反思千叶正士的“天道式法律多元主义”
2005-11-01 09:12:17 作者：朱晓飞 来源：《华东政法学院学报》2000年第一期 浏览次数：0 网友评论 0 条
日本学者千叶正士的《法律多元》一书，可以说是非西方法学学者对西方法学传统及其背后的西方文明中心主义的一个有力挑战。这本书的魅力之一，在于它在对日本本土研究的基础上，以法律人类学的独特视角，提出了其“法律文化的同一性原理。”其实我认为，早在二十世纪五十年代，E·霍贝尔所提出的关于“公规”（或“文化主题”）的理论中，就可以隐隐发现文化同一性原理的影子；这样说来，千叶的上述理论，实是对霍贝尔文化观点的一种吸收与深化。（注：霍贝尔认为，每个社会的文化在行进过程中，总有某些“公规”（或价值、文化主题）左右及影响着选择；而文化一体化是通过与一个主体的基本公规保持一致的选择而获得的。他总结说，任何社会成员或子群的行为，对特定的刺激的反映有着相当的同一性。见［美］E·霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第12页。）这也意味着，法学与人类学愈加明显的合作倾向，为法学领域注入了更多的生机和活力。
（一）
千叶正士的“法律文化同一性原理”，肇端于他对非洲人、日本人及西方人个人权利态度所作的一个比较分析研究。他发现，相对于西方人（注：从政治、经济等角度看，日本被列为现代西方七国之一；但就传统文化的性质而言，日本仍应归入非西方世界。见［日］千叶正士：《法律多元》，范愉等译，中国政法大学出版社1997年版，第56页注[12]。）概念明确（法律和习俗泾渭分明）、个人权利观严格确定的特征而言，非洲人和日本人对法律的态度较灵活、不确定，但这并不是说他们的日常行为不受法律调控、姿意妄为，而是在他们的社会生活中，有一些起着如西方人意义上的法律作用的习俗、惯例（即拥有其他类型的概念框架），来被其相对于正式法而言显见灵活和不确定的法律态度，以使其明晰、确定。这样的概念框架，作者先用“功能补充物”来定义，后据之发展为“固有法的同一性原理”，最后将之放入一个社会文化大环境中加以阐述，提炼为“法律文化的同一性原理”，以使其通行于全世界而存在。它使人们在享有个人权利时保持其个别性和同一性的条件下，在官方法、非官方法及采纳外来法或坚守本土资源之间进行抉择，以令自己顺应时势，而不管环境如何改变，社会如何变迁，一个民族始终能保持法律中的文化同一性。
（二）
“法律文化的同一性原理”的提出，是有其理论背景与现实意义的。法律现代化浪潮席卷世界、在法律帝国主义已构成对非西方国家自身法律文化威胁的情况下，立足于本土资源、珍视自己法律文化传统交与西方民族互取其长、共同繁荣，乃是意欲保持文化独立与文化同一的民族最为可行的办法。正缘于此，这个原理的提出对于当代中国法学的理论与实践就具有了深远的意义。
作者在书中仅花了少许笔墨提到了中国的法律文化问题，但实际上中国与日本是两个有相似法律传统，但“法制现代化”（这里姑且沿用通常说法）之结果迥异的国家。千叶把日本的法律文化同一性原理概括为“变形虫式的思维方式”，而认为，在中国广袤的地域内存在多种多样的法主体，能够将这种多元的法的整体视为一个中国法的概念，即中华法的同一性原理，可称为“天道式的多元主义”。须声明的是，千叶并未说明“天道”的真正含义，亦未能此详加论证，这不能不说是一个缺憾；在此我想从一个中国人的角度来谈谈中国多元法律文化中所谓的“天道”问题。
中国人的法律概念根本不同于西方，这是众所周知的。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，认为人的行为必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致，统治者是以懿行美德而非法律来影响百姓的，毋须绳以法规，只有对野蛮、未开化的人才须实施惩罚。（注：［美］费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第109页。）这种“天理”（自然秩序）即所谓的天道。
在传统中国，儒、道两学派，甚至说一切中国式的思维，长期使用着“道”这个范畴。在儒家那里，“道”有这样的涵义：宇宙的永恒秩序，同时亦是宇宙的发展本身，一切非辩证地完成的形而上学往往认为秩序与发展是同一的。（注：［德］M·韦伯：《儒教与道教》，商务印书馆1998年版，第232页。）而道家则认为“道”即自然无为，但《老子》第二章云：“圣人处无为之事，行不言之教。”一言点破实质：所谓的“道”，只是一种以天地宇宙为统治哲学的隐喻手法，实质还是一套统治哲学。秦汉之际，诸家合流，“天道”、“人道”合一，（注：这里必须声明一个问题，中国哲学基本观点之一，在关于天人关系上，有相分歧的两派，即“天人合一”与“天人交胜”说。前者认为，人是天地生成的，人的生活服从自然界的普遍规则，自然界的普遍规则与人类道德的最高原则是合一的。后者代表人物如刘禹锡，批判天人感应，提出“天与人交相胜”说，以为“天之道在生植，其用在强弱；人之道在法则，其用在是非”，较明确地肯定了自然规律与人类道德的区别（参见《张岱年学术文化随笔》，中国青年出版社1996年版）。我认为，就千叶提出的法律文化角度看，他应该是侧重于前者对“天道”、“人道”关系的解释的。）而集大成者董仲舒从阴阳五行（“天”）与王道政治（“人”）合一而彼此影响，（注：关于“天人合一”说的内容，详见张岱年：《中国哲学大纲》第177-178页，转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1996年版，第336页。）把人事政治与天道运行附和而强力地组合在一起，（注：李泽厚：《中国思想史论》（上），安徽文艺出版社1999年版，第149页。）形成一个和谐、稳定、统一的有机体。由此，儒家的天道主义（即人道观）便站稳了其统治地位，以一种道德教化者的姿态垄断了政治法律思想领域。多数学者同意下述说法：儒家之“道”的主体是以血缘为基础的宗法人伦，它以人性本善、崇尚自然为出发点，发展为一种伦理理性、伦理正义。由于以血缘家庭为组织形式的自然经济的支持和封建政治权力的力庇护，作为“道”的主体的宗法人伦始终未有根本变化，仍是三纲五常，即使含民本思想，也是号召君主为民父母，对子民尽道德责任，而并不是民主思想所要求的权利平等观念。（注：《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第62页。）不论如何，固有法文化将人际关系连同人与自然、人与社会的关系作为一个整体，在这些关系的调整中，强调了法律与世俗宗教伦理的结合。
以上为中外学者对“天道”所下的一系列概念及所作的分析，其实在实践上，亦能找到古代帝王推行“天道”的例子，如古代统治者往往以天道为名大赦天下，举行各种以天意为所归的礼仪，甚至因一些异常的天文现象而调整政策，以迎合天下。（注：［美］黄仁宇：《万历十五年》，北京三联书店1997年版，第12页。）这些实质是以诸如“天道”之类的道德名目来掩饰具体评断是非准则之缺乏的变通做法，亦可说是对具体法律的功能补充。
就中国人的传统法律观念而言，它与日本人的法观念有相似之处，如模糊性、弥散性、权威主义倾向与嫌恶法律等方面，均体现了“天人合一”的特征，它贯穿于传统中国的历史之中。那么，为什么对中国法律文化的同一性原理冠之以“天道式的多元主义”呢？我认为，相对于传统中国而言，日本社会由亲属关系结构所决定的社会身份已失去其影响，日本人的社会地位比较个人化，这些都源于日本步入近代以来，资本主义商品经济的迅速、普遍发展以及因其摧毁自然经济形态所带来的儒学影响的衰退；政治体制的多元化正在销蚀统一意识形态的板块性；易于学习外国文化传统的习惯导致日本人可以摆脱旧观念的束缚，一种变形虫式的思维方式灵活处理实际问题。这样，“天人合一”学说的影响，在日本显见没有中国深远。那么我们不禁要问，中国之天道式多元主义的深刻的社会政治、经济及文化背景，又是怎样的呢？
秉承孟德斯鸠关于地理因素的观点分析中国古代地理位置的特点可以看出：中国大陆与外界相对隔绝，封闭的江河平原的地理环境容易造就与海洋民族或山地民族不同的大陆民族特有的心理和观念，如“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的“天下一统”观念。其次，中国古代社会的经济基础是以人力耕作为主的自给自足的农业经济，农业生产受天时地利影响极大，古代尤甚，只有顺天则时才能丰收。古人由天道附合人事，将天、地、人作一体化考察，抽象出“阴”、“阳”两种现象来概括，如董仲舒以此为据提出的“赏以春夏，刑以秋冬”和“秋冬决狱”的刑事原则，法的内容上遵循的“阳尊阴卑”法则，这些必然导致“礼（表阳）法（表阴）结合”、“德主刑辅”的格局。（注：参见俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1995年版，第419页。）由于这些因素的作用，又会令统治者制定以农为本、重农抑商的经济法律，以一种静的农业文明与自然求得协调、一致。所有这些，必然导致中国古代的法律观念、法律理论及其指导下的实践，都与“自然”或“天”的概念有着密切联系，“天”甚至可以说是核心的概念。
但这些关注的仅仅是国家法的特征。如果我们把目光投注到民间社会法的运作及与国家法的互动方面，它们是不是也遵循“天道”的规则呢？陈寅恪有言：“二千年来华夏民族所受儒家学说之影响，最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。”（注：陈寅格：“冯友兰中国哲学史下册审查报告”，《金明馆丛稿二编》，上海古籍出版社1980年版，第251页。）这句话或许能给我们一些点拨。由于传统中国小农经济的一统天下，农业生产占主导地位，导致人们对天地（自然）的畏惧与崇拜，力图与自然达成和谐（如前所述）；与之相对应的社会生活领域中一个显著现象就是，中国人民避免打官司，一般来说都遵守习惯，按习惯调整人际关系；除习惯为社会所共同遵守之外，各种团体又有自己地规矩和准则，这些习惯和各团体中的准则对人们的关系远较法律为重要。但事实上，人民不愿打官司，尽量采取调解的方法，并不仅仅是为了追求“和谐”，而且还是为了追求一种道德的生活而不愿以法律来解决纷争。这是因为，中国古代法律理论上“失礼”才入刑，人民因为官绅勾结、横行乡里、讼费高昂、没有正当程序，使人民视公庭为畏途，不愿去诉讼，但如果为了自身经济利益，为了泄愤，或调解无效，往往不得已而去打官司，即进入官方法律程序。（注：见《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第411页。）可见，如仅就人与自然、人与人的关系的和谐角度来看，其实许多情况下民间法律的操作并未一以贯之地遵循“天道”，在现实层面上看对诉讼的淡漠只是官方压迫的结果。但是，由于同一概念在不同的语境下会呈现不同的含义，如果我们强调当时“天道”内容中的特定因素：宗法、礼教、尊卑有序等，即可明了统治者借用天道之名对民间法的侵略和重塑；从这个意义上看，官方法与民间法的互动又是遵循“天道”之原理的。有关这些例子还有很多，如中国古代对民间巫术邪教的法律惩禁。在历代刑法中，对巫术、邪教犯罪都定有专门罪名，如“执左道罪”，属于“不道”。（注：参见武乾：“中国古代对巫术邪教的法律惩禁”，《法学》，1999年第9期，第20期。）从字面上看，即是对“正道”（即天道）的违反；强调对未开化人民的征服、惩罚以顺应天意，以行“尧舜之道”（天道）来统一、笼络少数民族、各部落，以及中华法系的守成等等，无不与“天道式的多元主义”相联。甚至在清末移植西法、修订新刑律时，亦是以礼法为据，以“维天理民彝于不敝”为目的的。（注：见《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年版，转引自武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，533页。）
（三）
相信多数人同意这种说法，即如果千叶的“法律文化同一性原理”成立的话，他所述的该原理应是最具本民族特色而且能大致总括本民族、集团（或更确切些，借用千叶的术语：“社会—法律主体”）整体法律文化特征的原理。我认为，千叶此理论的提出，结合了法学、社会学、人类学等学科的知识，参阅了大量丰富的原始资料，有其深刻性与一定的科学性，以及很强的现实性。这些，本文不必赘述。鉴于笔者更为关注此原理与中国现实的结合问题，因此想以批判眼光来“疑义相与析”，以发现问题。
我认为，至少在本书中，千叶并未认真从中国实际出发，来对待中国的法律多元问题。他之寥寥数笔所概括的“天道式的多元主义”，关注的乃是传统中国社会之中华法系，而中华法系早已于清末解体，虽然它余温尚在。并且中国法的历史并不是到清末就戛然而止。近代以来中国的法制建设，即所谓的法律现代化运动，并未真正被纳入千叶的视野。他没有认真考察中国新政体的建设对社会的影响，即对现代中国的关注不够。当然，这种天道式多元主义在改革前中国的影响仍很大，如虽然从近代变法修律以来开始引进西方法，但实际上仍是为了维护“皇天后土”，或血缘社会的宗法人伦关系。解放后，法律对社会的作用表现为国家政治的仪式化运作对民间生活的影响、渗透，这一过程表现为国家仪式对传统宗族和社区仪式的替代，革命意识形态和运动话语对地方性知识的替代，以及领袖崇拜对神灵、帝王崇拜的替代。（注：郭于华：“民间社会与仪式国家”，《读书》，1999年第9期，第130页。）这些，不过是“天道”变换其形式的一种作用而已，实质上仍是一种以道德（特定历史时期有特定含义的道德）为标准的人治。
改革开放以后，当是另一番景象。虽然直至现在，农业经济在国民经济中所占比重仍然过大，传统的家庭结构的纽带仍在发挥作用，固有的农业家庭型法律观念与法律的联系仍存在，传统影响下的宗族观念、家长特权、以权代法等农业社会法文化的落后仍构成对社会进步的障碍。（注：俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第420页。）但是，社会主义市场经济体系已初步展开，国家正在大力推进法制建设、民主建设，国家正以权威与强力或大刀阔斧或潜移默化地对社会进行着改造、影响（此处有一点看法：国家的这些做法实际也是或多或少受西方文明中心主义影响的，但不是我们这里要讨论的问题），人民的法律观念亦有较大改变，所谓的“天道”原理已不能对现有中国法律文化起统率、支配作用了，至少就其原有的意义而言。
由此可见，在时间维度上，千叶所关注的仅仅是传统中国的法律文化，在空间维度上，由于资料的匮乏，千叶对中国各次级法律文化及其互相冲突、协调也没有作出详细的描述。我认为，要提出一个比较全面、明确的法文化同一性原理并不是本文力所能及之事，但中国人独到的“实用理性”（注：如陈寅恪曾论及中国文化“惟重实用、不究虚理”，“孔孟之教，悉人事之学”，李泽厚也在其《中国思想史论》（上）第307-310页提到了这个问题。以此观传统中国统治者以法作为治国工具（如韩非：“帝王治具，刑德二柄”）；老百姓怕麻烦，宁愿“私了”；国家大规模立法，引进法律多为了眼前的治理、得失，常流于急功近利之弊等，带有很浓的“实用理性”味道。）或可以从一个侧面说明中国法律文化同一性原理的特征。
就千叶的法律文化同一性原理本身看，也有一些缺憾，例如他在挖掘独特的文化资源的同时，又落入了过于强调文化自身作用的窠臼：这样似乎把文化视为一个封闭的、无所不能的整体，却对文化以外的一些因素（如政治、经济、历史等）关心不够，其实有时甚至个人行动所起的作用也是很大的。这些都可能或多或少影响社会与文化运行本身。在社会变迁、法律变革过程中，文化自是一个不可或缺、举足轻重的因素，但却不是唯一的因素。
第三，就法律文化发展趋向而言，有观点认为，“法律的发展趋势和其他社会文化一样，是一个持续发展的复合物。随着各种文明的冲突和融合，属于人类文明一部分的各民族各地区的法律文化正向着混合法的方向发展”。（注：夏新华：“非洲法律文化之变迁”载《比较法研究》1999年第2期，第204页。）也有观点认为，人类生活方式有多样性，更有多种多样的生活的创造、变形和再创造存在，人们在相互关系中，并通过相互关系生活，而且反复相作用来创造新的关系和新的生活方式。（注：［英］麦克尔·卡里罗斯著，陈丰译：《我们为什么有文化》，辽宁教育出版社、牛津大学出版社，1998年版，第35-36页。）千叶并未指出各民族各地区法律文化发展的结局。或许，法律精神某些共有特质的一致（如正义、秩序等）与人类生活的合作，依赖倾向会导致多元法律文化的融合；文明的交汇，亦可以不断拓展文化的价值结构，这样又会给各种类型的法律文化带来新鲜血液，各显新貌，这也不是不可能的。
第四，韩国学者崔钟库认为，社会多元主义及多元价值是西方的概念，对非西方有何现实意义，有待商榷。各国传统不同，不可能通过西方价值来统一东方价值。（注：郭道晖：“多元社会中法的本质与功能；第二次亚洲法哲学大会述评”，载《中外法学》，1999年第3期，第103页。）崔钟库的观点显然也是有待商榷的，但似也有其可取之处。不知千叶正士会对此有何感想？
（四）
当然，批判并非最终目的，重要的是去发掘，去创新。“一个传统是可以逐渐演化的，甚至可以更新自己，但在这个过程中，仍然动用着传统中原有的道德和精神资源，从而造就了这个传统中一些原有的、很多时候是相互冲突的元素的重组和新陈代谢。”（注：陈弘毅：“中国文化传统与现代人权观念”，载《法学》，1999年第5期，第87页。）一个社会的法律文化也是难以抹去脱胎于传统而留下的痕迹的，但是面对不断变动的社会—法律秩序，古已有之的传统法律文化可以经过创造性的现代诠释，溶入现代法文化生命之中，形成新的传统，发挥新的魅力。古来的所谓“天道”的核心内容是宗法伦常，它与其原初含义（寻求与自然秩序的和谐）之合一，实是统治者为了寻求合法的统治逻辑而作的附会。按现代解释学的说法，任何一种术语，面放入一个社会文化大环境中，才能了解其特定的含义，发挥其特定的功用。对于儒家之“道”的法文化创新之一例便是人民调解制度，它植根于谋求和谐、中庸的法律意识，但它又是突破了传统意义上的调解根本局限（即漠视人民诉权）的一种新型的纠纷解决方式，可谓“旧瓶装新酒”。又如，强调天人和谐的观念，有助于人们关心、保护正在失衡的生态系统，这比单纯的环保禁令更能体现生存伦理，更能收到长远之效。如果将“天道”升华至一个更高的层次，即拥有共同传统法律文化的全民族的统一、和谐与共荣，是否能为未来的中华法系（包括港、澳、台法）法律文化的形成，提供一些可用的资源？
有必要提出的是，在传统社会“天道主义”的被信奉，除了统治者为保其君主地位而大力推行之外，也与现实社会中“天道”的普遍不被遵行甚至借“天道”之名粗暴践踏人际关系的和谐、自然有关。这倒与梅因在论及自然法时颇多类似。（注：梅因认为，“自然法”的假说实是纯理论信仰的一种信条；西方法学中“自然法律与状态”的出现，实在主要由于它们与各种政治及社会倾向联系的一起的缘故：时代越黑暗，则诉诸“自然法”便越频繁。见［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1997年版，第52页。）但它们又造成了迥然不同的效果：自然法理论鞭策人民不断反抗，乃至摧毁旧有社会秩序以接近其理想，而中国的“天道”说却将子民驯养成温顺的绵羊，毫无权利意识。这些决不是本土资源论、文化相对主义等所有忽略的。实际上，西方“人权、民主”等概念被普遍接受，也不仅仅是基于政治、经济和民族、地理等原因，它们也是因为合乎人类理性（如果嫌“理性”是个刺耳的西方概念，那么不妨换为“本性所趋势”）而风靡全球的。正如千叶正士所言，非西方国家需要创造一种新的法学，它既要建立在每一种文化的独特特征上，又要通过服务于普遍人性的机制而与其他文化相互沟通、共荣。所有这些都提醒我们：要想求得民主，求得法律文化独立（这些正是法律多元化者追求的），就须克服偏狭的一元独断精神，以一种开放、稳健而宽容的多元文化态度，来重新思考、看待与处理我们自己的法律文化问题。
（一）
千叶正士的“法律文化同一性原理”，肇端于他对非洲人、日本人及西方人个人权利态度所作的一个比较分析研究。他发现，相对于西方人（注：从政治、经济等角度看，日本被列为现代西方七国之一；但就传统文化的性质而言，日本仍应归入非西方世界。见［日］千叶正士：《法律多元》，范愉等译，中国政法大学出版社1997年版，第56页注[12]。）概念明确（法律和习俗泾渭分明）、个人权利观严格确定的特征而言，非洲人和日本人对法律的态度较灵活、不确定，但这并不是说他们的日常行为不受法律调控、姿意妄为，而是在他们的社会生活中，有一些起着如西方人意义上的法律作用的习俗、惯例（即拥有其他类型的概念框架），来被其相对于正式法而言显见灵活和不确定的法律态度，以使其明晰、确定。这样的概念框架，作者先用“功能补充物”来定义，后据之发展为“固有法的同一性原理”，最后将之放入一个社会文化大环境中加以阐述，提炼为“法律文化的同一性原理”，以使其通行于全世界而存在。它使人们在享有个人权利时保持其个别性和同一性的条件下，在官方法、非官方法及采纳外来法或坚守本土资源之间进行抉择，以令自己顺应时势，而不管环境如何改变，社会如何变迁，一个民族始终能保持法律中的文化同一性。
（二）
“法律文化的同一性原理”的提出，是有其理论背景与现实意义的。法律现代化浪潮席卷世界、在法律帝国主义已构成对非西方国家自身法律文化威胁的情况下，立足于本土资源、珍视自己法律文化传统交与西方民族互取其长、共同繁荣，乃是意欲保持文化独立与文化同一的民族最为可行的办法。正缘于此，这个原理的提出对于当代中国法学的理论与实践就具有了深远的意义。
作者在书中仅花了少许笔墨提到了中国的法律文化问题，但实际上中国与日本是两个有相似法律传统，但“法制现代化”（这里姑且沿用通常说法）之结果迥异的国家。千叶把日本的法律文化同一性原理概括为“变形虫式的思维方式”，而认为，在中国广袤的地域内存在多种多样的法主体，能够将这种多元的法的整体视为一个中国法的概念，即中华法的同一性原理，可称为“天道式的多元主义”。须声明的是，千叶并未说明“天道”的真正含义，亦未能此详加论证，这不能不说是一个缺憾；在此我想从一个中国人的角度来谈谈中国多元法律文化中所谓的“天道”问题。
中国人的法律概念根本不同于西方，这是众所周知的。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，认为人的行为必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致，统治者是以懿行美德而非法律来影响百姓的，毋须绳以法规，只有对野蛮、未开化的人才须实施惩罚。（注：［美］费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第109页。）这种“天理”（自然秩序）即所谓的天道。
在传统中国，儒、道两学派，甚至说一切中国式的思维，长期使用着“道”这个范畴。在儒家那里，“道”有这样的涵义：宇宙的永恒秩序，同时亦是宇宙的发展本身，一切非辩证地完成的形而上学往往认为秩序与发展是同一的。（注：［德］M·韦伯：《儒教与道教》，商务印书馆1998年版，第232页。）而道家则认为“道”即自然无为，但《老子》第二章云：“圣人处无为之事，行不言之教。”一言点破实质：所谓的“道”，只是一种以天地宇宙为统治哲学的隐喻手法，实质还是一套统治哲学。秦汉之际，诸家合流，“天道”、“人道”合一，（注：这里必须声明一个问题，中国哲学基本观点之一，在关于天人关系上，有相分歧的两派，即“天人合一”与“天人交胜”说。前者认为，人是天地生成的，人的生活服从自然界的普遍规则，自然界的普遍规则与人类道德的最高原则是合一的。后者代表人物如刘禹锡，批判天人感应，提出“天与人交相胜”说，以为“天之道在生植，其用在强弱；人之道在法则，其用在是非”，较明确地肯定了自然规律与人类道德的区别（参见《张岱年学术文化随笔》，中国青年出版社1996年版）。我认为，就千叶提出的法律文化角度看，他应该是侧重于前者对“天道”、“人道”关系的解释的。）而集大成者董仲舒从阴阳五行（“天”）与王道政治（“人”）合一而彼此影响，（注：关于“天人合一”说的内容，详见张岱年：《中国哲学大纲》第177-178页，转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1996年版，第336页。）把人事政治与天道运行附和而强力地组合在一起，（注：李泽厚：《中国思想史论》（上），安徽文艺出版社1999年版，第149页。）形成一个和谐、稳定、统一的有机体。由此，儒家的天道主义（即人道观）便站稳了其统治地位，以一种道德教化者的姿态垄断了政治法律思想领域。多数学者同意下述说法：儒家之“道”的主体是以血缘为基础的宗法人伦，它以人性本善、崇尚自然为出发点，发展为一种伦理理性、伦理正义。由于以血缘家庭为组织形式的自然经济的支持和封建政治权力的力庇护，作为“道”的主体的宗法人伦始终未有根本变化，仍是三纲五常，即使含民本思想，也是号召君主为民父母，对子民尽道德责任，而并不是民主思想所要求的权利平等观念。（注：《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第62页。）不论如何，固有法文化将人际关系连同人与自然、人与社会的关系作为一个整体，在这些关系的调整中，强调了法律与世俗宗教伦理的结合。
以上为中外学者对“天道”所下的一系列概念及所作的分析，其实在实践上，亦能找到古代帝王推行“天道”的例子，如古代统治者往往以天道为名大赦天下，举行各种以天意为所归的礼仪，甚至因一些异常的天文现象而调整政策，以迎合天下。（注：［美］黄仁宇：《万历十五年》，北京三联书店1997年版，第12页。）这些实质是以诸如“天道”之类的道德名目来掩饰具体评断是非准则之缺乏的变通做法，亦可说是对具体法律的功能补充。
就中国人的传统法律观念而言，它与日本人的法观念有相似之处，如模糊性、弥散性、权威主义倾向与嫌恶法律等方面，均体现了“天人合一”的特征，它贯穿于传统中国的历史之中。那么，为什么对中国法律文化的同一性原理冠之以“天道式的多元主义”呢？我认为，相对于传统中国而言，日本社会由亲属关系结构所决定的社会身份已失去其影响，日本人的社会地位比较个人化，这些都源于日本步入近代以来，资本主义商品经济的迅速、普遍发展以及因其摧毁自然经济形态所带来的儒学影响的衰退；政治体制的多元化正在销蚀统一意识形态的板块性；易于学习外国文化传统的习惯导致日本人可以摆脱旧观念的束缚，一种变形虫式的思维方式灵活处理实际问题。这样，“天人合一”学说的影响，在日本显见没有中国深远。那么我们不禁要问，中国之天道式多元主义的深刻的社会政治、经济及文化背景，又是怎样的呢？
秉承孟德斯鸠关于地理因素的观点分析中国古代地理位置的特点可以看出：中国大陆与外界相对隔绝，封闭的江河平原的地理环境容易造就与海洋民族或山地民族不同的大陆民族特有的心理和观念，如“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的“天下一统”观念。其次，中国古代社会的经济基础是以人力耕作为主的自给自足的农业经济，农业生产受天时地利影响极大，古代尤甚，只有顺天则时才能丰收。古人由天道附合人事，将天、地、人作一体化考察，抽象出“阴”、“阳”两种现象来概括，如董仲舒以此为据提出的“赏以春夏，刑以秋冬”和“秋冬决狱”的刑事原则，法的内容上遵循的“阳尊阴卑”法则，这些必然导致“礼（表阳）法（表阴）结合”、“德主刑辅”的格局。（注：参见俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1995年版，第419页。）由于这些因素的作用，又会令统治者制定以农为本、重农抑商的经济法律，以一种静的农业文明与自然求得协调、一致。所有这些，必然导致中国古代的法律观念、法律理论及其指导下的实践，都与“自然”或“天”的概念有着密切联系，“天”甚至可以说是核心的概念。
但这些关注的仅仅是国家法的特征。如果我们把目光投注到民间社会法的运作及与国家法的互动方面，它们是不是也遵循“天道”的规则呢？陈寅恪有言：“二千年来华夏民族所受儒家学说之影响，最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。”（注：陈寅格：“冯友兰中国哲学史下册审查报告”，《金明馆丛稿二编》，上海古籍出版社1980年版，第251页。）这句话或许能给我们一些点拨。由于传统中国小农经济的一统天下，农业生产占主导地位，导致人们对天地（自然）的畏惧与崇拜，力图与自然达成和谐（如前所述）；与之相对应的社会生活领域中一个显著现象就是，中国人民避免打官司，一般来说都遵守习惯，按习惯调整人际关系；除习惯为社会所共同遵守之外，各种团体又有自己地规矩和准则，这些习惯和各团体中的准则对人们的关系远较法律为重要。但事实上，人民不愿打官司，尽量采取调解的方法，并不仅仅是为了追求“和谐”，而且还是为了追求一种道德的生活而不愿以法律来解决纷争。这是因为，中国古代法律理论上“失礼”才入刑，人民因为官绅勾结、横行乡里、讼费高昂、没有正当程序，使人民视公庭为畏途，不愿去诉讼，但如果为了自身经济利益，为了泄愤，或调解无效，往往不得已而去打官司，即进入官方法律程序。（注：见《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第411页。）可见，如仅就人与自然、人与人的关系的和谐角度来看，其实许多情况下民间法律的操作并未一以贯之地遵循“天道”，在现实层面上看对诉讼的淡漠只是官方压迫的结果。但是，由于同一概念在不同的语境下会呈现不同的含义，如果我们强调当时“天道”内容中的特定因素：宗法、礼教、尊卑有序等，即可明了统治者借用天道之名对民间法的侵略和重塑；从这个意义上看，官方法与民间法的互动又是遵循“天道”之原理的。有关这些例子还有很多，如中国古代对民间巫术邪教的法律惩禁。在历代刑法中，对巫术、邪教犯罪都定有专门罪名，如“执左道罪”，属于“不道”。（注：参见武乾：“中国古代对巫术邪教的法律惩禁”，《法学》，1999年第9期，第20期。）从字面上看，即是对“正道”（即天道）的违反；强调对未开化人民的征服、惩罚以顺应天意，以行“尧舜之道”（天道）来统一、笼络少数民族、各部落，以及中华法系的守成等等，无不与“天道式的多元主义”相联。甚至在清末移植西法、修订新刑律时，亦是以礼法为据，以“维天理民彝于不敝”为目的的。（注：见《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年版，转引自武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，533页。）
（三）
相信多数人同意这种说法，即如果千叶的“法律文化同一性原理”成立的话，他所述的该原理应是最具本民族特色而且能大致总括本民族、集团（或更确切些，借用千叶的术语：“社会—法律主体”）整体法律文化特征的原理。我认为，千叶此理论的提出，结合了法学、社会学、人类学等学科的知识，参阅了大量丰富的原始资料，有其深刻性与一定的科学性，以及很强的现实性。这些，本文不必赘述。鉴于笔者更为关注此原理与中国现实的结合问题，因此想以批判眼光来“疑义相与析”，以发现问题。
我认为，至少在本书中，千叶并未认真从中国实际出发，来对待中国的法律多元问题。他之寥寥数笔所概括的“天道式的多元主义”，关注的乃是传统中国社会之中华法系，而中华法系早已于清末解体，虽然它余温尚在。并且中国法的历史并不是到清末就戛然而止。近代以来中国的法制建设，即所谓的法律现代化运动，并未真正被纳入千叶的视野。他没有认真考察中国新政体的建设对社会的影响，即对现代中国的关注不够。当然，这种天道式多元主义在改革前中国的影响仍很大，如虽然从近代变法修律以来开始引进西方法，但实际上仍是为了维护“皇天后土”，或血缘社会的宗法人伦关系。解放后，法律对社会的作用表现为国家政治的仪式化运作对民间生活的影响、渗透，这一过程表现为国家仪式对传统宗族和社区仪式的替代，革命意识形态和运动话语对地方性知识的替代，以及领袖崇拜对神灵、帝王崇拜的替代。（注：郭于华：“民间社会与仪式国家”，《读书》，1999年第9期，第130页。）这些，不过是“天道”变换其形式的一种作用而已，实质上仍是一种以道德（特定历史时期有特定含义的道德）为标准的人治。
改革开放以后，当是另一番景象。虽然直至现在，农业经济在国民经济中所占比重仍然过大，传统的家庭结构的纽带仍在发挥作用，固有的农业家庭型法律观念与法律的联系仍存在，传统影响下的宗族观念、家长特权、以权代法等农业社会法文化的落后仍构成对社会进步的障碍。（注：俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第420页。）但是，社会主义市场经济体系已初步展开，国家正在大力推进法制建设、民主建设，国家正以权威与强力或大刀阔斧或潜移默化地对社会进行着改造、影响（此处有一点看法：国家的这些做法实际也是或多或少受西方文明中心主义影响的，但不是我们这里要讨论的问题），人民的法律观念亦有较大改变，所谓的“天道”原理已不能对现有中国法律文化起统率、支配作用了，至少就其原有的意义而言。
由此可见，在时间维度上，千叶所关注的仅仅是传统中国的法律文化，在空间维度上，由于资料的匮乏，千叶对中国各次级法律文化及其互相冲突、协调也没有作出详细的描述。我认为，要提出一个比较全面、明确的法文化同一性原理并不是本文力所能及之事，但中国人独到的“实用理性”（注：如陈寅恪曾论及中国文化“惟重实用、不究虚理”，“孔孟之教，悉人事之学”，李泽厚也在其《中国思想史论》（上）第307-310页提到了这个问题。以此观传统中国统治者以法作为治国工具（如韩非：“帝王治具，刑德二柄”）；老百姓怕麻烦，宁愿“私了”；国家大规模立法，引进法律多为了眼前的治理、得失，常流于急功近利之弊等，带有很浓的“实用理性”味道。）或可以从一个侧面说明中国法律文化同一性原理的特征。
就千叶的法律文化同一性原理本身看，也有一些缺憾，例如他在挖掘独特的文化资源的同时，又落入了过于强调文化自身作用的窠臼：这样似乎把文化视为一个封闭的、无所不能的整体，却对文化以外的一些因素（如政治、经济、历史等）关心不够，其实有时甚至个人行动所起的作用也是很大的。这些都可能或多或少影响社会与文化运行本身。在社会变迁、法律变革过程中，文化自是一个不可或缺、举足轻重的因素，但却不是唯一的因素。
第三，就法律文化发展趋向而言，有观点认为，“法律的发展趋势和其他社会文化一样，是一个持续发展的复合物。随着各种文明的冲突和融合，属于人类文明一部分的各民族各地区的法律文化正向着混合法的方向发展”。（注：夏新华：“非洲法律文化之变迁”载《比较法研究》1999年第2期，第204页。）也有观点认为，人类生活方式有多样性，更有多种多样的生活的创造、变形和再创造存在，人们在相互关系中，并通过相互关系生活，而且反复相作用来创造新的关系和新的生活方式。（注：［英］麦克尔·卡里罗斯著，陈丰译：《我们为什么有文化》，辽宁教育出版社、牛津大学出版社，1998年版，第35-36页。）千叶并未指出各民族各地区法律文化发展的结局。或许，法律精神某些共有特质的一致（如正义、秩序等）与人类生活的合作，依赖倾向会导致多元法律文化的融合；文明的交汇，亦可以不断拓展文化的价值结构，这样又会给各种类型的法律文化带来新鲜血液，各显新貌，这也不是不可能的。
第四，韩国学者崔钟库认为，社会多元主义及多元价值是西方的概念，对非西方有何现实意义，有待商榷。各国传统不同，不可能通过西方价值来统一东方价值。（注：郭道晖：“多元社会中法的本质与功能；第二次亚洲法哲学大会述评”，载《中外法学》，1999年第3期，第103页。）崔钟库的观点显然也是有待商榷的，但似也有其可取之处。不知千叶正士会对此有何感想？
（四）
当然，批判并非最终目的，重要的是去发掘，去创新。“一个传统是可以逐渐演化的，甚至可以更新自己，但在这个过程中，仍然动用着传统中原有的道德和精神资源，从而造就了这个传统中一些原有的、很多时候是相互冲突的元素的重组和新陈代谢。”（注：陈弘毅：“中国文化传统与现代人权观念”，载《法学》，1999年第5期，第87页。）一个社会的法律文化也是难以抹去脱胎于传统而留下的痕迹的，但是面对不断变动的社会—法律秩序，古已有之的传统法律文化可以经过创造性的现代诠释，溶入现代法文化生命之中，形成新的传统，发挥新的魅力。古来的所谓“天道”的核心内容是宗法伦常，它与其原初含义（寻求与自然秩序的和谐）之合一，实是统治者为了寻求合法的统治逻辑而作的附会。按现代解释学的说法，任何一种术语，面放入一个社会文化大环境中，才能了解其特定的含义，发挥其特定的功用。对于儒家之“道”的法文化创新之一例便是人民调解制度，它植根于谋求和谐、中庸的法律意识，但它又是突破了传统意义上的调解根本局限（即漠视人民诉权）的一种新型的纠纷解决方式，可谓“旧瓶装新酒”。又如，强调天人和谐的观念，有助于人们关心、保护正在失衡的生态系统，这比单纯的环保禁令更能体现生存伦理，更能收到长远之效。如果将“天道”升华至一个更高的层次，即拥有共同传统法律文化的全民族的统一、和谐与共荣，是否能为未来的中华法系（包括港、澳、台法）法律文化的形成，提供一些可用的资源？
有必要提出的是，在传统社会“天道主义”的被信奉，除了统治者为保其君主地位而大力推行之外，也与现实社会中“天道”的普遍不被遵行甚至借“天道”之名粗暴践踏人际关系的和谐、自然有关。这倒与梅因在论及自然法时颇多类似。（注：梅因认为，“自然法”的假说实是纯理论信仰的一种信条；西方法学中“自然法律与状态”的出现，实在主要由于它们与各种政治及社会倾向联系的一起的缘故：时代越黑暗，则诉诸“自然法”便越频繁。见［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1997年版，第52页。）但它们又造成了迥然不同的效果：自然法理论鞭策人民不断反抗，乃至摧毁旧有社会秩序以接近其理想，而中国的“天道”说却将子民驯养成温顺的绵羊，毫无权利意识。这些决不是本土资源论、文化相对主义等所有忽略的。实际上，西方“人权、民主”等概念被普遍接受，也不仅仅是基于政治、经济和民族、地理等原因，它们也是因为合乎人类理性（如果嫌“理性”是个刺耳的西方概念，那么不妨换为“本性所趋势”）而风靡全球的。正如千叶正士所言，非西方国家需要创造一种新的法学，它既要建立在每一种文化的独特特征上，又要通过服务于普遍人性的机制而与其他文化相互沟通、共荣。所有这些都提醒我们：要想求得民主，求得法律文化独立（这些正是法律多元化者追求的），就须克服偏狭的一元独断精神，以一种开放、稳健而宽容的多元文化态度，来重新思考、看待与处理我们自己的法律文化问题。
关键词：|无|
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