寻求法官释法的正当途径──行走在个体与公共的张弛之间

2005-11-02 21:20:15 作者：焦伟 延颜 来源：中国法院网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    提要：法官释法在我国作为一种客观现象而存在，其概念往往附随于法律解释的概念，本文将其界定为作为主体的法官将自己对法律文本这一对象的理解以与个案结合的方式展示出来。法官释法是属于正式解释中的个别性解释，但作为法官行使审判权的内含要素，是派生于审判权的一种权力（权利），法官释法更主要地表现为一种法律适用途径，而不仅仅是一种方法。由于其特殊属性，法官释法更容易受到来自方方面面的因素影响，而要克服这些因素的不当影响，确保释法结论的合法性，就要寻求正当的释法途径，首先要确定方法选择步骤，其次要在释法过程中作出的价值判断和补充，最终经过依据－结论－依据这个螺旋上升的思辨过程，得出唯一的释法结论。 

    不管人们承认与否，法官释法都是客观存在的现象。因为法律规范是抽象的、概括的行为规则，只规定一般的适用条件、行为模式和法律后果，不可能也不应该对一切问题都作出详尽无遗的规定。法官要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要的解释。正如马克思指出的，“如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。……法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[1]然而法官毕竟是生活在社会中的个体，他对法律的理解并不因他对法律的信仰而必然地正当无疑，而他对法律的解释也会因个案的事实认定而有所选择，由此便产生了法官个体性与法律规范公共性的矛盾。本文拟从法官释法的概念属性入手，通过分析当前影响法官释法的种种因素，比较理论和实践中的各种释法方法、规则和途径，以期寻求个体与公共的平衡，为法官释法提供实用性的帮助。

    一、法官释法的概念及属性

    （一）法官释法的概念

    法官释法是法律解释的一种，要定义法官释法，可以从法律解释的概念入手。迄今为止，我国关于法律解释的概念林林总总，有争论却无权威性的定论，张志铭博士在分析建国以来九种法律解释概念的基础上，提出了关于法律解释的操作性定义，即“法律解释就是解释者将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来”[2]。借此框架，本文暂将法官释法定义为：法官将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来。这里涉及到几个要素，一个是主体，一个是对象或客体，一个是方式。现分述如下。

    1、主体－法官。我国是制定法国家，历来不承认判例的效力，不承认法官有造法的功能，但并不因此就把法官排除在法律解释主体之外，因为法官释法与法官造法是两个不同的概念，前者是法律适用的一种具体形式，内容广泛得多，后者通常仅指英美法系国家的法官在个案审理中形成具有普遍约束力的“判例法”的过程，为广义的法官释法所涵盖。法官释法现象存在的原因首先是成文法具有高度的规范性和概括性，并由此衍生出不可穷尽性，即不可能将所有社会生活中可能发生的事实都纳入到法律规定中，与法律规则一一对应，通常会给法官留有一定的自由裁量空间，而法官的职能就是使抽象的法律与具体的社会事实相对应，即把共性的规定具体化并适用于个性的事实。其次是成文法的权威性要求其保持相对的稳定性，不能朝令夕改，往往会滞后于不断发展变化的社会生活，此时就需要法官通过探究立法本意等方式作出符合普遍价值观的法律解释，以裁断个案是非。再次是成文法往往具有一定的预测性和超前性，而预测不是必然，法律规则都是人来制定的，再有智慧的人，也不可能对未来发生之事实有一个完全的考虑和预测，故而法官要时时补充不时发现的“法律漏洞”，以更好地运用普遍的法律解决个别的纠纷。

    2、对象－法律文本。顾名思义，法官释法的对象是“法”，但“法”究竟涵盖哪些内容呢？从法的形式渊源看，大致分为制定法（成文法）、判例法（在当代中国，判例不是法的渊源，但对于司法和执法工作具有重要参考价值）、习惯法、学说和法理四种[3]。在我国目前，法官释法的对象自然是制定法、成文法，具体就是体现为书面文字的法律文本。至于案例、习惯、学说和法理等其他法的渊源，在法官释法的过程中具有参考作用，充当着“辅助资料”的角色，可以帮助法官更好地理解法律文本，探究立法本意，在个案解决中寻求法律的最终目的。从法律文本的内容要素看，一般包括概念、原则和规范（规则）。毋庸置疑，法律概念、法律原则需要法官在适用法律的过程中作出解释，而关于法律规范，张志铭博士认为它“属于法律解释的目标”[4]。对此，笔者并不否认“法律条文是法律规范的载体，法律规范则是法律条文的内容”，但依笔者看，探求法律文本的内容即法律规范仅是法官释法过程中的一个环节，不是其最终目标，对个案的解决才是其主要目标，法官要综合得出适用于个案事实的具有个别法律效力的结论，必然要对具有普遍法律效力的法律规范作出解释。

    3、方式－与个案结合的理解和展示。法官释法是一个能动性的过程，“释”是其方式，即理解和说明。时至今日，法官已不缺乏对法律的学习，通常对法律文本（包括法律概念、法律原则和法律规范）早已有了一个基本的预测性的把握，当具体的个案事实到达他这里时，他需要做的是如何将之前的预测与个案事实进行对照归位，其间不乏对之前预测的调整和对个案事实的裁剪（后文有述），因而这里的理解不仅指对法律的理解，也包括对个案事实的理解，特指与个案结合的对法律文本的理解。同时，作为终极意义上的司法主体，法官必然要以某种方式将前述理解展示出来，这种展示最集中的表现形式就是针对个案形成的裁判文书。司法解释以及在实践中起到实质性作用的上级法院或本院的指导性意见，或者是法官个案审理经验的归纳总结，亦或是最高法院法官等对法律的代表性的理解，虽然法官在个案审理中必须遵照适用，但其均是法官“群体”对法律作出的抽象解释，并不对某个个案具有必然的约束力，与法官独立解决个案这一释法的目标相悖，因此笔者认为其并非法官释法的展示形式。

    （二）法官释法的类别属性

    承接前文的概念分析，法官释法属于广义法律解释的一种，归属其类别，应为正式解释、个别性法律解释。首先，法官根据《法官法》依法行使国家审判权，而“只要有审判权就有个别性司法解释”[5]，法官在适用法律审判案件这一职权范围内对法律文本所作的解释，一旦具备生效的形式要件，就会对个案事实产生强制性的法律效力，法官释法也当然地作为一种正式解释而存在。其次，法官针对个案事实作出的解释，只要其不通过法定的立法程序，即便为其他法官在案件审理中参考采用，也是其他法官的自由选择，仍不具有普遍约束力，不属于规范性解释。法官释法的个别性主要体现在两个方面，一方面强调法官的个体性，即法官在保有独立性的前提下对法律的具体适用作出的解释，另一方面特指直接与具体个案紧密联系在一起的解释，即法官对法的理解必须适用于个案，并以正当形式展示出来，此时解释才真正成为具有法律效力（个别约束力）的解释。

    法官释法最终是要将普遍适用的法律文本应用于个案，得出具有个别约束力的结论，那么，它是一种权力（权利），还是一种方法？首先，它“附属于特定主体自身的职权”[6]，是附属于法官审判权的一项权力（权利）。法官审理案件的过程也是其行使审判权的过程，而释法正是法官在司法裁判中连接法律与个案的必然途径，因而可以说它是法官行使审判权的内含要素，是派生于审判权的一种权力（权利）。其次，它更主要地表现为一种法律适用途径，而不仅仅是一种方法。如果说释法仅仅是一种方法，那么它对于法官来说是具有可选择性的，而事实上，法官释法是要确定法律文本中的某一法律条文对某一特定的法律事实是否有意义，也即对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律条文加以理解、说明，这正是法官适用法律的过程，离开了法官释法，必然会割离法律条文与案件事实的有机结合，法律适用也无法实现其目的。

    二、影响法官释法的种种因素

    前文已述，法官释法与一般法律解释的不同之处，主要在于其合法性（依附于审判权而合理存在）、个别性（个别人针对个别事对法律进行解释）和实用性（得出具有个别约束力的结论），而这些特殊属性决定了法官释法更容易受到多种因素的制约。寻求法官释法的正当途径，有必要先分析一下影响法官释法的各种主客观因素。

    （一）法律文本自身存有缺陷

    成文法是由文本固定下来的，因而具有文字模糊所带来的不确定性、相对稳定而导致无法完全适应社会发展等一系列自身无法克服的缺陷。这既是法官释法存在的原因，也是影响法官释法的一个重要因素。法官释法的使命是探求法律文本的内容，虽然法律一旦以文本形式确定下来，就是客观存在的，但它并不是当然存在的，而是由人制定的，掺杂了制定者的价值观，法律文本所内涵的法律概念、法律原则和法律规范首先是制定者的理解，因而作为法律适用主体的法官在对法律文本进行解释时，不仅仅是考虑所谓的法律文本自身的涵义，通常会下意识地寻找立法时的各种综合材料，譬如立法背景、立法初衷、立法时的观点争论等等，借以置身于立法者当时的情境，努力寻找立法者的“本意”，直接用此“本意”来解决某一个案，或依此“本意”推断出适合某一个案的具体法律解释。

    （二）政策性因素影响较大

    法是一种社会规范，但在阶级社会中，它首先是代表着统治阶级利益的一种治国方式。众所周知，政策同样是统治阶级采用的一种治国方式，而且由于政策具有更强的灵活性、号召性和可操作性，通常更为统治阶级所青睐。在目前迅速发展的中国社会，这一现象尤为突出，从而对法官释法产生了两个方面的影响。首先是政策日渐向法律或司法解释（特指规范性司法解释）领域渗透。当然笔者不否认政策向法的转化（这也是法律成文的一种方式），但目前许多政策在尚未成熟的情况下即以法的形式出现，甚至出现“法律政策”的概念，导致法律制定出现反复，给法官释法带来无以适从的混乱。其次是政策对法官释法过程的直接影响。目前我国法治基础还不够坚实，不断出台的各种政策在治国中担负着重要作用[7]，不仅与法律互为补充，而且大量地存在与法律重叠甚至冲突的现象，如刑事法律关系方面，在法律有明确规定的情况下，党委政府又制定出台了“严打”方针，要求从重从快办理刑事案件，这时政策就会对法官释法产生直接的影响－－不管是出于真心还是无奈，法官在释法时通常会将政策摆在前面。

    （三）法官具有个体差异性

    “一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法”[8]。法官释法因其独立性而具有很强的个别性，难免要掺入诸多个体性因素。首先是教育背景的差异性。不同的教育背景会形成不同的法治理念，这直接影响法官对法的理解和解释。而我国法官的法治理念多形成于任职前的的教育，因为目前在职教育多是针对实用性的司法解释（规范性解释）开展的，参与学习的法官也多出于功利性，从而缺乏对基本法理的学习。其次是生活背景的差异性。作为社会人的法官总是在一定的历史背景下成长起来的，“相同的社会母体使他们对法律的解释具有可交流性”[9]，但他对法律和事实的理解往往建立在对社会的特有认知上，这种认知多取决于其生活的特有地域背景和时间背景。最后是价值观的差异性。法律适用往往是利益衡量的过程，不同的个体具有不同的价值观，特别是当利益衡量针对具体的事实作出时，法官在法律之外的原初价值观往往会首先参与其中。

    （四）审判权行使受到冲击

    法官释法是审判权运作的必经过程，具有不可逆转的决断性，对于当事人具有更强的功利性。“公堂一言断胜负，朱笔一落命攸关”。正因为如此，审判权的行使通常受到各个阶层和众多人员的关注。理论学术界不断更新理念、出台新观点，新闻媒体界借助其力量广泛刊发各类“专家意见”，甚至针对诸多正在侦破或正在审理的案件组织人员讨论，法官在释法特别是遇到释法的疑难点时，总会翻阅参考，乃至在不能形成自己的结论时直接借鉴。而另一方面，个别当事人会想方设法寻求外部力量的支持，通过各种途径（譬如不断上访）给法官施加各种无形的压力，促使法官对法律作出有利于该当事人的解释。

    三、寻求法官释法的正当途径

    法官释法受到诸多因素的影响，并不意味着其具有必然的不确定性，既然法官释法这一现象是合法的客观存在，那么其运作过程也应该有正当的途径，以确保其结果的合法性。而这种正当途径必然是符合法官释法特有属性要求的，同时又是克服影响法官释法的种种不确定因素的，从法官这一主体视角看，就是不断探寻个体与公共的衡平点。

    （一）方法选择

    “法律的最终结果取决于法官所遵循的解释规则”[10]。要得出正当的释法结论，法官必须依解释规则采取正确的解释方法。法律解释方法常见的主要分类[11]有语义解释和论理解释，前者包括字义解释（字面解释、限制解释和扩充解释）和语法解释，后者包括体系解释、历史解释、目的解释、社会学解释和比较法解释。这些解释方法各异，但有其运用规则，其中最常用的是语义解释和体系解释。在释法过程中，法官首先要对法律文本所载明的法律概念、法律原则和法律规范的字面意义作出解释，主要是按照法律条文的语言的字义、语法和通用的表达方式，以及逻辑规律进行解释，以使自己的释法活动符合立法者的意志。但因文字表述所固有的模棱两可、模糊不清等局限性，法官仅靠语义解释仍不能将高度抽象的法律文本适用于具体的个案事实，因而需要进行论理解释。其第一步是体系解释，即综合“上下文”[12]分析确定某一法律文本要素的具体内容和含义，“上下文”并不具体指向某一法律规范在法律文本中所处位置的前后内容，而是指与某一法律文本要素相联系的其他法律文本要素，以及它所属的法律制度、法律部门及其在相关法律体系中的地位和作用，以便系统地理解和阐明其内容和含义，同时确保法律体系内在的统一性。第二步通常是历史解释和目的解释，即对法律文本制定时的历史背景材料和立法者制定法律时试图达到的目标进行研究，了解制定法律文本所特有的社会经济、政治和文化背景，把握法律的发展情势和价值取向的变迁，明晰法律的精神以及阶段性的指导思想，力求使法律适用符合立法时的最初目的。第三步是社会学解释，是当社会发生重大变动时，法官结合个案对法律文本的社会效果和社会利益进行预测和衡量，依社会变化对法律文本作出政策性调整，以得出符合现有公共利益的结论，更好地发挥法律的社会功能。至于比较法解释，主要是借鉴国外立法、判例及其经验、效果进行解释，在实践中往往极少运用，但其贯穿于论理解释的每一步，特别是对于弥补法律缺漏有一定的帮助。

    （二）价值判断与补充

    前文已述，法官释法是法官将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来，其方式是与个案结合的理解与展示，这就涉及到“对某问题的‘重构’”[13]，这个“重构”的过程也是“一个实现法律价值的过程和行为”[14]，暗含着有据可依时的价值判断以及无据可依时的价值补充。首先是价值判断，即法官先要理解法律本身所蕴涵的价值是什么，然后对个案事实作出价值判断，判断其是否符合法律规定的价值要求，然后作出对某法律行为支持与否的决定，并最终形成具有个别约束力的结论。其次是价值补充，严格意义上的价值补充是指无法律依据时的价值补充，即法律文本存在缺漏而对某一法律事实没有规定或规定不清，以致依语义、体系等解释方法亦不足以使法律规范明确时，法官通过探寻法律最初目的、寻求良好社会效果而对法律所作的创造性的价值补充。然而实践中的价值补充不限于此，正如法国学者达姆所指出的，“法律绝不是徒具语言的东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值”[15]，虽然我们给法官释法方法确定了一定的步骤，但法官在释法时通常并不严格地依此步骤进行，他会追寻立法本意，但身处特定环境，他往往更加关注面对个案事实时的社会效果，并在自由裁量权合理存在的范围内对法律文本作出限制性或扩张性解释，以追寻符合现有公共利益的价值界定。

    （三）释法的具体途径

    至此，笔者不免要提出一个问题：从解决个案看，法官释法的具体途径究竟是事实－依据－结论？还是事实－结论－依据？法官在面对个案前对法律文本早已有一个基本的预测性的把握，这是大家所共睹的。问题在于面对个案时，法官是不是严格依照法律文本及其解释方法，将抽象的法律规范适用于个别的案件事实，从而得出不可动摇的结论？笔者认为不尽然。因为法官释法的过程实质上是一个螺旋上升的思辨过程，首先要针对个案事实寻找大概的法律依据，把直接相关和间接相关的法律文本从众多的法律规定中挑选出来，然后运用相关法律规范对个案事实作出价值判断，得出初步结论，但由于法律条文的重叠性复杂性以及法官价值判断的个体性，这里的结论往往不是唯一的。紧接下来，法官要做的就是作出符合立法目的、立法原意特别是符合现有公共利益价值选择，并依此选择在合理的自由裁量范围内对法律条文再次进行梳理，得出更加精确的结论。这样的过程可能不止一次，而是反复出现，而且，种种影响法官释法的因素也参与其中，法官要不断地在个体与公共的张弛之间寻求衡平，直至得出唯一的、符合法官个体把握的法律价值和现有公共利益的结论，并以裁判文书这一文本形式固定下来，从而完成释法的整个过程。 

参考文献：

1、孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月版。

2、张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年9月版。

3、孔祥俊著：《法律解释方法与判角研究》，人民法院出版社2004年11月版。

4、江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年12月版。

注释：

[1] 转引自马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第76页。

[2] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

[3] 孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月版，第258－259页。

[4] 孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月版，第31页。

[5]  周望：《论规范性司法解释的性质——兼论“司法解释立法化”》，来源：中国民商法律网（www,chinalawedu,com）。

[6] 范愉：《关于法律解释的几个问题》，载江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年12月版，第540页。

[7] 有人认为政策治国是与法治相悖的人治表现，本文暂不讨论其存在合理与否，仅将其作为一种客观存在的社会现象来研究。

[8] 葛洪义：《法律方法·法律思维·法律语言》，载《人民法院报》2002年10月21日法治时代。

[9] 郑戈：《法律解释的社会建构》，来源：中国民商法律网（www.chinalawedu.com）。

[10] 郑戈：《法律解释的社会建构》，来源：中国民商法律网（www.chinalawedu.com）。

[11] 孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月版，第341－343页。

[12] 孔祥俊著：《法律解释方法与判角研究》，人民法院出版社2004年11月版，第379页。

[13] 田成有：《通过法律解释与衡平实现个别正义》，来源：成有论法（www.ynift.edu.cn/yld/web/Article）。

[14] 孔祥俊：《法律解释方法与判角研究》，人民法院出版社2004年11月版，第391页。

[15] 魏治勋：《论法律解释的合法性》，来源：中国法律资源网（www.nanjing.gov.cn/cps/site/yhjc/lawbase）。

作者单位： 山东省东营市中级人民法院  山东省东营市河口区人民法院