习惯法与国家法的博弈

2005-11-01 10:27:50 作者：张庆国 来源：中国政治学 浏览次数：0 网友评论 0 条

研究背景

　　在费孝通先生的笔下，中国乡村社会一直是一个依照礼俗和惯习进行治理的社会，“差序格局”、“长老统治”、“礼治秩序”、“无讼”等术语构成了对这个社会的最好的诠释。[1]但事易时移，80年代以后，“家庭联产承包责任制开启了我国从传统社会向现代社会转型的按钮”，[2]在短短的二十几年里，乡村社会无论是在经济、政治、文化还是社会结构方面都发生了巨大的衍变，乡村社会不再是静止不变的一潭死水，也不再是我们向往的传统意义上的伊甸园。面对这场巨大的社会变迁，各门学科都在尝试着从自己的理论视角出发对之进行合理的解释，但这场变迁的规模是如此的巨大、内容是如此的驳杂，不论从哪一门学科出发，要对之做出全面的概括都难免会挂一漏万、捉襟见肘。现实的困难要求我们在追求专业分工、研究细化的同时，要注意综合多种学科的视角，以期对着这场巨变做出深刻而全面地概括。本文拟以乡村社会的纠纷解决为切入点，从法律社会学的综合视角管窥一下乡村社会正在发生着的变迁。

　　在进行分析以前，我们首先要本文所涉及的两个关键的术语——习惯法和国家法进行阐释。所谓习惯法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间、出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”；而国家法“可以被一般的了解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。”[3]前者是与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关的，体现的是社会中个人或群体的自我利益；而后者强调对国家事务和社会事务进行控制和规范，突出的是对国家政府权威的维护。从法律社会学的视角去审视改革开放后乡村社会的变迁，我们所能看到的是随着依法治国方略的实施，现代农村正摆脱“纯粹”传统乡土意识，法律这一神圣的外在的东西，在农村也再不是“纯粹”的“不入之地”。[4]习惯法与国家法正在为争夺农村的市场展开激烈的博弈，至于博弈的结果，众说不一，有些学者认为，国家法在农村纠纷的解决中已经占据了绝对的优势，习惯法已退居于从属地位；另外一些学者则持相反的意见。

　　情况到底如何呢？本文拟从两个个案出发，浅析一下农村纠纷的解决路径以及在农村纠纷的解决过程中习惯法与国家法的博弈状况，在此基础上我们将对造成这种状况的原因进行深入的分析，以期对乡村社会变迁过程有更深一步的了解。

　　个案研究

　　个案研究是社会学的经典研究方法，通过个案的剖析，我们可以达到解剖麻雀、见微知著的效果。本文欲从两个经典的个案出发，对农村中纠纷的解决路径进行梳理，对乡村居民在解决纠纷时对习惯法与国家法的认同进行初步的探讨。

　　个案一：

　　李刚（男）与贾玲（女）系同村居民，两人经媒人介绍并于2002年冬正式订婚，在订婚时贾家向李家索要了10001元的彩礼费（寓意“万里挑一”），从此双方家庭就俨然成了一家人。但正当双方家庭越来越亲密时，李刚和贾玲的感情却出现了危机，原来贾玲在2003年去省城打工期间认识了当地的小伙子王某，两者在交往中产生了爱慕之心，并且私定终身，为了能留在省城，能与自己喜欢的人在一起，贾玲在回乡后，毅然向李家提出了退婚的要求。退婚后，李家要求贾家退还10001元的彩礼费，并赔偿10000元的青春损失费，在多次协商未果的情况下，李家纠集了本家族的成员到贾家大闹，并砸坏了许多贵重东西，在被逼无奈的情况下，贾家找到了本家族的经济能人贾东正，由他出面与李家协商解决问题，但由于双方的态度都比较强硬，事情便一直这样僵持着。过了大约一个月，该事闹到了村委，由于村委书记与李家有亲戚关系，便不断地对贾家施压，最后贾家迫于无奈，同意赔偿李家12000元的彩礼费和损失费，此事最终得以了结。很明显，贾家在这件事中是利益受损一方，因为其不但超额退还了彩礼，而且家庭财产也受到了损失，有人建议贾家将此事告上法庭，但被拒绝了，理由很简单“这件事本来就很丢人，闹上法庭更丢人，而且自己家要在村里继续混就不能得罪村长”。

　　个案二：

　　据新华社湖南频道6月13日电：2002年7月6日，湖南省会同县堡子村村民因怀疑同县东门街人张顺成到本村偷油，将其抓获后按照惩治小偷的一贯做法将其绑到电线杆上，然后张顺成在全村居民的毒打下，竟被活活的打死。案发后，主犯吴喜建等人被依法逮捕并被判刑，但他们一直认为自己是冤枉的，他们认为自己作了他们所应该做的 ，惩罚小偷是每个村民义不容辞的责任。而村民们也认为他们是村里的英雄，他们实际上是在为全村人受过，他们的行为是值得原谅的。

　　通过以上的个案分析，我们大致可以纠纷的解决主体为主线理出农村纠纷的解决路径。一般说来，乡村居民在面对纠纷时，首先想的是尽快地、圆满地解决问题，而不是将事态扩大，因此一旦纠纷发生，当事人都希望利用自身及其家庭的力量，通过双方间的协商便将事情摆平。但有时纠纷往往并总像人们想象的那样简单，一旦出现了双方协商未果、相持不下的局面，纠纷的解决就超出了当事人的能力范围，这时就需要一个更具权威的行为主体的出现，对于这个行为主体人们首先想到的是家族——80年代后由于社会互助的需求、农村基层组织的缺陷、社会主义精神文明建设的滑坡、聚族而居和宗族观念的根深蒂固等原因，家族势力在广大的农村特别是南方农村得到了恢复，一时之间修家谱、立家庙、兴建家族企业等活动颇为盛行，家族又重新成为了农村中的重要的行为主体。[5]不过与传统的家族解决模式相比，在新的家族模式中，家族权威的代表人物发生了巨大的变化，旧家族中的长老、族长的地位正逐渐被那些经济上或政治上的治理精英所取代，就像案例一那样，贾家所请的调解人并非族长，而是家族内的经济精英。对于一些特殊的问题，当动用家族的力量也无济于事时，新的纠纷主体——村委便出现了，村民委员会作为农村社会事务的管理者，在各种农村纠纷的解决中起着重要的调解作用。一般来说，农村中的大部分纠纷通过这三个主体的介入便可得到圆满地解决。在农村中，只有面对重大的刑事案件或纠纷已经闹得了不可开交的程度，人们才会在不得已的情况下动用法律渠道维护自己的合法权利，司法机关才会成为纠纷解决的主体。在乡村纠纷的解决过程中，纠纷的主体由当事人及其家庭，再到其家族和村委，直至司法机关，纠纷主体在不断的变换，同时纠纷也在不断升级，事态在不断的扩大。当然，在这里我们只是提供了一个“理想模型”，其实并非所有乡村纠纷的解决都严格遵守着这样的解决路径，很多纠纷的解决可以跨越阶段。

　　从案例中我们还可以看出，当事人、家族、村委，尽管纠纷解决的主体不同，但是指导他们去解决纠纷的原则却是相同的，这一原则便是农村社会中土生土长的习惯做法，人们都以过去解决问题的案例为先导，去解决目前所面临的问题，纠纷解决的过程也就是传统复活的过程。

　　另外，从案例一和案例二中我们还可以看出，在农村纠纷的解决过程中，习惯法仍起着普遍的指导作用，传统的习俗、道德的惩戒被置于了法律的约束之上。在习惯法与国家法所构建的天平上，砝码明显的偏向了习惯法一边，在现阶段的乡村社会中习惯法的遗存是如此的之深厚，以至于对国家法的地位都构成了严重的挑战。正如勒内?达维德所说“中国人一般是在不用法的情况下生活的”，“中国人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后是理，只有最后才诉诸法”。[6]这种说法尽管有所偏颇，但在一定程度上却反映了现阶段中国乡村社会的事实。

　　原因分析

　　从上文可以看出，面对乡村社会的纠纷，习惯法在与国家法的博弈中明显占了上风，但通过个案研究，我们也只能简单的管窥侧击一下习惯法在当今乡村社会中的地位与作用，而要得出可靠的、普适的结论，还需要我们进行深入的理论分析与探讨。下文我们便从历史和现实的角度，分析一下习惯法在乡村纠纷的解决中得以存在和盛行的原因：

　　实施成本的不同

　　人是具有理性的，农民也不例外，在乡村纠纷的各种解决机制的选择中，当事人往往有着其特有的理性标准。即当事人不仅要考虑在双方的利益博弈中自己所能获得的汇报，而且还要综合考虑得到这种回报所要付出的代价和成本，每个人都尽量使自己所能获得的报酬高于自己所付出的成本，或起码使其相当，如果自己所能获得的报酬小于成本的话，当事人就会作出舍此而取彼得选择。

　　如果在习惯法与国家法之间作一番比较的话，我们会很容易的发现，习惯法的实行成本明显的小于国家法。这首先是因为习惯法根植于农村社会的土壤之上，形成于农民的日常生活之中，在不断试错、积累的基础上成为了乡村社会的内在逻辑，指导着乡村社会的正常运转和生活于其中的居民的日常生活。对于乡村社会中的每个村民来说，他对习惯法的接受是自然而然的，每个人在社会化的过程中，通过耳濡目染、身体力行的方式在不知觉中便将各种习惯法内化为自己的价值观念和行为规范，并接受了由习惯法所决定的各种纠纷中的公平期待和报酬期待。正如哈耶克所讲得，“我们几乎不能被认为是选择了他们；毋宁说，是这些约束选择了我们。他们使我们得以生存”。[7]因此一个乡村居民一旦成人后，习惯法通过“外在性的内在化”的方式已经成为了其身体的一部分，成为了一种惯习，人们对它的运用是水到渠成、自然而然的，不需要任何成本。而法律对于农民来说是游离于其日常生活之外的，是由法学家们所主观构造的，人们对它的应用是要付出成本的，因为人们要运用法律首先要学法、懂法，而学法和懂法是要付出金钱、时间、智力的代价。

　　从另一种角度来看，乡村社会是一个互动频繁的网络社会，在这个社会中人与人之间保持着亲密的初级群体关系，你需要我的支持，我需要你的帮助，谁离开谁也无法生存下去，因此维持这个网络的稳定和网络中人际关系的和谐是非常重要的。但频繁的互动必然伴随着经常的冲突和摩擦，势必会对网络中人际关系的亲密度造成影响，这就要求网络中必须有缓解冲突和矛盾的宽减机制，这个宽减机制就是习惯法。习惯法是一定地域内的人所共同认可的，它对问题的解决是以双方的利益为出发点的，追求的是双赢，它不仅有利于纠纷的解决，而且能维持甚至巩固原有的关系，使之不至于破裂。而法律往往是达不到这样的效果的，它在解决问题的时候同时往往也造成了人际关系的紧张和网络的破坏，这是因为法律的判决往往掺有了法官的主观意志，难以做到完全公正，并且即使法官的判决是无偏的，但由于人们对法律的见仁见智的认识不同以及他们脑海中的先入为主的习惯法影响，当事双方很难同时满意，而往往是一方的满意、另一方的不满意，甚至是双方的都不满意，不满意必然带来双方的仇视和敌对，这就势必会对农村社会关系网络的稳定性造成破坏。以《秋菊打官司》为例，秋菊虽然最后“如愿以偿”地得到了法律所允诺的公正，但他却失去了村民们的支持和信任，同时也与村长成为了仇人，这就使得秋菊以后在村中是很难立足了，对于秋菊来说，显然是代价太高，得不偿失的。正如苏力教授所说的那样“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”，[8]如果法律达不到这样的目的，我们就根本不需要法律。

　　实施效力的不同 

　　国家法与习惯法相比，具有明确性和强制性的特点，他以国家的司法机关以及强大的国家政权为后盾，对犯罪行为的界定清楚而明晰，并规定一切作奸犯科者都要受到应有的惩罚，法律在这里体现的是一种“横暴权力”。而习惯法是以人们情感、良心的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论为保障的，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。[9]国家法与习惯法相比更具刚性和严肃性，从这个角度出发，很多人会想当然的得出这样的结论：法律的效力要远远大于习惯法。

　　事实真是如此吗？通过对现阶段农村社会的考察，你会发现答案是否定的。由于农村居民互动频繁，接触经常，因此农村社会是一个“熟人社会”，熟人社会与陌生人组成的社会的显著不同是，在熟人社会里人们特别注重面子，因为有了面子就意味着有了资本和能力，在某种程度上面子和金钱、权利等是可以相互转化的。中国农村居民对面子的重视可以说已经达到了狂热的程度，“人活一张脸，树活一张皮”在一定程度上已经成为了每个人的生活指针，丧失面子比丧失金钱更可怕。强大的社会舆论造成的必然是“唾沫星子淹死人”，对于农村居民来说，精神的惩罚比肉体的惩罚更令人难以忍受，在农村中一个人触犯了国家的法律，出狱后照样可以被人们所接受，并被认为是“浪子回头金不换”，对于他来说只是被暂时的“孤立于社会”；而一个人一旦触犯了乡规民约，“虐待老人”或“红杏出墙”，他将丧失面子，并将被习惯法的集体暴力永久的“放逐于社会”。[10]还是以《秋菊打官司》为例，村长虽然被逮捕了，但却换来了村民的同情，出狱后他还可以继续当他的村长，不会有多大的损失；而秋菊却不同了，他触犯了乡规民约，犯了众怒，在村民的眼中，他的形象将始终是一个恶毒的女人，秋菊以后在村中是很难立足的。两相比较，谁的效力大，谁的效力小，是非常明显的。

　　公平性、稳定性与易操作性的不同

　　与国家法相比，习惯法具有公平性的特点。习惯法对于其所辖范围内的所有对象——不管其社会地位的高低、角色的重要有否，是一视同仁的。以乡村社会中的伦理规则为例，不管你是普通的居民还是村长、县长甚至是国家主席，尊敬父母、爱护妻儿、维护本家族的利益在村民的眼中都是理所当然、义不容辞的责任，谁都没有超越这些规则的特权。而国家法

　　则是由法学家们制定的，代表的是统治者和社会上层的利益，在制定时不可避免地会涉入制定者的主观偏见，对于被统治者来言，这样的法律是不能保护他们的利益的，是不公平的。正因为如此，乡村居民在日常生活中都在自觉不自觉地应用着习惯法，进行着与别人的交往与互动，并且尽量避免者国家法的介入，以防自己的利益受损。

　　习惯法还具有稳定性的特点。习惯法是由农村居民在长期的互动中不断的纠错、积淀而形成的，具有超强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。如“结婚送彩礼”作为一种订婚的习惯做法，在中国的乡村社会中已经延续了几千年，在当今社会仍有广阔的市场，在部分农村甚至有复植和强化的倾向。“法律之本，贵在恒常”，[11]民间法的稳定性首先有利于主体对于法律信赖心理的形成，同时，习惯法的稳定性也就意味着它可以长期反复使用，这就提供了主体应用它的方便性，这都有利于习惯法的实施与推行。而国家法具有易变性，社会上稍微的变迁与改革都会引起国家法的巨大变异，在建国后仅仅的五十多年的时间里，我国的宪法已经修订了四次，平均十多年就修订一次，国家法的不稳定性必然导致人们无所适从的心理，继而发展成为对法律的不信赖感。这些没有信赖感的人显然不会积极选择法律来规范自己的行为。

　　再次，习惯法具有易操作性的特点。在乡村社会中，习惯法的发展经历了一个从无到有、从简单到复杂的过程，时至今日，乡村社会的习惯法发展的如此的浩繁、丰富，已经达到了无所不包的程度。习惯法已经渗入到乡村社会的方方面面，不论对日常的惯例性活动还是事件性活动，都起着普遍的指导作用，具有极大的可操作性。而国家法是对社会生活的提炼，是一种原则性的东西，它缺乏习惯法的鲜活、生动和丰富性，在面对乡村社会的具体问题时，往往会出现捉襟见肘、难于应付的局面。 

　　现实性原因：社区记忆的复植与市民社会的出现

　　改革开放后，乡村社会社区记忆的复植以及市民社会的逐渐形成，为习惯法在中国的生长进步提供了气候和土壤。

　　社区记忆即村庄过去的传统对当前农村社会的影响程度和影响途径。现代社会与传统社会的最大不同可能就是日渐失去历史，失去过去。[12]但社区记忆的丧失又带有不彻底性、曲折性，在整体丧失的同时，有可能出现局部的复植甚至部分阶段的强化。49年以后，随着乡绅阶层的消亡，宗法系统的瓦解以及国家对基层政权的强有力的控制，传统的伦常道德失去依托与对象，民间潜在权力系统的调节功能消失，乡村社区记忆在这一段时间内几乎完全丧失；但在1979年以后，随着国家权力从基层的退出，乡村社会生活出现了权力真空状态，民间权力系统再次受到重视，一些民间礼俗活动开始恢复，社区记忆得到不同程度的恢复甚至是强化，而以家族制度、神权观念和风俗习惯等为载体的习惯法也重新得到了重视。[13]

　　市民社会应建立在国家—经济—市民社会三分法基础之上，指政府和市场以外的社会—文化领域。[14]市民社会的最大特点就是其自组织性以及经济上的私有性，市民社会诞生的重要标志是体制外整合与协调个体与个体或个体与国家关系的“半官半农”性质的社团或个体协会的出现。从自组织性的角度来说，市民社会具有居民自我组织、自我管理、自我服务的性质，要使市民社会良性运转，必须有一套人们都能接受的源自社区共同体的规章制度和规范体系，而这套规章制度和规范体系的最好出处无疑就是习惯法。从私有性的角度来说，在市民社会中社会成员的利益需求是多元化的，由于国家法一般从国家利益与社会整体利益出发，因此难以满足社会成员多方面的利益需求，这就为习惯法提供了广阔的社会空间。

　　当然，习惯法与国家法相比也有其致命的弱点与不足，习惯法具有行业性和地域性的特点，这与当今分工日益细化的世界潮流和现代化的进程是根本相左的。对同一行业、同一地区内的纠纷来讲，习惯法不失为一种良好的解决机制，但一旦面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况，从而使人们出现无所适从的尴尬局面。这就决定了习惯法始终摆脱不了“恋乡恋旧的情怀”和植根于其中的乡村社会土壤，在更大范围的层面上，国家法将起着更为基础性的指导作用。不过，对于农民来说，他们很少有机会离开耕作生息的土地，他们经历的更多的是日常的例行化生活，因此习惯法对于他们处理日常生活问题来说已经足够了。

　　结论

　　本文大部分篇幅多在论述习惯法在农村纠纷解决中的地位以及习惯法存在的合理性，但这并不是说习惯法优于国家法，在农村纠纷的解决中我们应该提倡习惯法，拒弃国家法；而是说我们要走出法律万能论的误区，不能因为国家以“依法治国”为纲，就偏信国家法是“放之四海而皆准的普遍真理”，它能够解决社会上的一切问题。列宁就曾说过“假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜”。[15]另一方面我们也要走出这样一个误区，即主观地认为乡村社会是一个法制不健全的封闭落后的社区，因而是秩序混乱的生活质量不高的社区。最终的偏见会认为，要想改造农村社会，就必须向农民灌输正式的“国家法”，进行所谓的“送法下乡”。

　　实际上，习惯法与国家法之间是一种对立统一的关系。从对立的一面来看，两者维护的主体利益不同，适用范围不同，不可避免地会存在着矛盾和冲突，两者在乡村社会中存在着此消彼长的关系，国家法张扬的过程，同时也就是习惯法退缩的过程。但是两者在某种程度上又是统一的，在坚持一定原则的基础上，完全可以形成习惯法与国家法和谐共存、共同发展的局面。一方面，我们应始终坚持以国家法为价值取向，把国家法置于国家法律体系中的最高地位；另一方面，我们也注意，从短期看，民间法也还有其存活的市场，指望国家发完全替代民间法发挥作用是不现实的，因此政府在推行国家法时要充分考虑到农村地区的特殊情况，立足于乡村社会的土壤之上，使法律在原有的民德中、在习惯法中寻找到立足点。[16]唯有如此，才能在习惯法与国家法之间建立一种共存共荣的良性互动模式，才能使国家法获得民众的认可，降低起施行的成本，才能使国家法最终战胜习惯法，在乡村社会纠纷的解决中取得主导地位。“依法治国”战略才能由乌托邦变为现实。

　　参考文献：

　　[1]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1999年版 

　　[2]王春光：《中国农村社会变迁》，云南人民出版社1996年版

　　[3]田成有：《乡村社会中的国家法民间法》，《民间法》2002年第1卷

　　[4]强世功：《法律不入之地的民事调解》，《比较法研究》1998年第3期

　　[5]卖文兰：《中国农村家族势力复兴的原因探析》，《华北水利水电学院学报》2001年第3期

　　[6](法)勒内?达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版

　　[7] (美)哈耶克：《不幸的观念》，东方出版社1991年版

　　[8]苏力：《法治及本土资源》，中国政法大学出版社1996年版

　　[9]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1999年版 

　　[10]马村利、李晨：《民间法初探》，《民间法》2002年第1卷

　　[11]谢晖：《法学范畴的矛盾辩思》，山东人民出版社1997年版

　　[12]贺雪峰：《村庄精英与社区记忆：理解村庄性质的二维框架》[J]，《社会科学集刊》2000年第4期]

　　[13>徐晓军：《转型时期中国乡村社会交换的变迁》[J]，《浙江学刊》2001年第4期

　　[14]高峰：《市民社会：当代中国社会学研究的主题》，《苏州大学学报》2003年第2期

　　[15]列宁：《列宁选集》中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编1995年版

　　[16] (英)罗杰?科特维尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版