事人对案件的处理意见和理由，同时，听取上述有关人员对案件的处理意见和理由。⑷公开审查制度程序的设置应有利于对犯罪嫌疑人的矫正、教育和改造，特别是应有利于其今后的成长。因此，对参与公开审查的人员范围应予以必要的限制。除公诉机关人员、侦查机关（部门）人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人和人民监督员，其他人员一律不得参与。

    ⒉改造现行“公诉转自诉”制度，赋予被害人申请法院对公诉机关作出的不起诉决定予以审查的权力，以有效落实被害人和人民法院对公诉裁量权的制约。如前所述，“公诉转自诉”制度存在着一些弊端，必须予以改造。对此，有的学者建议借鉴德国的强制起诉程序或日本的准起诉程序。[72] 但由于德国的强制起诉制度“不符合法官中立的要求”，而日本的准起诉制度“将公诉权交由律师来行使，违背了公诉权的职权原则，即违背了追究犯罪的公诉权只能由代表国家和公共利益的专门机关行使的原则”，并且“由于律师缺乏独立性，将公诉权交由律师行使，难免出现法官将其意见强加于律师或者律师为了获得案源而迎合法官的现象，从而导致庭审流于形式，不利于司法公正的实现。”[73] 因此，我国不宜照搬德国的强制起诉制度和日本的准起诉制度，而应根据我国的实际情况，将“公诉转自诉”制度改造为法院对检察机关的不起诉决定进行审查制约的机制。“即当被害人对检察机关的不起诉决定不服时，有权申请法院予以审查，法院应当对检察机关不起诉决定是否正确进行审查。通过对案卷和有关材料的审查，如果法院认为被不起诉人的行为构成犯罪，需要追究刑事责任的，应当建议检察机关提起公诉；如果建议不被检察机关所接受，可以要求其上级检察机关督促执行。通过这种改革，既可以克服公诉转自诉制度的弊端，也可以起到制约检察官自由裁量权的作用。”[74] 同时，应注意以下几个问题：⑴对于人民法院应被害人的申请就公诉机关作出的具体裁量决定进行审查的重点问题，应当强调的是，“酌定不起诉制度的立法意图和积极价值，同样约束着人民法院的审查活动。所以，在人民法院审查受理案件时，应当侧重审查不起诉决定的合法性，至于不起诉的合理性，除非明显不公正，一般应当尊重检察机关的判断。”[75] ⑵自被害人向法院提出对公诉机关作出的不起诉决定予以审查的申请之日起，被害人可要求法院向公诉机关调取有关的案件材料，以供法院在经审查后作出是否受理被害人申请的决定。同时，立法亦应当对法院作出是否受理被害人申请决定的期限作出明确的规定。⑶立法应明确规定被害人向法院申请审查的期限，以使被不起诉人能够尽早通过正当的诉讼程序得到公正的处理；⑷公诉机关对经人民法院审查后认为符合下列条件并建议起诉的案件，应当慎重地考虑是否作出起诉的决定：“①不具备酌定不起诉的法定条件的；②虽具备法定条件，但被害人对认定该条件的证据提出质疑的；③违背检察机关酌定不起诉的一般标准或惯例，没有说明理由或理由不能成立的；④虽然符合酌定不起诉的一般标准，但被害人具有重大起诉理由的。”[76]

    ⒊应通过立法对公诉机关作出的相对不起诉决定的确定力问题加以明确规定，以有效防止公诉机关随意撤销已作出的相对不起诉决定而对被不起诉人再行起诉。我国台湾学者陈朴生指出：“强调不起诉处分的确定力实际上是强调法律关于撤销不起诉处分而再行起诉的特定理由和特定程序。”[77] 对于《人民检察院刑事诉讼规则》第305条规定中的“确有错误”，“应作有利于被告人的解释，即应仅限于案件实体方面，其衡量标准为：有新事实、新证据证明被不起诉人的行为构成犯罪，且已达到了刑事诉讼法规定的提起公诉的条件。”[78] 并同时具备追诉的必要性。笔者认为，公诉机关撤销不起诉处分而再行起诉的理由应为：由公安、司法人员在公诉机关依法作出相对不起诉决定之后新收集的证据所证明的案件事实表明，被不起诉人的涉案行为和相关情节不符合相对不起诉的法定条件。对于因公诉人员工作上的疏忽导致本应依法提起公诉却作了相对不起诉决定的案件，除法律另有规定的以外，应受“一事不再理”这一法治原则的限制，公诉机关不得撤销已作出的不起诉决定而再行起诉。

    ⒋对于公诉机关拟作相对不起诉处理的案件，在公诉机关作出具体的决定之前，应赋予犯罪嫌疑人请求将案件交付法院审理的权力。因为虽然公诉机关所作的相对不起诉决定对于被不起诉人而言并不具有定罪的法律效力，但如果被不起诉人认为自己确实没有实施相关的违法犯罪行为，或者相关的犯罪事实并非其所为，此时公诉机关所作的不起诉决定就有可能对其造成“不利”。因此，立法应赋予犯罪嫌疑人对公诉机关拟作不起诉处理的案件请求交付法院，通过法院公正的审判活动获得救济的诉讼权力。并且，此时公诉机关一般应将案件起诉至法院。因为，这不仅有利于减少因公诉机关坚持作出不起诉决定而导致被不起诉人的申诉所带来的工作负担，体现诉讼民主，更为重要的是与刑事诉讼法所蕴涵的保证无罪的人不受刑事追究的基本精神相契合。

    ⒌进一步完善公安部门对检察机关行使公诉裁量权的制约机制。由于我国《刑事诉讼法》在赋予公安机关对公诉机关作出的不起诉决定予以复议、复核权力的同时，并没有对公安机关要求复议、提请复核的期限作出明确的规定，致使被不起诉人的身份处于持续的不安定状态，不利于对其进行矫正、教育和改造，特别是不利于其今后的成长。建议修改《刑事诉讼法》时对此作出以下补充规定：公安机关认为不起诉决定有错误的，自收到不起诉决定书的次日起15日内可要求作出决定的人民检察院进行复议，如果意见不被接受，可自收到不起诉复议决定书的次日起15日内向上一级人民检察院提请复核。

    ⒍完善《人民检察院刑事诉讼规则》第303条之规定，切实加强被不起诉人对公诉裁量权的制约。这具体涉及到以下两个问题：第一，必须在现行《刑事诉讼法》第15条规定的不予追究刑事责任的5种具体情形的基础上，补充规定“犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为”这一情形，以更加完整地保障犯罪嫌疑人的合法权益；第二，建议在现行《人民检察院刑事诉讼规则》第303条的基础上补充规定，对被不起诉人不服公诉机关作出的相对不起诉决定，根据《刑事诉讼法》第146条之规定提出申诉的，人民检察院经复查后据情除可作出维持不起诉决定，或者撤销不起诉决定提起公诉的复查决定以外，对被不起诉人确实没有实施涉案犯罪行为，或者相关犯罪事实并非被不起诉人所为的，应遵循刑事诉讼法所确立的保障无罪的人不受刑事追究的基本精神，根据实事求是的原则，依照上述已加以完善了的《刑事诉讼法》第15条之规定，对被不起诉人依法作出法定不起诉的复查决定。

    ⒎在进一步完善公诉裁量决定报上级检察机关“备案”制度的同时，建立上级检察机关定期检查制度，以保证上级检察机关对下级检察机关行使公诉裁量权监督制度的规范化和有效性。首先，应将现行《人民检察院刑事诉讼规则》第292条规定的，检察机关根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款之规定作出的相对不起诉决定报送上级检察机关备案的案件范围，从目前仅限于“由检察机关直接立案侦查的案件”扩大至“由公安机关、国家安全机关或检察机关立案侦查的案件”，同时，通过立法对公诉裁量决定报送上级检察机关备案的期限作出明确和合理的规定，以保证上级检察机关能够及时地了解和掌握相关情况；其次，上级检察机关对下级检察机关作出的相对不起诉决定，应在目前依法被动地接受公安机关要求复议、提请复核和被害人申诉并予以复议、复核的同时，建立附期限的检查制度，主动对下级检察机关依法作出的公诉裁量决定进行及时有效的监督，以在整体上切实保证检察机关行使公诉裁量权的合法性和公正性。

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[1]〔英〕戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第329页。

[2]孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第449页。“检察官自由裁量权意味着即使有充足的证据证明有罪也可作出不起诉决定。因此，检察自由裁量的决定并不是仅建立在证据基础之上，而主要基于政策的考虑。”莫洪宪、易建国：《刑事检察比较研究》，载《中国刑事法杂志》1999年第4期，第89页。

[3] Aharon Barak，Judicial Discretion，Yale University Press，1989，P.7.

[4]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308、302页。

[5]〔德〕黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译，商务出版社1961年版，第224页。

[6]焦宝乾：《德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践》，载张文显、李步云主编：《法理学论丛》（第3卷），法律出版社2002年2月版，第444页。美国学者戴维斯曾经指出：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正，为了实现创设性正义，自由裁量权都是不可缺少的，取消自由裁量权会危害政治程序，会抑制个别公正。”转引自邓思清：《检察官的自由裁量权研究》，载孙谦、张智辉主编：《检察论丛》（第6卷），法律出版社2003年8月版，第246页。博登海默认为：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”〔美〕博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第392页。波斯纳则认为“自由国家一直都是规则和裁量权的某种混合。”〔美〕波斯纳著；《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第28页。

[7]陈岚：《论检察官的自由裁量权》，载《中国法学》2000年第1期，第123页。

[8]〔日〕团藤重光著：《新刑事诉讼法纲要》，创文社昭和56年版，第368页。转引自陈岚：《论检察官的自由裁量权》，载《中国法学》2000年第1期，第121页。

[9]转引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第52、53页。

[10]孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年10月版，第481、482页。

[11]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第339、346页。英国1994年《刑事案件起诉规则》第6.1条引用1951年总检察长肖克罗斯勋爵在下议院辩论中的一段话作为检察官在决定起诉与否时的基本指针。肖克罗斯认为：“有犯罪嫌疑就必须起诉，这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也不会是。在指导检察长工作的最初规则中就已规定，‘只有当罪行和犯罪时的情形具有这样的特点——该案件的起诉符合公共利益的，他才应该起诉’。公共利益仍然是我们应当考虑的首要问题。”前引宋英辉、吴宏耀书，第342页。

[12]林山田：《刑事诉讼程序之基本原则》，《程序法论》，中国政法大学教务处印，第350页。转引自宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第346页。

[13]〔德〕拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第87页。

[14]赵秉志主编：《当代刑法理论探索》（第三卷），法律出版社2003年版，第12页。

[15]〔英〕戴维·M·沃克著《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第858页。传统报应刑理论虽然要求刑罚仅施加于已然犯罪并与犯罪的轻重相对应，从而在一个方面具有合正义性，然而，“无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。”梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期，第48页。

[16]尽管人类社会“对犯罪的根源有很多不同的认识。但是，人们却有一个共同的认识：刑罚不能从根本上解决犯罪问题，因为，刑罚所针对的对象并不是犯罪根源。”王牧：《犯罪根源是理论逻辑上的一种指向——再论犯罪根源》，载《中国刑事法杂志》（总第33期），第59页。“犯罪原因的复杂性决定了防止犯罪手段的多样性，刑罚只是其中一种，并且只是社会用以自卫的次要手段。”〔意〕恩里科·菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第70页。因此，“对一些可以矫治的犯罪人可以将其排出刑罚、监狱之外。刑法须作为具有法益保护最后性质的补充性、非处处介入市民生活的片段性以及非一切不法行为均须以刑罚加以制裁的宽容性等性质。”〔日〕大谷实著：《刑事政策讲义》，弘文堂1994年版，第89页。转引自刘东根：《两极化——我国刑事政策的选择》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期，第7页。“人们不应从罪行的角度，而应从防止其重演的角度，来计算一种刑罚。…… 人们所要达到的效果应该是使作恶者不可能再有重犯自己罪行的愿望，而且也不再有仿效者。因此，惩罚应该是一种制造效果的艺术。…… 在进行惩罚时应该使其正好足以防止罪行的重演。”〔法〕米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店2003年版，第103页。

[17]梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期，第47页。日本学者森下忠曾经指出：“刑罚作为最严厉的法制制裁手段，使用时必须始终坚持刑罚最后手段性的原则和谦抑的思想，只有在最合理和最小限度下方可以为之，不能对一切不法行为都用刑罚加以制裁。”〔日〕森下忠著：《刑事政策大纲》，成文堂1993年版，第126页。转引自刘东根：《两极化——我国刑事政策的选择》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期，第7页。英国学者戴维·M·沃克认为：“在个案中，所需要采取的是能够有效地抵消犯罪利益的刑罚措施，过分的刑罚既是不公正的，也是不必要的。”〔英〕戴维·M·沃克著《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第858页。

[18]“所谓严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。这就是当代刑法改革运动中非刑罚化运动的主要内容。”梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期，第47页。

[19]〔意〕恩里科·菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第163页。

[20]“刑罚必要性原则的意义表现在两个方面。一方面，该原则要求立即实施轻缓的法律，…… 另一方面，刑罚必要性原则也要求刑罚的比例性，也就是说，刑罚的严重性与犯罪的严重程度之间要有一定的对应关系。”〔法〕米海依尔·戴尔玛斯—马蒂著，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年12月版，第276页。

[21]姜伟：《论公诉的刑事政策》，载《中国刑事法杂志》2002年第3期，第10页。实行公诉个别化是与强调刑罚的特殊预防目的紧密相联的。“强调特殊预防必然主张刑罚的个别化”，而“刑罚的个别化包括法院定罪后量刑的轻重和免刑，也包括检察机关裁量是否起诉。”陈光中、汉斯-约格阿尔布莱希特（德）主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第84页。

[22]〔法〕福柯著：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店2003年版，第143页。菲利认为：“罪犯是一个在一定程度上可以医治的道德病人，我们必须对他适用医学的主要原则。我们必须对不同的疾病适用不同的治疗方法。”〔意〕菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第153页。对此，边沁认为：“没有包治百病的灵药，必须根据患者的性质及情况同时适用不同的措施。”转引自陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，载《现代法学》1998年第4期，第4页。从公诉个别化的实践效果来看是值得肯定的。“据日本法务省综合研究所抽样调查，1980年被决定起诉犹豫的人员在3年以内重新犯罪率为11．5％，而同期被判缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为21．5％和57．2％。相比之下，起诉犹豫人员的重新犯罪率要低得多，说明起诉犹豫制度在特殊预防方面确实具有独特的功效。”孙长永：《日本的起诉犹豫制度及其借鉴意义》，载孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》（第1卷），法律出版社2000年版，第625页。

[23]《人民法院司法统计历史资料汇编：1949-1998（刑事部分）》，人民法院出版社2000年版，第608～609页。

[24]转引自谢望原：《西欧探寻短期监禁刑替代措施的历程》，载《政法论坛》2001年第2期，第41～42页。拉德布鲁赫认为：“在我们的刑事政策不得不保持为相当的消极刑事政策的时候，我们应对改造保持一定的关注，但首先是对避免自由刑的关注：罪过和行为微不足道时，应尽可能不起诉或不处罚，…… 通过灵活使用赦免法同样达到改造目的。”〔德〕拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第89页。福柯认为滥用监禁是不理性的，“因为它不能与罪行的特点相对应。因为它不能对公众产生效果。因为它对于社会不但无益，甚至有害：它的开销太大，它使犯人无所事事，它使犯人恶习增多。”同时，“监禁惩罚了那些尚未定罪的人，监禁使它应该防范的邪恶得以交流和传播，监禁惩罚了整个家庭从而与刑罚个案化原则冲突。”〔法〕福柯著：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店2003年版，第128～129、134～135页。

[25]第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》（1990年）第18条规定：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免于起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。为此目的，各国应充分探讨改用非刑事办法的可能性，目的不仅是减轻过重的法院负担，而且也可避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁可能带来的不利后果。”北京大学法学院人权研究中心编：《国际人权文件选编》，北京大学出版社2002年版，第222页。自“二十世纪六十年代后期以来，减少监禁刑特别是短期监禁刑，一直是西欧各国刑事政策的核心目标。”“欧洲理事会议会大会（1981）914号文件——《关于社会形势的原则》的《第3号决议》指出：⑴要尽量减少监禁刑（特别是短期监禁刑）的使用，要尽快设计出适当的监禁替代措施在经济危机时期适用；⑵要尽可能限制对青少年犯适用监禁刑，因为对青少年犯来说，用监禁刑来使他们复归社会是特别困难的；⑶要尽可能发展非监禁措施与扩大非犯罪化。”转引自谢望原：《西欧探寻短期监禁刑替代措施的历程》，载《政法论坛》2001年第2期，第46、43页。据统计，目前“在德国，只有4%的少年犯被判处监禁刑。日本的比例更低，只有1%。”未成年人犯罪刑事政策课题组：《未成年人犯罪刑事政策研究》，载《人民检察》2003年第2期，第33页。

[26]“日本学者及从事司法实务的专家认为，由检察官行使裁量权而作出不起诉处分与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。”宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第50页。

[27]〔德〕拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第89页。

[28]陈光中、汉斯-约格阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第85页。

[29]徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第一卷），中国检察出版社2003年版，第282页。

[30]陈朴生著：《刑事经济学》，台湾正中书局1975年版，第327页。转引自姜伟：《论公诉的刑事政策》，载《中国刑事法杂志》2002年第3期，第14页。边沁认为“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”因此，“在下列情况下不应当施加惩罚：⑴惩罚无益，或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害；⑵惩罚无必要，即损害不需惩罚便可加以防止或自动停止，亦即以较小的代价便可防止或停止。”质言之，“惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值。”〔英〕边沁著：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务出版社2002年版，第216、217、226页。贝勒斯指出：“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”，“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序。”转引自宋英辉、吴宏耀：《不起诉裁量权研究》，载《政法论坛》2000年第5期，第120页。

[31]〔美〕迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第26页。

[32]转引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第51页。“无论‘合法性’具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是‘合法选择’。这种合法选择常常表现为‘依据立法目的和公正合理的原则’、‘根据具体情况’、‘依照法律的目的和精神’等进行自由裁量的活动。”公平、正义虽然是相对的概念，但并不能否定存在着判断是否正义的客观标准。“一个国家、一个社会在一定历史时期总有其相对确定的公平正义观，这是自由裁量行为最后的底限。”孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第449页。李斯特认为：“法的目的观念是内在的，这个法的目的观念是法的本体。…… 只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力，才是刑罚主义的理想。”转引自甘雨霈著：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第263页。罗尔斯则进一步指出：“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的。”转引自〔美〕理查德·霍金斯著：《美国监狱制度——刑罚与正义》，中国人民公安大学出版社1991年版，第98页。

[33]据笔者统计，本院2003年度经依法审查后作相对不起诉处理的犯罪嫌疑人人数仅占同期审查起诉犯罪嫌疑人总人数的0.279% 。对于司法实践中相对不起诉适用率过低的问题，已受到学界的关注和质疑，认为：“实践中对轻罪不起诉的适用控制严格，适用较少，如有的省、市检察院控制在4%、5%左右，即使符合轻罪不起诉的案件也不适用上述条款。这种限制轻罪不起诉适用率的做法不利于体现惩办与宽大相结合的政策，也造成了司法资源的浪费。因此，只要符合关于轻罪不起诉的条件，就可以考虑适用不起诉决定，不应人为地进行限制。”中国政法大学刑事法律研究中心：《刑事诉讼法实施问题座谈会纪要》，载《政法论坛》1999年第5期，第108页。陈光中教授认为：“在司法实践中，轻罪不起诉的力度不够大，适用的比例较少，这主要是因为检察机关存有‘怕放纵犯罪’的思想顾虑，因而在轻罪案件中从严掌握不起诉的条件，可诉可不诉的一般作起诉处理。这就违背了立法的初衷。…… 检察机关应当解放思想，顺应潮流，适度扩大酌定不起诉的范围。”陈光中：《刑事诉讼的效率价值》，载《澳门检察》总第3期，第23页。与我国检察机关行使公诉裁量权适用不起诉率过低的现状形成鲜明对比的是其他国家的相关情况，据有关资料显示，“1990年以来，德国检察机关起诉到法院的案件仅占其受理案件的13％左右。”姜伟：《公诉制度的历史沿革和发展趋势》，载《浙江社会科学》2002年第4期，第79页。“据日本对1993年刑事案件处理情况的统计，最终处分中（广义）的不起诉处分约为29%，其中狭义的不起诉处分（不构成犯罪、没有犯罪证明或缺乏诉讼条件）占5.8%，酌定不起诉处分占94.2%。”〔日〕田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第107页。在日本，（广义）的不起诉分为狭义的不起诉（不构成犯罪、没有犯罪证明或缺乏诉讼条件）和酌定不起诉两类。在韩国，“1993年，在1，859，987件检察案件中，有199，103（10.7%）件以终止起诉方式处理的。”莫洪宪、易建国：《刑事检察比较研究》，载《中国刑事法杂志》1999年第4期，第86页。荷兰“法院和检察官1989年一共处理了211807宗重罪案，48%的犯罪由检察官弃权或者交易处理，而没有送达法院。”克利斯杰·布莱兹、斯迪沃特·菲尔德：《起诉中的裁量权与责任》，载江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼探微》，法律出版社2000年版，第120页。由此可见，我国检察机关行使公诉裁量权的现状与其他国家对比有着较大的差异，应当引起我们的关注。

[34]孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年10月版，第494页。

[35]北京大学法学院人权研究中心编：《国际人权文件选编》，北京大学出版社2002年5月版，第222页。

[36]夏征农主编：《辞海》（第1册），上海辞书出版社2000年1月版，第338页。

[37]张智辉：《刑事司法的理性原则》，载《中国刑事法杂志》1999年第4期，第8页。

[38]〔英〕戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年7月版，第630页。

[39]富勒认为：“法律的完善，主要取决于它用来实现其目的的程序。使‘法律成为可能的道德’要求满足下述八项条件：⑴必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；……”〔美〕E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第189页。美国法官费兰克福特指出：“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可。”转引自李玲：《法治与自由裁量》，载《中州学刊》2003年第3期，第181页。

[40]〔日〕松尾浩也：《关于裁量起诉主义》，载《中日刑事法学术讨论会论文集》，上海人民出版社1992年版，第75、77页。

[41]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第365页。

[42] 如“根据英国《皇家检察官守则》（1994年）第6条规定，公众利益检验包括正反两方面的公众利益因素，其中支持进行起诉的公众利益因素有：⑴定罪后可能导致处以实刑的；⑵在实施犯罪行为的过程中使用武器或者以暴力相威胁；⑶针对公务人员（例如，警官、狱政官或者护士）所实施的犯罪；⑷被告人是权力机构或者信用部门的现职人员；⑸有证据表明被告人是犯罪行为的策划者或组织者；⑹有证据证实犯罪行为是事先预谋的；⑺有证据证实犯罪行为是由团伙实施的；⑻犯罪行为的受害者是脆弱的，曾处于相当的恐惧中，或者遭受人身袭击、损伤或者骚扰；⑼犯罪行为是由被害人的种族或者国籍、性别、宗教信仰、政治观点或者性取向的任何形式的歧视所引起的；⑽被告人和被害人的实际或者心理年龄之间有着显著差距，或者含有某些败坏因素；⑾被告人以前因发生与现在的犯罪行为相关的行为而被定罪或者被警告；⑿被告人被指控在法庭命令管制期间犯下该犯罪行为；⒀有理由相信犯罪行为可能继续进行或者再度发生，例如，根据其重复发生的经历；或者⒁尽管犯罪性质并不严重，但在其犯罪地有广泛的涉及面。而反对进行起诉的公共利益因素有：⑴法庭可能处以非常轻微或者只是名义上的刑罚；⑵因确实的错误或者误解而犯的罪行（这些因素应当能够与犯罪行为的严重性相抵消）。⑶损失或者伤害是轻微的，或者是由单纯的事故造成的，特别是因为判断错误引起的；⑷犯罪发生和审判期日之间相隔时间过长，除非：①犯罪的性质是严重的；②这种延宕的部分原因是由被告人所引起的；③犯罪的复杂性决定需要长时间的侦查。⑸起诉可能会对被害人的身心健康造成极坏影响，对此通常应当结合犯罪性质的严重性进行考虑；⑹被告人年迈或者身心患有明显的疾病；除非犯罪性质是严重的，或者该犯罪行为有再次发生的实际可能性。皇家检察官必要时应当适用内政部处理精神病罪犯准则。皇家检察官应当在矫正身心明显疾病的愿望和保障一般公正的需要之间寻找平衡；⑺被告人已经弥补了由其所造成的损害和伤害（但被告人不因他们能够赔偿损失而被免予起诉）；⑻细节如果被公开，能够使情报来源、国际关系或者国家安全受到损害。就公共利益所作出的决定不是将各个方面的因素简单相加。皇家检察官应当确定各个因素在每一个案件情况中的重要性并在此基础上进行通盘考虑。”中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第543～546页。限于篇幅，对其他国家的相关资料不能一一列明。

[43]中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第544页。

[44]姜伟、钱舫、徐鹤喃著：《公诉制度教程》，法律出版社2002年3月版，第290页。

[45]对于故意犯罪而言，由于犯罪结果的发生、行为的实施是其主观上希望达到、积极追求或放任的结果，因此，应侧重审查行为人实施行为时的动机、目的和手段、行为是否完成、危害结果（仅指结果犯）是否发生、行为与结果之间的关系（如行为是导致结果发生的唯一原因，还是多种原因共同导致了危害结果的发生）等相关因素。而对于过失犯罪，由于犯罪结果的发生是行为人主观上疏忽大意或过于自信所致，所以，应侧重审查行为所造成的危害后果的严重程度、行为人主观过错的大小、行为与危害后果之间的因果关系等情况。因此，在危害后果相同的前提下，故意犯罪的社会危害性显然较过失犯罪要大。仅就这一点而言，对过失犯罪应在同时综合考察其他相关涉案情节的基础上更多地考虑作出不起诉的裁量决定。

[46] ⑴犯罪的直接客体。“犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要因素”，它“揭示了具体犯罪所侵害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性程度。”高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第59页。因此，基于国家的主权、领土完整和安全等特殊客体自身无可置疑的极端重要性，对于实施背叛国家罪、叛逃罪等危害国家安全犯罪的犯罪嫌疑人，不得作不起诉处理。⑵犯罪侵害的对象。犯罪侵害的对象反映了行为社会危害程度的大小，是审查犯罪情节的一个因素。例如，采取暴力威胁的方法劫取未成年人、怀孕妇女钱财的抢劫罪，其犯罪情节就明显要重于采取同样手段劫取普通成年人相同数额钱财构成的抢劫罪。⑶犯罪的手段。犯罪的手段反映了行为客观危害性的大小，是评价犯罪情节的一个因素。例如，采取一般强制性方法实施的强奸罪，其情节就要轻于采用惨无人道、极端野蛮的手段实施的强奸罪。⑷犯罪的危害后果。犯罪的危害后果是衡量行为客观危害程度大小的一个重要依据。例如，采取刀刺的手段致人轻伤构成的故意伤害罪，其情节就要轻于采取同样手段致人重伤构成的故意伤害罪。⑸犯罪的动机。犯罪的动机反映了行为人主观恶性程度的深浅，是审查犯罪情节的一个因素。例如，因家庭生活困难为母亲治病而盗窃他人钱财构成的盗窃罪，其主观恶性就轻于为追求奢侈生活而盗窃他人相同数额的钱财构成的盗窃罪。⑹犯罪的时间、地点。不同的犯罪时间和地点，反映了行为人主观恶性程度的深浅和行为社会危害性的大小，是考量犯罪情节的一个因素。例如在抢险救灾的现场盗窃他人钱财构成的盗窃罪，其犯罪情节就明显要重于在其他一般时间和地点盗窃他人相同数额的钱财构成的盗窃罪，等等。

[47] ⑴犯罪所造成的危害后果的严重程度。这是衡量过失行为的客观危害程度大小的一个重要依据。例如，因违章驾车导致一人死亡构成的交通肇事罪，其犯罪情节就要重于因违章驾车导致一人重伤构成的交通肇事罪。⑵行为人主观过错的大小。例如，对于司机因违章酒后驾车导致一人死亡构成的交通肇事罪，其犯罪情节就要重于其他情节相同情况下司机非酒后驾车构成的交通肇事罪。⑶行为与危害后果之间的因果关系。这是考察行为人对造成特定的危害后果所应承担的刑事责任的大小的一个重要因素。例如，对于特定的危害后果而言，由行为人负主责，被害人负次责构成的交通肇事罪，其犯罪情节就要轻于行为人负全责构成的交通肇事罪，等等。

[48]根据英国《皇家检察官守则》（1994年）第6.2条规定，“在每一个案件中，在具有足以定罪的证据时必须考虑公共利益。对于严重的案件，除非有公共利益的因素趋向于反对控诉而且远远胜过那些趋向于支持控诉的公共利益，否则通常应当提起诉讼。在特殊案件中，尽管可能存在反对起诉的因素，起诉往往仍继续进行，这些因素应当提交法庭由其在判决时加以考虑。”中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：，《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第544页。团藤重光认为：“对重罪犯不允许采用起诉犹豫是理所当然的。”〔日〕团藤重光著：《新刑事诉讼法纲要》，创文社昭和56年版，第369页。转引自卞建林著：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第281页。

[49]依照我国《刑法》的相关规定，对具备下列情节的犯罪嫌疑人（被告人）可以或应当免除刑罚：⑴《刑法》第7条第1款规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；⑵《刑法》第10条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。⑶《刑法》第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；⑷《刑法》第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；⑸《刑法》第21条第2款规定：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；⑹《刑法》第22条第2款规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；⑺《刑法》第24条第2款规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；⑻《刑法》第27条第2款规定：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；⑼《刑法》第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；⑽《刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分；⑾《刑法》第67条第1款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚；⑿《刑法》第68条规定：有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚；⒀《刑法》第164条第3款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；⒁《刑法》第241条第6款规定：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任；⒂《刑法》第351条第3款规定：非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚；⒃《刑法》第383条第1款第3项规定：个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；⒄《刑法》第390条第2款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；⒅《刑法》第392条第2款规定：介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

[50]具体表现在两个方面：首先，命令性情节（即应当性情节）一般表明立法比授权性情节（即可以性情节）更加倾向于对具备该情节的犯罪嫌疑人予以从宽（或从严）处罚。如：依照《刑法》第27条第2款之规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；根据《刑法》第19条之规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。由此表明立法对“从犯”予以从宽处罚的倾向要大于对“又聋又哑的人或者盲人犯罪”予以从宽处罚的倾向。其次，立法通过设置多功能情节，对具备该类情节的犯罪嫌疑人具体适用刑罚时“从严”或“从宽”的幅度作了倾向性的规定。如：依照《刑法》第10条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚；根据《刑法》第392条第2款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。从而表明立法对具备《刑法》第10条规定情节的犯罪嫌疑人免除刑罚的倾向要大于对具备《刑法》第392条第2款规定情节的犯罪嫌疑人免除刑罚的倾向。

[51]其中，罪前情节主要指行为人的一贯表现。行为人的一贯表现是衡量对其改造的难易程度及再犯可能性大小的一个参考因素，例如，对于多次受过行政处罚，甚至多次受过刑事处罚的惯犯、累犯所实施的犯罪，与初犯、偶犯所实施的相同犯罪相比较，对前者改造的难易程度及其再犯可能性通常大于后者。罪后情节主要指犯罪后的态度，包括有无悔改之意、是否谢罪与恢复损害、有无逃跑与销毁证据、有无对被害人赔偿、达成和解等。犯罪后的态度是衡量行为人人身危险程度大小的一个重要依据。例如，行为人犯罪后拒不认罪、毁灭罪证、订立攻守同盟意图逃避罪责，与行为人犯罪后投案自首、主动坦白交待、积极退赃、协助公安部门抓获其他犯罪嫌疑人，前者的人身危险程度显然较后者要大。

[52]田口守一认为：“检察官不能受社会声音的摆布，但也不能无视社会的声音，尤其是应重视不予追诉的声音。即使认为犯罪嫌疑人有罪，如加害人与被害人之间和解成立，被害人表示宽宥，也可以不予追诉、不课以刑罚。尤其对财产犯，这种情况较多。”〔日〕田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第103页。 英国《皇家检察官守则》第6条规定：“皇家检察暑基于公共利益而活动，不单纯考虑任何个人的利益。但皇家检察官在确认公共利益之所系时应当非常慎重地考虑被害人个人的利益，被害人个人的利益是一项重要的公共利益因素。”中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第546页。

[53]“在德国刑事诉讼中，如果受害人没有请求，检察官不能对轻微的犯罪提起诉讼。轻微犯罪包括破坏家庭和睦、侮辱、轻伤等。”莫洪宪、易建国：《刑事检察比较研究》，载《中国刑事法杂志》1999年第4期，第84页。

[54]在德国“即使受害人提出请求，检察官也可以根据起诉不符合公共利益而拒绝起诉。”莫洪宪、易建国：《刑事检察比较研究》，载《中国刑事法杂志》1999年第4期，第84页。

[55]毫无疑问，“刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。”〔德〕拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。对于犯罪情节轻微或者较轻的初犯、偶犯和过失犯罪嫌疑人，特别是青少年犯罪嫌疑人，要综合考察和权衡起诉是否有利于对其进行改造并促使其复归社会，是否符合刑罚预防犯罪的目的，是否符合诉讼效益的原则，是否有助于维护社会公正。

[56]正如有的学者所正确指出的那样：“所谓‘依照刑法规定不需要判处刑罚’，主要是指虽然不具有免除刑罚的情节，但犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，社会危害性较小，综合全案具体情况，结合刑法和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚。”姜伟、钱舫、徐鹤喃著：《公诉制度教程》，法律出版社2002年版，第291页。与“犯罪情节轻微免除刑罚”这一公诉裁量的法定条件相比较，此时检察机关有着更为广泛的公诉裁量权。若行使得当，将更加有助于实现个别公正。

[57]〔日〕松尾浩也：《关于起诉裁量主义》，载《日本刑事法的形成与特色》，中国·法律出版社/日本·成文堂联合出版，第161页。

[58]“起诉便宜主义实质是赋予检察官以起诉裁量权，检察官在行使此种权力时，应斟酌犯罪情节、行为人的具体情况以及社会效益等进行综合的、具体的考量，而不宜以一种标准进行权衡。”转引自陈岚：《论检察官的自由裁量权》，载《中国法学》2000年第1期，第123页。“应重点考虑到对犯人不科刑是否能明显地有利于犯人复归社会。另外，也要把重点放在即使不科刑，是否能有利于维护社会秩序，即从执行刑事政策的精神去决定问题。”〔日〕法务省刑事局编：《日本检察官讲义》，中国检察出版社1990年版，第117页。

[59]以盗窃罪为例，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997年11月4日通过）第6条之规定，“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；全部退赃、退赔的；主动投案的；被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；其他情节轻微、危害不大的。笔者认为，对符合上述条件而又没有其他法定从重处罚情节的，均可作为判断行为人是否“不需要判处刑罚”的重要参考依据。

[60]第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》（1990年）第19条规定：“在检察官拥有决定应否对少年起诉酌处职能的国家，应对犯罪的性质和严重程度、保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑。在作这种决定时，检察官应根据有关少年司法审判法和程序特别考虑可行的起诉之外的办法。检察官应尽量在十分必要时才对少年采取起诉行动。”北京大学法学院人权研究中心编《国际人权文件选编》，北京大学出版社2002年5月版，第222页。

[61]《刑事诉讼法》第144条：对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

[62]《刑事诉讼法》第145条：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

[63]《刑事诉讼法》第145条：被害人对人民检察院作出的不起诉决定不服的，可向上一级人民检察院申诉，如果人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

[64]《刑事诉讼法》第146条：对于人民检察院依照本法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。

[65]《刑事诉讼法》第143条：不起诉的决定应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。

[66]包括：①程序制约。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。②作出不起诉决定的检察机关自身的制约。作出不起诉决定的检察机关对于移送起诉的公安机关认为检察机关作出的不起诉决定有错误而要求复议或者被不起诉人不服而提出申诉的，检察机关应在重新审查不起诉决定的基础上作出复查决定。③上级检察机关的制约。上级检察机关对于公安机关提请复核或者被害人提出申诉的案件，应就相关不起诉决定是否具备合法性和适当性进行复核，并在此基础上作出维持或者撤销不起诉决定提起公诉的复核决定。

[67]如对于检察机关依法自行侦查而又无被害人的案件，外部制约处于基本失控的状态，而近乎完全依赖检察机关自身的“内部制约”。这对于不同案件的涉案当事人而言显然是有失公正的。

[68]根据《刑事诉讼法》第145条、第170条第3项之规定，对于检察机关作出的不起诉决定，只要被害人认为有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，就可以直接向人民法院提起自诉。这一制约机制存在以下缺陷：首先，与我国宪法规定的“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”的原则相悖；其次，混淆了“权力的制约”与“权力的分割”这两个不同概念之间的界限，“实际上是将一部分公诉案件的起诉权分割给了适用不起诉决定案件的被害人”，导致“在适用不起诉决定的案件里，人民检察院不再拥有最终决定权或者说丧失了最终决定权。”从理论上讲，这“是对检察机关公诉权的否定，是对其不起诉决定稳定性和终止诉讼权威的一种损害。”卞建林著：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第289页。再次，由于刑事诉讼法和相关司法解释未对被害人直接向法院提起自诉的期限作任何限制性的规定，因此，在法定追诉时效期间内，被害人可以任意随时提起自诉，使被不起诉人的身份处于持续的不安定状态，从而导致法律对被害人和被不起诉人双方诉讼权利保障的失衡。复次，由于立法对自诉人通过直接向法院提起自诉以寻求救济的条件未作任何限制性的规定，从而可能导致被害人滥用自诉权，致使立法赋予检察机关公诉裁量权的积极价值和重大意义得不到充分的体现，正如有的学者所指出的那样：“如果无论检察机关的决定正确与否都可以启动审判程序，推进诉讼的进程，那么，立法赋予检察机关不起诉裁量权就毫无意义了。”宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第362页。最后，由于被害人受自身取证、质证及诉讼证明等能力的限制，“至今还没有足够的资料能够证实公诉案件转为自诉案件的诉讼机制在保障被害人权利方面起到多大的作用。”李宝岳、张中：《不起诉制度若干问题研究》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第730页。

[69]根据《人民检察院刑事诉讼规则》第303条规定，被不起诉人不服人民检察院依照《刑事诉讼法》第142条第2款之规定作出的相对不起诉决定，可以向作出决定的人民检察院提出申诉。人民检察院经复查后据情只能作出维持不起诉决定，或者撤销不起诉决定提起公诉的复查决定。但人民检察院经复查后“如果发现被不起诉人没有违法犯罪行为，或者犯罪事实并非被不起诉人所为，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第303条的规定，人民检察院也只能维持轻罪不起诉决定。这显然违背了刑事诉讼法保证无罪的人不受刑事追究的基本精神。”卞建林著：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第288页。

[70]根据《人民检察院刑事诉讼规则》第305条规定，人民检察院如果发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉。由于对“确有错误”中之“错误”的性质（属于实体性错误还是程序性错误）和严重程度未作进一步的限制性规定，从而导致由检察机关依法作出的相对不起诉决定在法律上缺乏应有的确定力。我国台湾学者陈朴生认为：“不起诉处分应有绝对的或相对的确定力，否则起诉裁量权的滥用就不可避免，被不起诉人也会因为无确定力问题而陷于无涯际的等待、担忧和恐惧之中。”陈朴生著：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂有限公司1981年增订4版，第329～335页。转引自陈岚：《论检察官的自由裁量权》，载《中国法学》2000年第1期，第129页。

[71] 《试行规则》的主要内容：⑴人民检察院对于拟作不起诉决定的案件，可以根据侦查机关（部门）的要求或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人的申请，经检察长决定，对案件进行公开审查。人民检察院也可以根据案件具体情况，经检察长决定，对案件进行公开审查。⑵人民检察院对不起诉案件进行公开审查，应当听取侦查机关（部门），犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见。听取意见可以分别进行，也可以同时进行。⑶公开审查应当在由承办案件的检察官主持进行，并配备书记员记录。⑷公开审查应当在人民检察院进行，也可以在人民检察院指定的场所进行。⑸不起诉公开审查活动，允许公民旁听；可以邀请人大代表、政协委员、特邀检察员等人士参加；经人民检察院许可，新闻记者可以旁听和采访；根据案情或者当事人请求，可以邀请有关专家及与案件有关的人士参加；对于涉及国家财产、集体财产遭受损失的案件，可以通知有关单位派代表参加。⑹人民检察院在公开审查3日前，应当向社会公告案由、公开审查时间及地点，并通知参加公开审查活动的人员。⑺人民检察院在公开审查时，应当公布承办案件的检察官和书记员的姓名，宣布案由以及公开审查的内容、目的，告知当事人有关权利和义务，并询问是否申请回避。⑻人民检察院主要就案件是否应当起诉听取侦查机关（部门），犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见。⑼承办案件的检察官应当围绕案件事实和证据以及不起诉的理由等发表综合性意见，但不需要出示证据。参加公开审查的侦查人员、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就案件事实、证据、案件性质、适用法律以及是否应予起诉等情况，发表各自意见，但不能直接进行辩论。⑽公开审查的全部活动应当由书记员制作笔录。笔录应当交参加公开审查的侦查人员、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人阅读或向其宣读。如果认为记录有误或者有遗漏的，可以请求补充或更正。确认无误后，应当签名或者盖章。⑾对拟作不起诉处理的案件公开审查后，应当制作不起诉公开审查报告。报告中应当重点写明公开审查过程中各方一致性意见或存在的主要分歧，并提出提起公诉或不起诉的建议，连同公开审查笔录，呈报检察长或者检察委员会，作为案件是否决定不起诉的参考。

[72]陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年5月版，第180～181页。

[73]邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，载《法商研究》2003年第5期，第92页。

[74]邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，载《法商研究》2003年第5期，第92页。

[75]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年1月版，第366页。

[76]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年1月版，第365～366页。

[77]陈朴生著：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂有限公司1981年增订4版，第329～335页。转引自陈岚：《论检察官的自由裁量权》，载《中国法学》2000年第1期，第129页。

[78]卞建林著：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年6月版，第287页。