第二编 法学方法论 第四章 从逻辑分析方面认识法学方法论
2005-11-01 22:00:00 作者：杨仁寿 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
传统法学者对于法学之研究，相重于“理论认识方面”，并藉“逻辑分析的方法”或“经验事实的验证方法”，以提高其客观性。就逻辑的分析言，法学实具“教义学”之性格；就经验事实的验证而言，法学则具“经验科学”之性格，此与法官须就法学上的认识应用于实际生活上者，尚有不同。换言之，法官系以法学之理论认识为“基础”，应用于“实际问题上，兼有“实践”之性格。亦因为如此，法官之判决，不能不涵蕴“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”之色彩。
故本书于此，先言逻辑分析的方法，次言经验事实的验证方法，而后再述法学之实践性格，循序描绘，俾读者得获窥法学方法上“认识论”之全貌。
法学在理论认识上，如前所述，可藉由逻辑分析的方法，以获知其“恰如其实”之内涵，就此而言，法学也者，不啻一“形式科学”，日本学者碧海纯一称法学此项性格，为教义学性，盖法学者以外在权威所给予之命题，诸如立法机关所制定的法律条文或法院所著判例等，为机械的演绎操作，恰似教徒以圣经为依据，对人“说教”也。君不见教徒之说教，就社会所发生任何具体社会问题，扉不以圣经为出发点，说之、解决之、指引之耶，此既为教义学也。如完全循此逻辑分析的方法研究法学，到末了，将发展为“概念法学”，即令运用之结果，为命题所无，或与命题发生冲突，亦必牵强附会，曰法律固系如此也。其之不当，不待言而自明。因之如何善用逻辑分析的方法，拿捏得宜，允属一项艺术。
然则，法学者为法学上之认识，不再批评法律或其他实证法之是非对错，而系将法律当成一个权威的命题，资为解决实际问题之基础。此与其他经验科学不同，盖其他经验科学如自然科学、社会学或经济学等，仅将观察所得之法则命题，当作假设，未尝奉为金科玉律。设嗣发现新法则命题，乃可将旧有法则命题修正，甚或扬弃，有其充分的自主性。因之，自然科学家观察自然现象发现之自然法则，社会学家观察社会现象发现之社会法则，或经济学家观察经济现象发现之经济法则等等，研究者今日可视若至宝，明日亦可弃若敝屣，随时可本于其确信而为更改，有其选择之自由。
而法学者对于法律或其他实证法则不能持如是态度，应认法律具有权威性，有拘束性，不得任意加以更改。换言之，法学者应以法律规定为前提，并就此导引出解决实际社会问题的法律见解，俾法律知识或法律见解得以体系化，成为一有体系的学科或知识。
欲臻此境界，势须将有权威之“法律命题”定于一尊，尽量使法律见解不与之抵触，并依逻辑分析的方法，提高其体系性。详言之，当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，就应以何者为是，首须视法律见解与法律命题间有无抵触？可否调和？与之圆通而无矛盾者，始为正确的法律见解。
准上以论，法学者一方面须将法律奉为圭臬，成为权威的命题，另一方面又恐其具有浓厚的教义学性，发展成为“概念法学”，不免“”（该字无法打出，上‘叔’下‘心’，意为‘忧思’，发音同‘匿’）然忧焉，处此微妙且错综复杂之境界下，现代法学可谓深具独特性格，亦因如此，时遇无可言宣的杂题，诚非无因。
要之，逻辑分析的方法固可提高法学的客观性，对不同之法律见解，提供分辨优劣的标准，俾加取舍，有其不可代替的一面；惟运用之际，乃应把握分寸，拿捏得当，不能过分强调，否则，法律也者，不过逻辑之代名词耳，整个法律秩序的体系性，势将演成为整个法学唯一追求目标。甚至为维持法律之逻辑一惯性、体系性，就社会实际发生问题的解决，必然悍然不顾社会事实，无视社会或法律目的，而流于所谓概念法学，其岂宜哉。
吾人于此不能不指出，法学之主要任务，厥为透过法律的适用，以实现法律目的或社会统制目的，倘过分强调法律之逻辑一贯性，以追求法律解释的客观性，无视法律目的或社会统制目的，将此项主要任务置之脑后，必将重蹈19世纪概念法学之覆辙，变成一“机械法学”。
概念法学注重于法律逻辑的一贯性，有助于法律的安定，有其不可磨灭的功劳，固无可争议，惟此亦正其致命伤之所在。盖为维持法律秩序之体系性，而不顾事实，牺牲社会统制目的或法律目的，诚至短视也。夫法律逻辑仅系手段，而非目的，为手段而牺牲目的，或将手段视为目的，均属舍本逐末之举，无怪今之习发者，每一提及概念法学，即有轻蔑之意味也。
19世纪前叶，概念法学在欧陆，尤其德、法等国可谓极一时之盛，其详容后专章讨论。兹姑以德国为例，德国自中世纪末期继受罗马法大全后，即时兴罗马法典学，就罗马法加以注释分析，使之体系化。。至萨维尼时代，萨氏认为所有法律的形成，有若习惯法的形成，先肇始于习惯与通行的信仰，然后又法学淬炼始于成，因而提倡历史法学，强调罗马法的重要性，其本人虽非一概念法学者，唯已有此倾向。至其徒普希达更倡之甚力，普氏试图将罗马法整理成一很有体系而层次分明的规范，将罗马法分为数层次，最上层为法律理念，整个法律秩序均须受此一法律理念所支配，法学者之任务，仅能依循逻辑的演绎方法，分析各层次规范间之关系以及各种法律概念间之关系。法官亦仅能依凭机械的逻辑，运用法律，不能旁求。此种逻辑自足的观念，至温德夏特达到最高峰，其理论体系亦趋于精致。
此种逻辑自足的观念，导致法学者研究法学，非全部使用逻辑分析的方法不可，此虽足以提高法学的客观性，但未免忽视了法学的实践性格，实不足取。换言之，此种客观性，为一种“形式性”，非吾人所欲追求的“客观性”，此宜注意者也。吾人今言逻辑分析的方法，不可徒凭纯粹形式的逻辑，为机械的操作，而应注意法学的实践性格。
法学非理论科学，而系应用科学；非徒凭纯粹的理论认识，即足济事，而应统合理论与实践，透过法律的运用，使足满足吾人社会需求，达到社会统制目的。因之，吾人阐释法律，以逻辑分析的方法追求客观性时，断不可再重蹈概念法学的覆辙。若误将逻辑分析的方法当成法学上唯一的认识方法，或将其视为唯一提高法学客观性的方法，均难获窥法学堂奥。
亦绯韩案为例，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第320条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”。直系血亲一词，“民法”第967条第1项仅规定“谓己身所从出，或从己身所出之血亲”，就其年代未设何限制，如纯就形式上的逻辑推论，必然会导出：“只要系直系血亲，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”之结论。若从“刑法”320条“诽谤死人罪”规定之目的言，则端在“保护死者后人之孝思”，韩愈死后迄今业已逾1156年之久，业已“远也”，其后人对之又有何“孝思忆念”之可言？再如有一人焉，在会客到门口悬一告示曰：“禁止带狗进入”，苟不考虑其规范之目的，遽为反对推论，则熊虎之属，将准带入矣，其岂宜哉。
笔者以为法学之认识，决不能信效几何学、数学等形式科学，以已成立之定理为出发点，依照推论规则，为纯粹形式的逻辑演绎，以求取全盘的客观性，而无视于体系外之社会事实；且事实上以相同的结论，一加一等于二，在绝大多数场合，固为真理，然近来物理界，业已有人怀疑其不真，何况具有实践性格之法学耶。尽管如此，吾人乃不能因噎废食，抹煞逻辑分析的方法在法学认识方面之贡献，尤其在未涉及“目的考量”或“利益冲突”的场合，其功尤不可没。吾人在运用此法阐释法律时，苟能时时谨记目前法学，已由“闭塞的逻辑”发展至“开放的逻辑”，当能摆脱概念法学之阴影，运用如神也。
--※来源:·日月光华站bbs.fudan.edu.cn·[FROM: WWW-POST@10.83.1.44]
故本书于此，先言逻辑分析的方法，次言经验事实的验证方法，而后再述法学之实践性格，循序描绘，俾读者得获窥法学方法上“认识论”之全貌。
法学在理论认识上，如前所述，可藉由逻辑分析的方法，以获知其“恰如其实”之内涵，就此而言，法学也者，不啻一“形式科学”，日本学者碧海纯一称法学此项性格，为教义学性，盖法学者以外在权威所给予之命题，诸如立法机关所制定的法律条文或法院所著判例等，为机械的演绎操作，恰似教徒以圣经为依据，对人“说教”也。君不见教徒之说教，就社会所发生任何具体社会问题，扉不以圣经为出发点，说之、解决之、指引之耶，此既为教义学也。如完全循此逻辑分析的方法研究法学，到末了，将发展为“概念法学”，即令运用之结果，为命题所无，或与命题发生冲突，亦必牵强附会，曰法律固系如此也。其之不当，不待言而自明。因之如何善用逻辑分析的方法，拿捏得宜，允属一项艺术。
然则，法学者为法学上之认识，不再批评法律或其他实证法之是非对错，而系将法律当成一个权威的命题，资为解决实际问题之基础。此与其他经验科学不同，盖其他经验科学如自然科学、社会学或经济学等，仅将观察所得之法则命题，当作假设，未尝奉为金科玉律。设嗣发现新法则命题，乃可将旧有法则命题修正，甚或扬弃，有其充分的自主性。因之，自然科学家观察自然现象发现之自然法则，社会学家观察社会现象发现之社会法则，或经济学家观察经济现象发现之经济法则等等，研究者今日可视若至宝，明日亦可弃若敝屣，随时可本于其确信而为更改，有其选择之自由。
而法学者对于法律或其他实证法则不能持如是态度，应认法律具有权威性，有拘束性，不得任意加以更改。换言之，法学者应以法律规定为前提，并就此导引出解决实际社会问题的法律见解，俾法律知识或法律见解得以体系化，成为一有体系的学科或知识。
欲臻此境界，势须将有权威之“法律命题”定于一尊，尽量使法律见解不与之抵触，并依逻辑分析的方法，提高其体系性。详言之，当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，就应以何者为是，首须视法律见解与法律命题间有无抵触？可否调和？与之圆通而无矛盾者，始为正确的法律见解。
准上以论，法学者一方面须将法律奉为圭臬，成为权威的命题，另一方面又恐其具有浓厚的教义学性，发展成为“概念法学”，不免“”（该字无法打出，上‘叔’下‘心’，意为‘忧思’，发音同‘匿’）然忧焉，处此微妙且错综复杂之境界下，现代法学可谓深具独特性格，亦因如此，时遇无可言宣的杂题，诚非无因。
要之，逻辑分析的方法固可提高法学的客观性，对不同之法律见解，提供分辨优劣的标准，俾加取舍，有其不可代替的一面；惟运用之际，乃应把握分寸，拿捏得当，不能过分强调，否则，法律也者，不过逻辑之代名词耳，整个法律秩序的体系性，势将演成为整个法学唯一追求目标。甚至为维持法律之逻辑一惯性、体系性，就社会实际发生问题的解决，必然悍然不顾社会事实，无视社会或法律目的，而流于所谓概念法学，其岂宜哉。
吾人于此不能不指出，法学之主要任务，厥为透过法律的适用，以实现法律目的或社会统制目的，倘过分强调法律之逻辑一贯性，以追求法律解释的客观性，无视法律目的或社会统制目的，将此项主要任务置之脑后，必将重蹈19世纪概念法学之覆辙，变成一“机械法学”。
概念法学注重于法律逻辑的一贯性，有助于法律的安定，有其不可磨灭的功劳，固无可争议，惟此亦正其致命伤之所在。盖为维持法律秩序之体系性，而不顾事实，牺牲社会统制目的或法律目的，诚至短视也。夫法律逻辑仅系手段，而非目的，为手段而牺牲目的，或将手段视为目的，均属舍本逐末之举，无怪今之习发者，每一提及概念法学，即有轻蔑之意味也。
19世纪前叶，概念法学在欧陆，尤其德、法等国可谓极一时之盛，其详容后专章讨论。兹姑以德国为例，德国自中世纪末期继受罗马法大全后，即时兴罗马法典学，就罗马法加以注释分析，使之体系化。。至萨维尼时代，萨氏认为所有法律的形成，有若习惯法的形成，先肇始于习惯与通行的信仰，然后又法学淬炼始于成，因而提倡历史法学，强调罗马法的重要性，其本人虽非一概念法学者，唯已有此倾向。至其徒普希达更倡之甚力，普氏试图将罗马法整理成一很有体系而层次分明的规范，将罗马法分为数层次，最上层为法律理念，整个法律秩序均须受此一法律理念所支配，法学者之任务，仅能依循逻辑的演绎方法，分析各层次规范间之关系以及各种法律概念间之关系。法官亦仅能依凭机械的逻辑，运用法律，不能旁求。此种逻辑自足的观念，至温德夏特达到最高峰，其理论体系亦趋于精致。
此种逻辑自足的观念，导致法学者研究法学，非全部使用逻辑分析的方法不可，此虽足以提高法学的客观性，但未免忽视了法学的实践性格，实不足取。换言之，此种客观性，为一种“形式性”，非吾人所欲追求的“客观性”，此宜注意者也。吾人今言逻辑分析的方法，不可徒凭纯粹形式的逻辑，为机械的操作，而应注意法学的实践性格。
法学非理论科学，而系应用科学；非徒凭纯粹的理论认识，即足济事，而应统合理论与实践，透过法律的运用，使足满足吾人社会需求，达到社会统制目的。因之，吾人阐释法律，以逻辑分析的方法追求客观性时，断不可再重蹈概念法学的覆辙。若误将逻辑分析的方法当成法学上唯一的认识方法，或将其视为唯一提高法学客观性的方法，均难获窥法学堂奥。
亦绯韩案为例，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第320条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”。直系血亲一词，“民法”第967条第1项仅规定“谓己身所从出，或从己身所出之血亲”，就其年代未设何限制，如纯就形式上的逻辑推论，必然会导出：“只要系直系血亲，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”之结论。若从“刑法”320条“诽谤死人罪”规定之目的言，则端在“保护死者后人之孝思”，韩愈死后迄今业已逾1156年之久，业已“远也”，其后人对之又有何“孝思忆念”之可言？再如有一人焉，在会客到门口悬一告示曰：“禁止带狗进入”，苟不考虑其规范之目的，遽为反对推论，则熊虎之属，将准带入矣，其岂宜哉。
笔者以为法学之认识，决不能信效几何学、数学等形式科学，以已成立之定理为出发点，依照推论规则，为纯粹形式的逻辑演绎，以求取全盘的客观性，而无视于体系外之社会事实；且事实上以相同的结论，一加一等于二，在绝大多数场合，固为真理，然近来物理界，业已有人怀疑其不真，何况具有实践性格之法学耶。尽管如此，吾人乃不能因噎废食，抹煞逻辑分析的方法在法学认识方面之贡献，尤其在未涉及“目的考量”或“利益冲突”的场合，其功尤不可没。吾人在运用此法阐释法律时，苟能时时谨记目前法学，已由“闭塞的逻辑”发展至“开放的逻辑”，当能摆脱概念法学之阴影，运用如神也。
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