第一编 引论 第一章 诽韩案之启示
2005-11-01 21:49:08 作者：杨仁寿 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
1976年10月间，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第2卷第4期，发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称：“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪风气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，引起韩愈第39代直系亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人案”。
经法院审理，认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。郭寿华不服，提起上诉，经“台湾高等法院”判决驳回，该案遂告确定。
这件判决，在当时曾引起学术界极大的震撼，指为“文字狱”，吾人则曾起而为法院同仁辩护，谓法院此件判决，尚属公允。至今思之，未免可晒。平心而论，此号判决仍在“概念法学”（Jurisprudence of conceptions）阴影笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械的操作，未运用智慧，为“利益衡量”才会闹此笑话。
韩愈死于公元824年，死后1152年有人指其“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”，于其第39代孙之“孝思忆念”是否仍有所妨碍，颇有疑问。
按“刑法”第312条第2项规定：“对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”，第314条规定：“本章之罪，须告诉乃论”，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”，固然规定“诽谤死人案”，该死人之直系血亲有告诉权，且法律对“直系血亲”一词的涵义，仅于“民法”第967条第1项规定：“称直系血亲者，谓已身所从出，或从已身所出之血亲”，并无年代之限制。因之，前述判决乃据以推论：韩思道有告诉权。
然则依旧制，对“血亲”之范围，素有“九族”限制之规定。如尧典称：“克明俊德，以亲九族”，礼记曰：“亲亲以三为五，以五为九，上杀下杀，而亲毕矣”，亦即以己身为准，上减下减，各减至四世，服尽亲亦尽，再往上下减，仅属“观念上”之直系血亲，非为“法律上”之直系血亲。旧律认为：凡“服”所不及者，在礼制上不认为“直系血亲”，在律例上亦不算直系血亲。如唐、宋、明、清律，均以此揭示“本宗九族五服正服之图”，即其明证。质言之，旧律所规定直系血亲之范围，仅限于“本宗九族”，即高祖父母，曾祖父母，祖父母、父母、己身、子、孙、曾孙、元孙，逾此范围，即非属“法律上”之直系血亲。
就各国立法例而言，对直系血亲亦均设有一定的限制，如法国、西班牙、比利时、秘鲁、智利、墨西哥及日本等国，认六亲等内之直系血亲，始为直系血亲。德国刑法第188条规定：“诽谤死人罪，死者之父母子女始有告诉权。”瑞士刑法第175条规定：“诽谤死人罪，如死者已死亡逾30年以上者，不罚。”以此为观，无论依旧制或各国立法例，相距39代之血亲，非法律之直系血亲，固不待言而自明。“民法”制定之初，于“亲属法先决各点审查书”第3点称：“亲属不规定范围”，其理由为：“法律所以定亲属范围者，乃因亲属相互间有时发生一种法律关系，在事实上不可漫无限制，故规定之以资适用耳。然而各种法律关系，其情形各有不同，既规定之范围，亦应随之而异，则虽强为概括之规定，而遇特种法律关系，例如民事上之亲属禁止结婚，亲属间之扶养义务及继承权利，刑事上之亲属加重及亲属免刑等类，仍以分别规定其范围为合於实用，故亲属之范围，无庸为概括之规定”，由此一立法过程观之，“刑事诉讼法”第234条第5项未就直系血亲设限制，显系立法上之疏漏，为一隐蔽的漏洞。
法官适用“刑事诉讼法”第234条第5项之际，设未发现此条未就“直系血亲”加以限制，希属漏洞；或虽发现是漏洞，未能运用阐释法律方法中“目的性限缩”加以“补充”，即会导出：“只要系直系血亲，其究属十几代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”。‘刑事诉讼法’第234条第5项规定，诽谤死者罪，已死者之直系血亲，得为告诉。对直系血亲之亲疏，并未设何限制。其为几十代，甚或几百代子孙，均所不论，或以其后人，因年代湮久，已无孝思，且以往亦无户籍誊本之制，举证困难，因此千余年后的人，不能为千余年前的人的名誉，告到法院去，虽非无见，但‘恶法亦法’，法官无权迳行摒弃而不用，如法院遇到此种案件，擅自为不受理之判决，其判决当然违背法令等结论，自易受非议。
法官蹈此错误，不仅是初任法官，即便是老手，亦有此病，推其原因，乃法律教育向来不重视“基础法学”所致。“法学绪论”、“法理学”固属“基础法学”一部分，惟对法律之阐释方法，多略而不提，或仅言其梗概，聊备一格而已，以致身为法官者，对此讳莫如深，欲其正确适用法律，自属强求。甚至终其一生，亦未尝闻“目的性限缩”一词，自难期其能补充漏洞。
目的性限缩，后当详叙，兹先浅言之，即法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽或不及预见，未将之排除在外，致其所涵盖的类型，迂越规范意旨，超出规范目的，此部分自不能纳入规范范畴，应予剔除，使该法律恢复原规范意旨的原貌，此种剔除不符规范意旨部分之方法，称之为目的性限缩。
顾名思义，目的性限缩，乃从规范目的上积极地剔除与之不合之文义，非如“限缩解释”或“缩小解释”，消极地将法律概念局限其核心意义，二者不可同日而语。
以“刑事诉讼法”第234条第5项言之，该条项仅泛言诽谤死人罪，已死之人之“直系血亲”得为告诉，苟从法律文义言，“己身所从出，从己身所出”，斯即直系血亲，法律对此即未加限制，其为几十代，甚或几百代子孙，苟能证明其血脉相连，仍难谓其非“直系血亲”。惟如前所述，诽谤死人罪之规范目的，端在保护后人之“孝思忆念”，设其年代湮久，后人对之已无孝思忆念，即不在保护之列。因此，法官承办此类案件，首应将“直系血亲”分二类型，其一为“法律上”之直系血亲，亦即后人对其先人尚有孝思忆念者，其二为“观念上”之直系血亲，其先人已属“远也”，后人对之已无孝思忆念者，然后依目的性限缩，将“观念上”之直系血亲剔除在“刑事诉讼法”第234条第5项之使用外。
后人对其先人之“孝思忆念”，虽事涉主观，但“刑事诉讼法”第234条第5项并非专就某人而定，自应求其普遍客观，经参酌旧制及各国立法例，当以己身为始，数及上下各四代，始于该条“直系血亲”规范目的相当，逾此范围即属观念上之直系血亲，纵或有加以诽谤者，亦不具告诉权。必作如是阐释，始属允妥。
今之法官，就具体案件为裁判时，恒以维护正义为己任，惟其本身之学养，苟尚停滞与传统的概念法学阶梯段，此项使命即无从达到。不仅如此，设认法律漏洞之出现，系立法者之疏忽或不即预见，“立法的应归于立法”，认非从立法补救不可，而无视或不知其本身之职责，均难谓于职守无亏。
2001年5月6日17：00凌云志录入
经法院审理，认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。郭寿华不服，提起上诉，经“台湾高等法院”判决驳回，该案遂告确定。
这件判决，在当时曾引起学术界极大的震撼，指为“文字狱”，吾人则曾起而为法院同仁辩护，谓法院此件判决，尚属公允。至今思之，未免可晒。平心而论，此号判决仍在“概念法学”（Jurisprudence of conceptions）阴影笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械的操作，未运用智慧，为“利益衡量”才会闹此笑话。
韩愈死于公元824年，死后1152年有人指其“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”，于其第39代孙之“孝思忆念”是否仍有所妨碍，颇有疑问。
按“刑法”第312条第2项规定：“对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”，第314条规定：“本章之罪，须告诉乃论”，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”，固然规定“诽谤死人案”，该死人之直系血亲有告诉权，且法律对“直系血亲”一词的涵义，仅于“民法”第967条第1项规定：“称直系血亲者，谓已身所从出，或从已身所出之血亲”，并无年代之限制。因之，前述判决乃据以推论：韩思道有告诉权。
然则依旧制，对“血亲”之范围，素有“九族”限制之规定。如尧典称：“克明俊德，以亲九族”，礼记曰：“亲亲以三为五，以五为九，上杀下杀，而亲毕矣”，亦即以己身为准，上减下减，各减至四世，服尽亲亦尽，再往上下减，仅属“观念上”之直系血亲，非为“法律上”之直系血亲。旧律认为：凡“服”所不及者，在礼制上不认为“直系血亲”，在律例上亦不算直系血亲。如唐、宋、明、清律，均以此揭示“本宗九族五服正服之图”，即其明证。质言之，旧律所规定直系血亲之范围，仅限于“本宗九族”，即高祖父母，曾祖父母，祖父母、父母、己身、子、孙、曾孙、元孙，逾此范围，即非属“法律上”之直系血亲。
就各国立法例而言，对直系血亲亦均设有一定的限制，如法国、西班牙、比利时、秘鲁、智利、墨西哥及日本等国，认六亲等内之直系血亲，始为直系血亲。德国刑法第188条规定：“诽谤死人罪，死者之父母子女始有告诉权。”瑞士刑法第175条规定：“诽谤死人罪，如死者已死亡逾30年以上者，不罚。”以此为观，无论依旧制或各国立法例，相距39代之血亲，非法律之直系血亲，固不待言而自明。“民法”制定之初，于“亲属法先决各点审查书”第3点称：“亲属不规定范围”，其理由为：“法律所以定亲属范围者，乃因亲属相互间有时发生一种法律关系，在事实上不可漫无限制，故规定之以资适用耳。然而各种法律关系，其情形各有不同，既规定之范围，亦应随之而异，则虽强为概括之规定，而遇特种法律关系，例如民事上之亲属禁止结婚，亲属间之扶养义务及继承权利，刑事上之亲属加重及亲属免刑等类，仍以分别规定其范围为合於实用，故亲属之范围，无庸为概括之规定”，由此一立法过程观之，“刑事诉讼法”第234条第5项未就直系血亲设限制，显系立法上之疏漏，为一隐蔽的漏洞。
法官适用“刑事诉讼法”第234条第5项之际，设未发现此条未就“直系血亲”加以限制，希属漏洞；或虽发现是漏洞，未能运用阐释法律方法中“目的性限缩”加以“补充”，即会导出：“只要系直系血亲，其究属十几代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”。‘刑事诉讼法’第234条第5项规定，诽谤死者罪，已死者之直系血亲，得为告诉。对直系血亲之亲疏，并未设何限制。其为几十代，甚或几百代子孙，均所不论，或以其后人，因年代湮久，已无孝思，且以往亦无户籍誊本之制，举证困难，因此千余年后的人，不能为千余年前的人的名誉，告到法院去，虽非无见，但‘恶法亦法’，法官无权迳行摒弃而不用，如法院遇到此种案件，擅自为不受理之判决，其判决当然违背法令等结论，自易受非议。
法官蹈此错误，不仅是初任法官，即便是老手，亦有此病，推其原因，乃法律教育向来不重视“基础法学”所致。“法学绪论”、“法理学”固属“基础法学”一部分，惟对法律之阐释方法，多略而不提，或仅言其梗概，聊备一格而已，以致身为法官者，对此讳莫如深，欲其正确适用法律，自属强求。甚至终其一生，亦未尝闻“目的性限缩”一词，自难期其能补充漏洞。
目的性限缩，后当详叙，兹先浅言之，即法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽或不及预见，未将之排除在外，致其所涵盖的类型，迂越规范意旨，超出规范目的，此部分自不能纳入规范范畴，应予剔除，使该法律恢复原规范意旨的原貌，此种剔除不符规范意旨部分之方法，称之为目的性限缩。
顾名思义，目的性限缩，乃从规范目的上积极地剔除与之不合之文义，非如“限缩解释”或“缩小解释”，消极地将法律概念局限其核心意义，二者不可同日而语。
以“刑事诉讼法”第234条第5项言之，该条项仅泛言诽谤死人罪，已死之人之“直系血亲”得为告诉，苟从法律文义言，“己身所从出，从己身所出”，斯即直系血亲，法律对此即未加限制，其为几十代，甚或几百代子孙，苟能证明其血脉相连，仍难谓其非“直系血亲”。惟如前所述，诽谤死人罪之规范目的，端在保护后人之“孝思忆念”，设其年代湮久，后人对之已无孝思忆念，即不在保护之列。因此，法官承办此类案件，首应将“直系血亲”分二类型，其一为“法律上”之直系血亲，亦即后人对其先人尚有孝思忆念者，其二为“观念上”之直系血亲，其先人已属“远也”，后人对之已无孝思忆念者，然后依目的性限缩，将“观念上”之直系血亲剔除在“刑事诉讼法”第234条第5项之使用外。
后人对其先人之“孝思忆念”，虽事涉主观，但“刑事诉讼法”第234条第5项并非专就某人而定，自应求其普遍客观，经参酌旧制及各国立法例，当以己身为始，数及上下各四代，始于该条“直系血亲”规范目的相当，逾此范围即属观念上之直系血亲，纵或有加以诽谤者，亦不具告诉权。必作如是阐释，始属允妥。
今之法官，就具体案件为裁判时，恒以维护正义为己任，惟其本身之学养，苟尚停滞与传统的概念法学阶梯段，此项使命即无从达到。不仅如此，设认法律漏洞之出现，系立法者之疏忽或不即预见，“立法的应归于立法”，认非从立法补救不可，而无视或不知其本身之职责，均难谓于职守无亏。
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