第二编 法学认识论 第一章 法学之任务
2005-11-01 21:54:43 作者：杨仁寿 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律之解释或适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。
前者端在发现或形成一般法律规范，以为裁判之大前提；而后者则已发现或形成一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用“演绎”的逻辑方法，导出结论，亦即一般所谓裁判。
在法律解释过程中，如误为“阐释”，即发生适用法规错误的问题；而在法律适用的过程中，未用演绎的逻辑方式，以三段论法推论，其裁判为不备理由，均足为上诉或提起再审之理由。
裁判之大前提，为一般之法律规范，设法律有明文，一经以逻辑之三段论法推演，应可获得结论，故无何疑问。
唯若具体事实之发生，无法律条文可直接适用，或虽有法律条文可为适用，但法律关系繁杂，须间接援用其他法条始足解决时，则需透过逻辑方式，加以归纳或演绎，始能觅出一般法律命题，此则有赖于“法解释学”之钻研，始能济事。
法解释学亦称为“法学”，几与“实证法学”同义，宪法学、行政法学、民法学、商法学、刑法学、劳工法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际私法学、国际公法学等，均属之。法解释学主要之任务，在于阐释法律；与法社会学、法史学等属“法律的经验科学”，端在就法律社会现象，或法律的历史现象，为经验科学方面的观察研究，透过法律以实现社会统制，不可同日而语。
法解释学或法学之钻研，有其悠久之历史，犹以私法学为然。在罗马共和末期，有所谓“法学者”开始活跃，以解答各种疑难法律问题维生。法学、医学、神学，并称为the three professions，为当时三大传统学问。良以在公元6世纪前，罗马法至为紊乱，有十二木表法、罗马帝国扩张后参酌各地习惯编成之帝国法，亦有各皇帝之敕令，以及法学者之学说著作等，内容相当杂乱，究其实际，不过一堆法令之材料而已。迨东罗马帝国查士丁尼大帝始下令编撰“查士丁尼法典”，由Codex（以前正式发布之敕令），Novella“查士丁尼在位时所颁布之敕令）、Intitutis（法学者之著作，类似法学概论教科书）、Digeseta（学说汇编，有体系的编撰学者对法令之注释）等四部分构成，又称为“罗马法大全”，罗马法研究，遂渐萌芽。嗣经甚多法学者之整理、分析、注释，并以之为大学教材，罗马法始成为“法学”之代名词，渐成学问之一种。
至12世纪，法学者伊乃斯，在意大利北部报罗那城首创法科大学，教授罗马法，并从事注释。因徒甚众，遍及各地，罗马法之研究乃蔚为风尚，全欧景从，世称此为注释法学派，惟研其实际，此时对罗马法之研究，乃局限于字句之考证与释义而已，于具体案件无何补益。
洎乎12世纪后期13世纪时期，罗马法之研究，派别林立，最主要者有以“演绎法”分类析解罗马法内容之“罗马法评论派”，及着重于罗马法沿革研究之“罗马法沿革派”，前者亦称为后期注释法学派，其着力之处，不仅限于法律之注释而已，即于具体案件应作如何解释，较合乎正义，亦加探讨，因而导引先期的注释法学派步出象牙之塔，成为一种出世的法学。以是，此时法学者或法律毕业生，乃得以被争相延聘为法官、行政官、顾问等高尚职业。后者则开现代法学对法律全体现象加以研究之先河。
15世纪初，德国有甚多留意大利专攻罗马法之学生，学成归国，鉴于当时德国法典缺漏，未有一部统一之法典，且各地日尔曼习惯法，因地而殊，杂然并存，适用殊为不便，乃将罗马法引进。经数十载经营之后，先由行政官奉罗马法为圭臬，继则法院于具体案件竞相适用，年深月久，竞寝假成为德国法律主流，原有日尔曼法转屈居补充地位。
因之，至19世纪，德国之“法学著作”，殆皆以罗马法为材料，由学者加以引申而成之学说汇编。德国继受罗马法至此根深蒂固，“罗马法学”一变而成为法学者所拥有之时髦利器，研究法学之人数与日俱增，法学者之地位日益提高，各家学说竞相鸣放。
同时，欧陆各国亦纷以罗马法及各家学说为素材，逐渐编撰完成法典，法学者转移对新法典加以注解，以分析新法典中之概念为风尚，彼等强调法典完美无缺，自满自足，无待外求。所谓“法源”也者，舍成文法而外，不复再有。法官于法律之解释与适用，仅能依逻辑之推演，不能为目的考量或利益衡量，更无所谓法官造法之司法活动。就整个法学而言，不过系一门纯理论认识活动之学问而已，法官不能也无庸为价值判断。
“成文法万能主义”“逻辑的自足性”，在此时响彻云霄。于此情况之下，法官只需熟谙运用法律的技巧，用逻辑推演成文法所建立的“概念”，即为已足，对法律所蕴藏的“正义”全加否定，所谓“法之极，害之极”，即指此而言。
德国学者耶令格斥此等学风为“概念法学”，此名遂不胫而走。惟无可讳言，概念法学者致力于国家成文法规所用词句，构成]形式论理的概念，在某种程度上确能维持法生活的安定，借以]保障人权，功不可没。然其摒弃法律之目的，忽视法生活之理想，未曾贯彻实证主义之实质，将法律本身视为是目的，则不足取。德国法官基尔息曼于1847年，发表一篇“法解释学之无学问价值性”演讲中。抨击当时德国法学专注于“依概念而计算”，以纯粹形式逻辑推演法律，殊不足道。基氏并谓：“设立法者更易三个字，则整个法学以及所有图书馆文献，不啻成为一堆废纸”，一时震惊法界，竞相传诵。
由于当时法学者将罗马法奉为金科玉律，不敢增减一语半字，法学者之任务，只需将其阐释明确为已足，从未有对之“更动”的异念，而法官亦认为株守纯理论的逻辑推论，即尽本分，身为法官之基尔息曼竟甘冒大不韪，大放厥词，图思打破藩篱，自励胆大妄为。不旋踵间，基氏被当道指为异端，不仅“法解释学之无学问价值性”讲词被悬为禁书，且基氏亦被免职了。
实则，以今之眼光衡之，基氏所论，实不足惊异。基氏指出法学（法解释学）于自然科学有别，此二者研究之对象，虽皆为“法则”，惟自然科学法则，悉受因果律所控制，既不可能有善恶之价值判断，亦无所谓目的观念。凡百事物，、有其因必有其果，同其因必同其果，故因果律亦具必然性、一致性。至法学研究之对象，虽亦为法则，然此“法则”为人类所创造，人之不同各如其面，其个别色彩至为浓厚，自不能有所谓一致性或必然性。以是之故，习法者仅有“大脑”，尚犹未足，必须扩其“心胸”，展开“视野”，使法学符合民俗，始能经世济民。否则，以南辕强就北辙，持方枘欲入圆鉴，其岂宜乎？
基氏此种论调，端在说明“法学”与“价值”之关系，隐隐之间，已在传递社会学研究之讯息，此种观念，自不利于“统治”，在当时社会，其被罢黜，应非偶然。自古及今，类如基氏之下场者，不知凡几，彼等非不知后果，不过有所为有所不为耳。
继基氏之后，耶令格于其《法之目的》一书中，主倡“目的法学”，并以游戏笔法，写成《法学戏论》，对“概念法学”痛加批评，本书将有专章讨论，兹不赘。随之德国野尔立息之《法之自由发现与自由法学》，康德罗兹之《为法学而战》等书相继问世，而酿成德国自由法运动。其在法国，继撒来之后，有叶尼出而提倡“科学之自由探究”，并主张自由法论非单纯之启蒙运动，法律本身有漏洞应不可免，法学者宜从法律以外去发现“活生生的法律”，加以补充。在美国，继诺曼之后，则有社会法学派之庞德倡言：]法律的生命不是逻辑，而是经验。均大有可观。
惟无可讳言，法律之解释在“概念法学”阶段，虽难免将无生命的概念，置于无生命的机械逻辑里操作，然其结论较具确定性及普遍性，则为不可否认之事实。自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免掺有主观的色彩。因此，法学者所为之法律解释，有无客观性可言？如有仁智之见时，何者为正确？有无客观的标准以为判断之准绳？法官在阐释法律时，其方法为何？在何种情况之下为之始不致令人有“突击性裁判”的感觉？此乃一门大学问，本书将为你提供一标准答案，欲知其祥，请看次章。
--※来源:·日月光华站bbs.fudan.edu.cn·[FROM: WWW-POST@10.83.1.44]
前者端在发现或形成一般法律规范，以为裁判之大前提；而后者则已发现或形成一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用“演绎”的逻辑方法，导出结论，亦即一般所谓裁判。
在法律解释过程中，如误为“阐释”，即发生适用法规错误的问题；而在法律适用的过程中，未用演绎的逻辑方式，以三段论法推论，其裁判为不备理由，均足为上诉或提起再审之理由。
裁判之大前提，为一般之法律规范，设法律有明文，一经以逻辑之三段论法推演，应可获得结论，故无何疑问。
唯若具体事实之发生，无法律条文可直接适用，或虽有法律条文可为适用，但法律关系繁杂，须间接援用其他法条始足解决时，则需透过逻辑方式，加以归纳或演绎，始能觅出一般法律命题，此则有赖于“法解释学”之钻研，始能济事。
法解释学亦称为“法学”，几与“实证法学”同义，宪法学、行政法学、民法学、商法学、刑法学、劳工法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际私法学、国际公法学等，均属之。法解释学主要之任务，在于阐释法律；与法社会学、法史学等属“法律的经验科学”，端在就法律社会现象，或法律的历史现象，为经验科学方面的观察研究，透过法律以实现社会统制，不可同日而语。
法解释学或法学之钻研，有其悠久之历史，犹以私法学为然。在罗马共和末期，有所谓“法学者”开始活跃，以解答各种疑难法律问题维生。法学、医学、神学，并称为the three professions，为当时三大传统学问。良以在公元6世纪前，罗马法至为紊乱，有十二木表法、罗马帝国扩张后参酌各地习惯编成之帝国法，亦有各皇帝之敕令，以及法学者之学说著作等，内容相当杂乱，究其实际，不过一堆法令之材料而已。迨东罗马帝国查士丁尼大帝始下令编撰“查士丁尼法典”，由Codex（以前正式发布之敕令），Novella“查士丁尼在位时所颁布之敕令）、Intitutis（法学者之著作，类似法学概论教科书）、Digeseta（学说汇编，有体系的编撰学者对法令之注释）等四部分构成，又称为“罗马法大全”，罗马法研究，遂渐萌芽。嗣经甚多法学者之整理、分析、注释，并以之为大学教材，罗马法始成为“法学”之代名词，渐成学问之一种。
至12世纪，法学者伊乃斯，在意大利北部报罗那城首创法科大学，教授罗马法，并从事注释。因徒甚众，遍及各地，罗马法之研究乃蔚为风尚，全欧景从，世称此为注释法学派，惟研其实际，此时对罗马法之研究，乃局限于字句之考证与释义而已，于具体案件无何补益。
洎乎12世纪后期13世纪时期，罗马法之研究，派别林立，最主要者有以“演绎法”分类析解罗马法内容之“罗马法评论派”，及着重于罗马法沿革研究之“罗马法沿革派”，前者亦称为后期注释法学派，其着力之处，不仅限于法律之注释而已，即于具体案件应作如何解释，较合乎正义，亦加探讨，因而导引先期的注释法学派步出象牙之塔，成为一种出世的法学。以是，此时法学者或法律毕业生，乃得以被争相延聘为法官、行政官、顾问等高尚职业。后者则开现代法学对法律全体现象加以研究之先河。
15世纪初，德国有甚多留意大利专攻罗马法之学生，学成归国，鉴于当时德国法典缺漏，未有一部统一之法典，且各地日尔曼习惯法，因地而殊，杂然并存，适用殊为不便，乃将罗马法引进。经数十载经营之后，先由行政官奉罗马法为圭臬，继则法院于具体案件竞相适用，年深月久，竞寝假成为德国法律主流，原有日尔曼法转屈居补充地位。
因之，至19世纪，德国之“法学著作”，殆皆以罗马法为材料，由学者加以引申而成之学说汇编。德国继受罗马法至此根深蒂固，“罗马法学”一变而成为法学者所拥有之时髦利器，研究法学之人数与日俱增，法学者之地位日益提高，各家学说竞相鸣放。
同时，欧陆各国亦纷以罗马法及各家学说为素材，逐渐编撰完成法典，法学者转移对新法典加以注解，以分析新法典中之概念为风尚，彼等强调法典完美无缺，自满自足，无待外求。所谓“法源”也者，舍成文法而外，不复再有。法官于法律之解释与适用，仅能依逻辑之推演，不能为目的考量或利益衡量，更无所谓法官造法之司法活动。就整个法学而言，不过系一门纯理论认识活动之学问而已，法官不能也无庸为价值判断。
“成文法万能主义”“逻辑的自足性”，在此时响彻云霄。于此情况之下，法官只需熟谙运用法律的技巧，用逻辑推演成文法所建立的“概念”，即为已足，对法律所蕴藏的“正义”全加否定，所谓“法之极，害之极”，即指此而言。
德国学者耶令格斥此等学风为“概念法学”，此名遂不胫而走。惟无可讳言，概念法学者致力于国家成文法规所用词句，构成]形式论理的概念，在某种程度上确能维持法生活的安定，借以]保障人权，功不可没。然其摒弃法律之目的，忽视法生活之理想，未曾贯彻实证主义之实质，将法律本身视为是目的，则不足取。德国法官基尔息曼于1847年，发表一篇“法解释学之无学问价值性”演讲中。抨击当时德国法学专注于“依概念而计算”，以纯粹形式逻辑推演法律，殊不足道。基氏并谓：“设立法者更易三个字，则整个法学以及所有图书馆文献，不啻成为一堆废纸”，一时震惊法界，竞相传诵。
由于当时法学者将罗马法奉为金科玉律，不敢增减一语半字，法学者之任务，只需将其阐释明确为已足，从未有对之“更动”的异念，而法官亦认为株守纯理论的逻辑推论，即尽本分，身为法官之基尔息曼竟甘冒大不韪，大放厥词，图思打破藩篱，自励胆大妄为。不旋踵间，基氏被当道指为异端，不仅“法解释学之无学问价值性”讲词被悬为禁书，且基氏亦被免职了。
实则，以今之眼光衡之，基氏所论，实不足惊异。基氏指出法学（法解释学）于自然科学有别，此二者研究之对象，虽皆为“法则”，惟自然科学法则，悉受因果律所控制，既不可能有善恶之价值判断，亦无所谓目的观念。凡百事物，、有其因必有其果，同其因必同其果，故因果律亦具必然性、一致性。至法学研究之对象，虽亦为法则，然此“法则”为人类所创造，人之不同各如其面，其个别色彩至为浓厚，自不能有所谓一致性或必然性。以是之故，习法者仅有“大脑”，尚犹未足，必须扩其“心胸”，展开“视野”，使法学符合民俗，始能经世济民。否则，以南辕强就北辙，持方枘欲入圆鉴，其岂宜乎？
基氏此种论调，端在说明“法学”与“价值”之关系，隐隐之间，已在传递社会学研究之讯息，此种观念，自不利于“统治”，在当时社会，其被罢黜，应非偶然。自古及今，类如基氏之下场者，不知凡几，彼等非不知后果，不过有所为有所不为耳。
继基氏之后，耶令格于其《法之目的》一书中，主倡“目的法学”，并以游戏笔法，写成《法学戏论》，对“概念法学”痛加批评，本书将有专章讨论，兹不赘。随之德国野尔立息之《法之自由发现与自由法学》，康德罗兹之《为法学而战》等书相继问世，而酿成德国自由法运动。其在法国，继撒来之后，有叶尼出而提倡“科学之自由探究”，并主张自由法论非单纯之启蒙运动，法律本身有漏洞应不可免，法学者宜从法律以外去发现“活生生的法律”，加以补充。在美国，继诺曼之后，则有社会法学派之庞德倡言：]法律的生命不是逻辑，而是经验。均大有可观。
惟无可讳言，法律之解释在“概念法学”阶段，虽难免将无生命的概念，置于无生命的机械逻辑里操作，然其结论较具确定性及普遍性，则为不可否认之事实。自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免掺有主观的色彩。因此，法学者所为之法律解释，有无客观性可言？如有仁智之见时，何者为正确？有无客观的标准以为判断之准绳？法官在阐释法律时，其方法为何？在何种情况之下为之始不致令人有“突击性裁判”的感觉？此乃一门大学问，本书将为你提供一标准答案，欲知其祥，请看次章。
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