正当个案裁判如何可能？（附：网友回复）

一、实证分析法学的困境
                    
    在《认真对待权利》的第一章，德沃金安排了这样一个题目——“法理学”。在这一章德沃金提出了这样一个命题“法理学问题的核心问题是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题。” 诚如哈贝玛斯所说，道德世界已经分崩离析，道德学家的古道热肠在这个后形而上学世界里已经不起作用，所以用道德担当来整合世界也不复可能存在了。在哈贝玛斯看来，仅仅只有法律能够担当这种责任。如果我们认真看完该书第十章“自由主义和道德”，我们或许可以看出德沃金在很大程度上是认同这样一种说法的。那为何德沃金在文集的开头，安排了这样一个题目并提出这样一个命题呢？德沃金为什么一开始就强调“以道德原则问题为核心的法理学”对法律职业的重要性？
    很显然，《认真对待权利》虽然是一篇论文集，但是，作为一名严肃的法理学家，德沃金并不是随随便便地找几篇文章凑在一起编成这样一个论文集。这个论文集是公认的德沃金的代表作，正是在这个论文集里，德沃金提出了其著名的原则命题。本文作者认为，德沃金在《认真对待权利》第一章提出的问题，也可以转述为这样一个问题，那就是“正当的个案裁判”问题。把原则问题引入法律，其实就是在裁判过程中引入了价值判断。原则问题是法律不可缺少的一部分，其实是说在“个案裁判”中价值判断问题不可避免，而这又和法律的概念息息相关。 也就是说，在这里“道德原则问题”及其对司法职业的重要性可以从“裁判的正当性问题”这个分析的视角来理解。提出同样问题的，除了德沃金，在本文作者的视野里，至少还有拉仑兹。在《法学方法论》第一章第八节的开头，拉仑兹自信地告诉我们：“在现代方法的论辩中，法官如何得到正当的裁判，此问题居于中心地位。”  正当的个案裁判问题在实证分析法学和现实主义法学那里，本不成为一个问题，为何偏偏在德沃金和拉仑兹这里就为一个“核心问题”？  
    道德原则和技术问题之间紧张而又微妙的关系正是在这样的逼问中凸显出来。法律实证主义和法律现实主义的实质，在德沃金看来，实际上是将法律职业中普遍存在的道德原则问题通过技术化处理而回避了。这种技术化处理正如德沃金所概括的“他们只是建议将问题中与这些技术相一致的方面挑出来，对其他方面则置之不理。” 具体说来，他们使用的是三种技术“他们接受过分析法规和司法意见的训练，可以从这些官方渊源中精练出法律原则。他们也接受过分析复杂事实情况的训练，从对事实的分析中准确地总结出基本事实。他们还接受过用战术词汇思考、设计法规和法律制度，以使它们能够带来预先确定的特定的社会变化。” 德沃金认为，这种把法理学问题技术化的态度实质上是“从法理学问题的核心中排除道德原则问题” ，这种做法“只能产生进步的幻觉，而法律中的那些真正重要的原则问题并未受到触动。”  德沃金认为法律实证主义和法律现实主义者忽视了这样一些问题，或者错误地理解了这样一些问题：在疑难和有争议的案件中，法官是否总是遵循规则？或者他们有时自己制定新的规则，并以追溯既往的方式加以运用？实证主义者仅仅承认“由与其内容无关但是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准，加以确认和区别”的规则承认为法律 ，比如奥斯汀意义上“主权者的命令”，或者哈特意义上的“经过承认规则确认的规则”。在疑难案件中，往往对规则的适用是有疑问的，并且具有多种解释的可能性，或者规则根本就没有对具体问题作出了规定，在这种情况下，实证主义认为法官享有自由裁量权，因为这些问题，实质上涉及到了价值判断问题，而价值判断问题，正如拉仑兹总结的，在实证主义者眼中，是无法做科学和客观地认识和审查的。现实主义法学则通过对法官的社会背景或从前的政治隶属关系对法官判决的影响的社会学研究和分析，试图从根本上否认法官受法律的约束。由此，德沃金总结道，无论是法律实证分析法学还是现实主义法学，都忽视了法官判决的正当理由问题。德沃金认为“正当理由问题具有重要的影响，因为它不仅影响司法权力可以延伸 多远，而且影响个人遵守法官制定法的政治与道德义务的程度。它也影响一个有争议的观点可能受到的挑战的基础。” 在这里，德沃金实际上是从人民对司法权力的预期以及法官角色的预期中提出了正当裁判问题。紧接着，德沃金进一步指出，正当裁判问题实际上是和司法责任问题相联系的。“如果说在疑难案件中，一个法官应该遵循已有的规定的说法是有道理的，那么，法律上的错误，也是可以理解的。但是，如果在疑难案件中法官只能制定新的规则，那么说法就是无稽之谈了”。 如果法官在实证主义意义上的法律没有规定的情况下拥有自由裁量权，那么法官直到“未来的案件创造一新的规则之前，不存在法律上的义务。” 而如果法官在判决中不受法律约束，那么我们事后也就无法追究法官滥用这种自由裁量权法律上的责任。 这种法官不受法律制约的观点，是和法治直接抵触的。也正是在这个意义上，对实证分析法学的第一个要点即法律的概念理论（仅仅承认“由与其内容无关但是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准，加以确认和区别”的规则承认为法律）提出了批评，而指出了法律的概念不仅仅包括规则，也包括原则。也正是在这个意义上，德沃金认为“在一个表面上是语言学的问题的深处存在着道德原则问题” 对不同“法律”概念的理解进行选择“对于法律责任的分析有着极大的影响。” 德沃金认为，事实上，法律原则在法律上也是一直存在的。 在第二章分析亨宁森案件的时候，德沃金说了这么一段话，说明了法律原则事实一直存在于法律概念之中以及这种存在的重要意义：“假设在亨宁森案件中，法官对汽车制造商对他们的用户负有特别责任的原则未作任何考虑，或者，未能考虑法院力求保护那些在交易中处于弱者地位的人们的原则，而是仅仅援引合同自由的原则作出对被告有利的判决。那么，他的批评者决不会满足于指出他没有考虑别的法官有时注意考虑的事情，大多数批评者们会说，采取这些原则的措施是他的责任，原告人有权要求他这么做。” 通过把法律原则重新引进法律的概念里，德沃金否定了实证分析法学的第二个观点，即在疑难案件中，对具体案件没有明确的规则可以适用的时候，法官存在强势意义上的自由裁量权。因此，法官就必须受到法律的约束，法官在裁量的时候就是在履行他的法律义务，考虑那些他应该考虑的原则。因此，实证分析法学的第三个要点也遭到了德沃金的否定。
    到此为止，我们不得不说，德沃金确实不同凡响。作为一个道德学家和法学家，他敏锐地捕捉到了我们这个时代的那些根本性问题——也就是技术化背景下的价值问题、正义问题。对这些问题，实证主义停止了自己的脚步。当我们面对这些问题的时候(尤其是在疑难案件中我们更多地面对了这些问题)，实证主义学说“没有告诉我们何去何从，也没有告诉我们任何东西”。的确，我们应该从实证主义的“规则模式解脱出来”，“去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。”

    二、客观价值判断如何可能

    但是，仅仅注意实证分析法学和现实主义法学的实质是希望通过把法律问题技术化，以技术化的方式回避价值判断是不够的。如果在实际的裁判过程中，在确定案件事实和解释法律的时候，在碰到疑难案件的时候，价值判断都不可避免，那为什么这么多“小心谨慎而又聪明的法律家和法学家” 会断然否认这种价值判断的存在呢？除非我们能够对这个问题作出解答，否则我们对自己的观点就不会有信心。
利奥塔的一句话或许说出了所有这些人的秘密：“所有以解释指令为目的的话语，把指令转化为源于其他命题的命题，这时指令是关于存在和历史，或者关于灵魂，或者关于社会的形而上学命题。在这样的推论、推断或指令里面，被推论或推断出来的不是指令本身而是指令的提出，也即指令在语言学意义上的意向、再现：这不是‘你必须’，而是存在着某些‘你必须’做的事的那个‘你必须’。但是指令本身……（我刚要说‘居前’）他预期或者说至少要领先于他自身的意象” 所谓“某些‘你必须做’的事的那个‘你必须’”，在本文的语境里，就是德沃金津津乐道的那些“正当理由问题”——诸如人民对法官角色的预期，司法责任，如此等等。在利奥塔看来，这些论证都仅仅论证了“指令”的提出，而没有论证“指令”本身的问题。
    很显然，把利奥塔的话翻译到德沃金的语境里面， 就构成了对德沃金的一个非常强有力的质疑，而给那些实证法学家一个很强的支持。如果价值判断既不是从上帝那里推导出来的，也不是从我们生活的这个世界中推导出来的，如果价值判断仅仅是从那种和上帝一样神秘莫测的判断力里面推测出来的话，那么，和那些实实在在的技术比起来，和那些实实在在的财富和快乐比起来，岂不是胡言乱语？德沃金必须认真面对这个质问。德沃金不可能说，人们对司法角色的预期以及司法责任的存在使得我们需要一种客观权利以及基于这种权利之上的正当裁判，但是这种正当裁判很可能是根本就不存在的，仅仅是根据人们的需要制作出来的一种神话。
    事实上，德沃金是认真地回应了这个质问。而且回应得还非常精彩。德沃金在《认真对待权利》第六章以及《法律帝国》里一直没有放弃过对这个问题进行回答的努力。不仅如此，德沃金于1996年发表在《哲学和公共事务》第25期 第二页 1996年春季号（philosophy & public Affairs 25， no. 2 Spring 1996）上的论文《客观性和真理：你最好相信它》（Objectivity and Truth：You'd Better Believe It）还对法律领域的价值相对主义进行了有力的反击。
    但是对本文来说，德沃金本人如何处理这个问题并不是最要紧的事情，最要紧的是，如何面对问题本身。在这个意义上，虽然事实上只有一个德沃金，但是当我在本文中使用他的名字的时候，却有很多德沃金。我使用德沃金这个名字，不仅仅是指德沃金本人，更是指同他在他的法理学著作中明确表述的关于正当裁判问题的那种态度相同的任何法学家和道德学家。我们应该在德沃金本人的基础上，又挣脱德沃金本人的观点对我们的羁绊，从一个更广阔的背景来认真处理这个问题。
    1.价值怀疑主义的贡献和不足
    在此，我们不妨对支持实证分析法学的价值怀疑主义进行仔细的分析和区分。我们不妨把这种价值怀疑主义区分为两个层次。我们认为其中一个层次的价值怀疑主义，敏锐地指出了传统价值哲学中存在的一些根本缺陷，并提出了当代价值哲学所面临的一些根本性困境。另外一个层次的价值怀疑主义，在一定程度上基于前一层次的价值怀疑主义，同时也基于对人类伦理实践的观察，进一步地认定根本不存在客观的价值或者认为价值本身是多元的，并在此基础之上拒绝进行价值判断。对后一个层次的价值怀疑主义进行回答，解决的是客观价值是否可能的问题，而对前一个层次价值怀疑主义的回答，是要解决客观价值判断如何可能的问题。对后一个层次的价值怀疑主义的回答，我们仅仅需要指出这些价值怀疑主义本身所存在的问题就够了，对后一个问题的回答，还需要提出一种具有建设性的理论。所以，比后一个层次问题的解决更难的，是回应前一个层面上的价值怀疑主义。如果我们无法说明客观价值判断是如何可能的，那么，所谓客观价值是可能的就仅仅是一句空话。
    我们很快就可以发现这些怀疑主义者们对价值问题的一些根本性的困境的揭示，实际上是和近现代自然科学尤其是实验科学的飞速进步联系在一起的。古典的价值哲学要么是预设一个创造世界并独立于世界之外的上帝作为一切价值的来源，要么预设在这个世界之上还存在着一个善的理念作为价值判断的根据。所有那些正确符合上帝的意志或者善的理念的行为，都是客观的善的行为。在这个意义上，价值判断是客观的，也即是科学的。 据说柏拉图晚年认为光凭隐喻无法让人理解或者信服他的真理理论，在《缔迈欧篇》里试图从宇宙论上证明其价值哲学的永恒性和客观性。 但是实验科学意义上的科学概念，其特征是经验意义上的可重复性和可检验性。科学处理的是一种以感官知觉为基础的事实判断，能够以观察以及实验的方法来重复检验或者证明。用这种科学方法来观察道德现象，我们就会发现，道德问题，更多地和我们的主观的意志和心灵活动有关系，而与独立于我们意志之外的客观世界没有任何关系。在怀疑主义者们看来，这一点很好证明。同样一件事情，当他发生在人类的身上的时候，我们认为这是不道德的，是非正义的，但是，发生在人类以外，比如动物或者植物身上，就是道德无涉的。比如说，当一个儿子杀死父亲的时候，那一定会被认为是人类所有恶中最骇人的恶，但是同样的事情也大量发生在其他生物上，比如说，一棵橡树落下一颗种子在树下，这颗种子逐渐长成一颗树苗，最后长成一棵参天大树，夺取了母树的养料，终于将母树毁灭。这种情况下，没有人会认为这棵小树木是不道德的。进一步说，当我们观察一些那些发生人类身上的那些道德行为的时候，我们也无法发现一个客观存在的被叫做“恶”的东西。我们观察到的仅仅是一些情感、动机、意志和思想。而当我们对那些进行价值判断的人进行观察的时候，我们也不能发现那种被称做“恶”的东西，我们发现的仅仅是一种对某些行为的谴责的情绪。因此，价值判断无法做到象冷和热、声音和颜色那样，可以作为一种客观的独立于我们主观的东西。恰恰相反，价值判断是一种主观的东西，恰恰是我们主观的一种情绪，一种感觉而已。即使不是我们的某种感觉，也必须以我们的感觉为证明自己存在的标准。以往的形而上学家总是想从从一种独立于我们主观感觉之外的世界开始推理，但是最后总是突然从不自觉地从“是”的层面跳跃到“应该”的层面，却对此没有做任何的说明，所以这种所谓的价值判断的客观性是不可靠的。
    这些怀疑主义者们锐利的目光正确地揭示出了古典价值哲学中所存在的一些根本性缺陷。这些价值哲学试图从外在于我们主体之外的客观世界寻找价值判断的根据，但是，这些怀疑主义者们用现代自然科学的知识告诉他们，这是不可能的。不仅如此，这些怀疑主义者们还正确地指出了，价值问题，更多的是和人的主观心理、情绪和意志联系在一起。在此，我们不得不再次佩服这些怀疑主义者们眼光的锐利和思辩的缜密。不过可惜的是，他们简单的用自然科学的观念来判定主观的心理、情绪或者意志根本就不具有任何的客观性，是恣意的。
    为什么这么多聪明的头脑却在这些困难前停止了思考，并允许自己停止了追求真理的脚步呢？
    经过一番仔细的思考和分辨，我们发现，这些价值怀疑主义者们虽然成功地否定了古典价值哲学的推理过程，但是实际上却和他们共享一套思维模式。他们都相信客观价值是存在于我们精神之外的某个东西，我们的行为是善的还是恶的，主要是看我们的行为和这个东西是否相符。不同的只是古典的价值哲学认为他们找到了这个东西，而现代的怀疑主义者们则认为根本找不到。可以说，我们的价值怀疑主义和那些古典哲学，实际上是一个硬币的两面，尽管是截然相反的两面。
    如果我们想解决这些价值哲学的根本性困境，如果我们希望能够让这些价值怀疑主义们在已有的基础上重新鼓起追求真理的勇气，那么我们就必须证明：自然科学的方法和客观性标准为什么不能应用于人类的精神领域？在人类的精神领域，客观的价值的存在是如何可能的，客观价值判断又是如何可能的？
    2．自然科学的客观性概念为什么无法复制到精神科学中
    我们先来看第一个问题——自然科学和精神科学究竟有哪些不同呢？
    在我们看来，自然科学和价值哲学领域之间，至少存在着这些根本性的不同。首先，正如狄尔泰所揭示出来的，自然科学试图关注事物之独立于我们人类参与的运作方式，而精神科学所考虑的恰恰是这种参与。自然科学寻求对自然的说明，即通过假设性概括和因果律把外部经验的彼此分离的表象联结起来；精神科学则旨在理解，即把呈现于体验中的历史生命的基本结构明确表达出来。我们不能真正理解自然，因为自然不是我们自己的创造物。理解构成了精神科学的主要目标，如同说明界定了自然科学的范围。自然科学由于其研究对象的限制，无法理解认识的对象，这正是自然科学的局限性，而精神科学恰恰没有这种局限性。 其次，在前面所述基础上，我们可以说，自然科学的方法论，更多的是一种分析的方法，而精神科学的方法，则更多的是一种理解的方法。分析方法的哲学基础是，我们永远也无法认识整体是什么，我们所能够知道的仅仅是细节，因为只有细节的分析才是可以得到检验的，所以才是真实的。而精神科学更注重整体的意义，认为我们通过部分能够认识整体，通过整体能够更好地认识部分。诚如黑格尔所说，“真理即整体。” 第三、在第一个区别的基础上，我们可以说价值哲学和自然科学之间另外一个本质的不同是自然科学的客观性是建立在一种主客体二分的基础之上，而精神科学的客观性则是涉及到主体与主体之间的意义传达的问题。相对于传统的自然科学的物质本体论，我们将把这些主体间的关系作为一种关系本体论来称呼和探讨。
    正是因为自然科学和精神科学存在着这样一些根本性的不同，所以，自然科学的方法论不能无条件地复制到精神科学领域，自然科学的客观性概念也无法毫无反思地作为精神科学的客观性标准。接下来，我们要做的工作就是说出精神科学的方法论基础是什么，精神科学的客观性意味着什么。
    3．客观价值和无知之幕
    当我们在寻找整体意义上的客观价值的时候，我们不得不借助哲学上的抽象的思辩方法。这种方法，既不是简单的归纳，也不是简单的演绎，而是规范的、反思的、实验的和假设性的。 另外，需要预先说明的是，在此我们接受狄尔泰那种人类一般的描述心理学的结论，即认为所有的人，都具有大致相同的心理结构。如果人类的心理结构是一样的，那么，当没有偶然性因素和个体性因素的影响，让他们认识或者选择涉及到人们之间关系的最重要的价值的时候，那么他们对这个价值的认识和选择也将是一样的。
    我们看到罗尔斯无知之幕的假设恰恰可以滤去价值判断的个体化因素和偶然性因素，来说明抽象的客观价值问题。在《正义论》中，罗尔斯是这样来说明其无知之幕的“首先，无人知晓他在社会中的地位，他的等级或身份，也对其自然秉性，智识，体力知之甚少。其次，无人知晓他对善的见解，其理性生活计划的详情，甚至不知其心理特征，如对冒险的态度，是倾向乐观主义还是悲观主义。再次，我还假定，各方均不知其自己社会的特殊关系，即它的经济和政治状况，文明和文化的发展水平。原始状态下的人也不知他们属于哪一辈”。罗尔斯后来在《政治自由主义》中是这样描述“无知之幕”所要达到的效果的：“我们必须找到某种观点，排除那种包容一切的背景框架的特殊特征和环境，不受其干扰，从这样一种观点出发，在被看作是自由而平等的个人之间就可以达到一种公平的一致契约。”
    但是无知之幕除了滤去我们上面所说的那种偶然性的因素之外，还非常完美地满足了价值判断中关系本体论所体现出来的规范性和普遍性结合的要求。在无知之幕下，任何人都不知道自己的地位角色，所以任何人都是自己的他者，当他做出一个行为的时候，其后果都可能施行到自己的身上。那种康德意义上的关系的概念，已经内化到任何一个参与缔结社会契约者的身上。这种情况就很好的抑制了那种作为个体的主体所具有的那种恣意的情绪和意志性的因素，因为这种恣意的情绪和意志性因素的后果很有可能就是要落实到自己身上，让自己来承担。罗尔斯很形象地把对这种情况的克服称为对占便宜现象的克服：“原初状态必须从社会世界的各种偶然性因素中抽象出来，不能受这些偶然因素的影响，其理由是，在自由平等的个人之间，对政治的正义原则达成一种公平一致的条件，必须消除交易中的占便宜现象，而在任何社会的背景制度内，从各种积累性的社会、历史和自然的趋势中不可避免地会产生这些便宜。这些来自过去的偶然性便宜和偶发性影响不应该影响原则的一致，这些原则从现在到将来都规导着基本结构的各种制度本身。” 在以“无知之幕”为特点的原初状态中，运用反思平衡的方法，通过缔结社会契约的方式，罗尔斯最后得出了一个字典式的原则列表。德沃金的权利理论，正是在罗尔斯的基础上，改变了自由和平等在这个表中的先后顺序，将平等作为这个字典中的最重要的一个原则，得出了“平等关心和尊重的权利”，是第一位的权利，并且建立在这种抽象的权利基础上的一系列更加具体的权利，即使在一个具体的法律规则中没有规定的情况下，也是法律固有的一部分。
    4．价值判断和解释学循环
    但是，仅仅在抽象层面证明客观价值的存在还是远远不够的。人们往往承认，有时候一个在抽象意义上十分重要的原则，在具体的价值判断过程中，在重要性上不得不让位于一个在抽象意义上次要得多的原则。毕竟具体的价值衡量活动，是特定数量的人，在特定的时空条件下进行的。另外，这些特定的人和特定的时空条件，都带有罗尔斯无知之幕所滤去的那些个体性和偶然性的因素。
    如何解决抽象价值的现实性问题以及如何消除具体的价值判断过程中个体性和偶然性的因素，就成为我们要解决的两个重要的难题。
    所以，对德沃金们来说，仅仅罗尔斯还是不够的。因此，罗尔斯之外，德沃金在《法律帝国》里又搬出了伽达默尔。
    不过对于解决我们的第一个问题来说，考夫曼对伽达默尔诠释学的继受对我们的启发性更大。考夫曼认为，诠释学的主要关怀在于“区别理解的人文科学于说明的自然科学，因此，它主要涉及到在语言表达的理解过程中诠释主体的角色”。 考夫曼的这个观点也可以作为上文的一个总结。对哲学诠释学而言，自然科学的那种主客体模式一开始就不适合，因为理解者一开始就处于诠释状态之内，包含于其中作为共同形成之因素。诠释主体在具体的诠释过程中，首先就对抽象价值判断形成一个意义期待，这种意义期待隐含了诠释主体所处的具体情境，这种意义期待迫使抽象的“客观精神”开口说话——在伽达默尔那里，这种抽象的意义是通过文本来开口说话的。 这种抽象意义同时又会对解释者的这种意义期待产生了影响，从而改变这种意义期待。在这里，抽象的价值和具体的情境之间实际上形成了某种互相适应的对话过程，伽达默尔称之为“诠释学循环”。加达默尔说：“人类此在的历史运动在于：它不具有任何绝对的立足点限制，因而它也从不会具有一种真正封闭的视域。视域其实就是我们活动于其中并且与我们一起活动的东西。视域对于活动的人来说总是变化的。所以，一切人类生命由之生存的以及传统形式而存在于那里的过去视域，总是已经处于运动之中。”  理解和解释者的任务就是扩大自己的视域，使它与其他视域相交融，这就是所谓的“视域交融”。借助伽达默尔的诠释学，我们认为具体价值判断的过程，本质上是“诠释学循环”的过程。显然，这种诠释学循环的过程，根本不同于古典价值哲学中的那种演绎的过程，也不同于价值怀疑主义的那种主体的任意构建价值的过程。
    另外，这种诠释学循环的过程，也非常有利于排除作出具体价值判断的个体所不可避免带有的被黑格尔称作“特殊主观性”的东西。这种特殊主观性“意味着意识的偶然性、偶然事件、任意、特殊性”。黑格尔认为这是一种坏的主观性。伽达默尔通过强调传统在解释者先见中的重要地位，在某种程度上缓和了解释中个体性因素对解释客观性所造成的冲击。传统之所以具有能够缓和这种紧张关系的作用，乃是基于对人类历史和真理实践的一种最低限度的信任——如果我们不能证明人类已经有的实践是错误的，或者有更好的实践可以替代这种实践，那么我们就假设这种实践是对的，是已知最好的。但是，这并没有在根本上解决这个困境，理解的个体性和偶然性因素本身仍然没有得到改变。另外，正如哈贝玛斯所批评的，尽管传统在理解过程中具有重要的意义，但是，传统很容易受到社会经济结构的制约，而这种社会经济结构将一些声音与“利益”排除在诠释学的过程之外。 对此，伽达默尔的解释学循环又进一步缓解了这种紧张关系。在诠释学循环的过程中，诠释学主体所带有的那种纯粹偶然的任意的意见，也可以不断被修正和克服。我们看到，这种对先见和前理解的修正，既限制了解释者的一些个体性和偶然性因素，同时在某种程度上构成了对传统的一种批判
    但是，我并不认为本文就已经终极解决了这个问题。相反，对这个问题的讨论，将是恒久的。本文仅仅就有关”正当个案裁判”问题之探讨，而引进了哲学上对”价值判断客观性”困境解决的一些富有启发性的尝试。我们看到，即使伽达默尔的诠释学循环，也无法保证在集体的价值判断过程中，达到100%的客观性和确定性。毋宁说，价值判断过程本身是开放性的而不是终局性的。从终极意义上来讲，这当然是因为我们是人，而不是上帝。不过，对本文来说，至少这表明了，价值判断如果不是绝对客观的化，也不是完全任意的，与其放弃对价值判断客观性的追求，逃避自己的责任，还不如勇敢地面对困境，作出有价值的努力和尝试。

    三、法律技术在个案裁判过程中的地位 

    希望我们已经至少能够部分解决客观价值判断是如何可能的问题，但是我们并不因此可以无忧无虑。对于我们要处理的问题来说，马上我们又面临了新的困境。我们这次面对的对手已经不是价值怀疑主义了，我们的这些朋友现在已经从价值怀疑主义的泥潭里挣脱了出来，现在他们已经真诚地相信价值判断是可以客观化的。但是，这些爱思考的朋友这个时候又提出了这样一个问题：假如法院的任务并不是简简单单地适用法律，假如单纯用技术的方法无法保证个案裁判的正当性，假如要保证个案裁判的正当性，我们不得不面对事物本身进行价值判断，那么，我们为什么不突破那些法律技术的限制，径直以事物本身作考量的出发点，以解决个案裁判问题的正当性呢？有个德国人叫viehweg就主张这种观点，我想中国法院里那些复转军人大哥们听了这个主张也会非常高兴的。
    这种观点实际上还有可能得到法制史学者的支持。根据法制史的研究，可以发现，在罗马法和英国法的早期历史中，不存在实体法或实体法规范很不清楚的时期，已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化，恰恰是长期诉讼审判实践积累的结果。
    拉仑兹基于现代人的立场，对这种观点提出了批评：“假使大家甚至认为，只有司法裁判才真正决定，在今日什么是合法的，什么是今天真正有效的法律内容，那么，法院依据宪法应受法律拘束云云，看来不过是一种拟制。如是，则吾人的法律见解，以及民主法治国的基本规定之一就完全落空了，由是，法安定性亦受到严重的损害。” 何以法院越过法律规范的限制，径直以事物本身为考量的出发点，民主法治国的基本规定就完全落空了呢？拉仑茲在说这句话的时候，脑子里可能装着诸如法不溯及既往，相同情况相同对待等法治定义。不过我们的这些朋友可以引用德沃金的观点对拉仑茲的这个批评提出批评：因为原则本身就是蕴涵在法律之中的，这里所谓的法律的一致性，主要是指原则的一致性，而不是规则的一致性。因此所谓的法不溯及既往的困境，也就迎刃而解——因为当制定法具体规定一项权利或者义务之前，这些权利或者义务已经作为法律权利或者义务存在了。因此还必须提出更加具体和具有建设性的理论来解决这些聪明朋友们的疑问。我们必须告诉他们，制定法不仅具有这些形式的功能，制定法在实质合理性上要优先于司法。
    1.制定法在裁判中地位和作用
    是的，我们认为我们已经找到了这些更具有说服力的理论。其中第一个理论，处理的其实是立法权力和司法权力之间的紧张关系——究竟是立法权更有资格对价值进行判断，而司法权必须在尊重立法权的情况下才可以就价值问题发表自己的高见呢，还是司法权比立法权更有资格就价值问题独立发表自己的高见，司法权可以完全抛开立法权就“事实本身”做出自己的价值判断？
    看来，我们不得不重新面对传统的权力分立理论的合理性问题，如果我们维护传统的三权分立理论的合理性，那么，我们就必须证明立法权的合理性，尤其是何以立法权在价值判断问题上要优先于司法权。在权力区分制度中，立法权总是和国会联系在一起，这是因为国会所具有的民主机能。国会在通过一项法律的时候，必须满足公开辩论等民主程序的要求，这这些民主程序对于维护民主，对于普通民众参与法律的制定并且对该法律的制定形成一定的共识都具有相当重要的作用。所以，立法权的这种优先性是和民主的优先性联系在一起。而要讨论民主的优先性，也就是讨论民主的主要功能。
    传统的自由主义理论往往倾向于象理解市场经济那样理解民主过程，认为民主仅仅具有利益平衡和协调的功能，而对价值判断的正当化，却没有任何贡献。作为一个自由主义者，德沃金就持这种主张。所以他认为他的原则理论和民主理论没有任何冲突，他的原则理论解决的是权利问题，价值问题，但是民主理论解决的是利益衡量问题，利益衡量的过程，更多的是一个政治过程，不应该带到司法过程中，但是权利命题，在立法之前，就已经内化到法律之中，作为法律的一部分了。
    不过，自由主义者对民主的理解也许是太有限了。共和主义者就认为，“政治意见和政治意志在公共领域和议会中的形成过程所依循的，不是市场的结构，而是一种独特的公共交往结构，其目的是为了达成沟通。公民自决实践意义上的政治范式不是市场（Markt），而是对话（Dialog）。” 显然作为自由主义者的徳沃金并没有考虑民主的这种沟通功能。不过，共和主义把民主的功能仅仅归结到道德的自我理解问题上，又是过分狭隘的。正如哈贝玛斯所指出的，在多元文化的现代社会中，不可避免地存在着共同体内部地利益冲突和妥协，这种利益冲突和妥协，基本上是无法形成道德共识的。
    哈贝玛斯的商谈理论很好地帮助我们解决这个问题。这种理论认为“共同意志的形成基础不仅包括道德的自我理解，也包括利益的均衡与妥协、目的理性的手段选择、道德论证以及法律关系的验证等等”。 所以商谈理论很好地吸收了自由主义理论和共和主义理论的合理性因素，用一种理想的商谈和决策程序把它们融合了起来。
    如果民主既具有利益妥协和整合的功能，又具有对话沟通的功能，那么，在价值判断问题上，对话沟通的功能又体现出什么样的优先性呢？需要说明的是，此处我们不准备分析民主在利益整合上的优先性，因为即使徳沃金，也承认这种民主在这种利益整合上的优先性。另外，利益的问题，更多的是一个结果取向的衡量过程，但是，就结果考量来说，法官对其裁判可能产生的后果的判断，不论就事实上的可能性还是诉讼法的规定而言，均远逊于立法者。我们在此处重点讨论价值判断问题。如果说罗尔斯的理论只不过是他者内化到判断者身上的话，哈贝马斯则尽量通过民主的程序将这个他者从罗尔斯理论中的自己身上分离出来，让这个他者在具体的价值判断中发出自己的声音。因此哈贝玛斯的商谈理论更具有现实性。哈贝马斯因此认为：“经由民主程序所达成的过程本身，既具有实质合法性之效力，此种民主程序确立了对于（可能发生的）结果将会理智地予以接受的预设。规则的合法性有待于认可，而此认可奠基于理智驱动的合议之上。” 在这个意义上，我们认为在民主基础上所进行的价值判断本身，原则上要高于司法上的价值判断所具有的正确性。
    现在，我们可以先进行一个小结：民主具有的利益妥协和认识的功能，这些功能都支持在个案裁判中，法官的价值判断必须受经过民主程序所制定的法律的约束，必须在法律限制的框架内进行。
接下来，我们要提出另外一个理论，这个理论将不仅仅证明制定法不但限制了法官在个案裁判中进行的价值判断，还将促进法官在个案裁判中所进行的价值判断更有效，更准确。这理论和上面提出的第一个理论之间具有非常紧密的联系。正是因为无论是在政策考量还是在价值判断上，奠定在民主程序上的立法权都比司法权力具有更大的能力，所以，立法机关就有必要对抽象价值进行建制化，把这些抽象的价值具体化一系列的规则和原则，这对复杂的现代社会来说，是相当重要的。现代社会是一个马克斯•韦伯所说的理性化的时代，要适应这个复杂的理性化的社会，旧的依据个人魅力的克里斯玛型的统治必须转变为依据法理的例行公事化的规则统治转变。也正是在这个意义上，对规则和原则进行区分，也就显得非常有意义。正如哈贝马斯所说的，“规则永远包括一个说明运用他的典型的情景条件的复合判断前件即：‘如果……’从句，而原则之出现，或者是带着不加说明的有效性认定，或者是只有非常一般的条件、至少是需要诠释的条件来限制它的运用。” 也就是说，法律规则和法律概念具有储藏价值的作用，在常规的案件中，法律规则和法律概念的这种功能，在法官个案裁判中进行价值判断的时候，可以减轻其思维的负担，也即减轻其工作负担，提高其工作的效率。实际上，当法官承认其受法律约束的时候，基于同样的原因，还可以减轻其就判决实质合理性问题上所受的压力，这对维护司法的独立和正常运转，具有相当重要的作用。
    法律规范和法律概念的这种承认共识以及贮藏价值的功能，还是使得法律知识能够系统化，变得更容易掌握，更容易交流，这尤其是指使不同的法官之间的经验交流和积累成为可能。法官之间的经验交流越频繁，知识积累越多，知识就越容易产生分化，而知识越分化，交流伙伴就能更快和更方便地了解到对方谈论的问题的差别，就越能够促进个案裁判地正当化。当然，有一利必有一弊，在这种情况下，很容易造成一种诱引自价值剥离、过度具体化或者过度抽象化的不良后果。 

    四、技术和价值

   行文至此，有些朋友可能会指出本文实际上自相矛盾：本文在开头，站在徳沃金徳立场上对实证分析法学用技术问题掩盖价值判断的做法进行了激烈的批判，同时指出在正当个案裁判中，价值判断是不可避免的，我们必须面对这些价值判断而不是回避这些价值判断，之后本文花了相当多的篇幅论证了价值判断在某种程度上是可以客观化的，但是，本文到最后，却又花了如此多的笔墨，强调了个案裁判中技术问题的重要性，显然，两者之间形成了一种紧张的关系，如何理解和处理这种关系呢？
    我们下面就来回答这些朋友的疑问。首先需要指出的是，本文开头强调正当个案裁判的追求中，价值判断因素不可避免，并不表明在裁判过程中价值判断是唯一的和自由的。对实证分析法学的批评，也并不表明要回到前实证分析法学阶段。实际情况毋宁是，对实证分析法学的批评正是建立承认实证分析法学贡献的基础上才能够得到真切的理解。正是广义的实证分析法学通过对法律概念的内涵和外延的精细研究，才使得前实证分析法学中技术和价值之间暧昧关系的明晰化得以可能。在正当的个案裁判的追求中，价值判断是不可避免的，同时技术问题也对正当个案裁判的追求起到了相当重要的作用，价值和技术之间存在着一种复杂的关系。
    如果我们从一个更广阔的视角来看这个问题，那么我们可以发现，正如海德格尔所揭示的，技术和价值问题，恰恰是我们这个时代的两个最重要的根本性问题。价值之所以会成为根本性的问题，乃是尼采宣布“上帝死了”之后，原有的那种价值系统成为一种失效的话语方式，于是虚无主义成为困扰现代人的一个根本困境。实证主义就是这种虚无主义和技术主义的合谋。在这样的背景下，现代社会的正当性问题，已经由“神证论”变成了“人证论”。本文第二部分实际上也可以说是在处理这样一个虚无主义的问题，力图证明即使是形而上学的上帝死了，也并不表明不存在任何形式的正当性基础，并不代表着“anything goes”。
    但是，技术的发展和复杂化，对于现代社会来说，又是必须的和不可避免的。17世纪早期，在欧洲出现的广泛危机，无论在政治上，还是在思想上，都提出了严峻的挑战。在此期间，自中世纪盛期（High Middle Age）以降逐渐发展的西欧的人文主义传统，以及所谓“文艺复兴的现代性”（the modernity of the Renaissance），逐渐为一种理性主义的现代性所代替。这种理性主义的现代性，放弃了怀疑主义色彩的人文主义精神，开始寻求一种普遍性和“确定性的政治”（the politics of certainty，Toulmin 1990） 。自这个“17世纪的总危机”（The general crisis of the 17th Century，H. Trevor-Roper语）以来，现代社会越来越成为一个复杂和抽象的社会。这种技术性和复杂性也构成了现代社会的一个根本性的特征。 探讨这样一个社会是怎么样形成的，并不是本文的主要任务。但是，至少这样一个社会的形成，在某种程度上和现代商业的发展，高速的通讯和交通技术的进步以及民族国家的兴起，是联系在一起的。现代社会不但是一个抽象复杂的社会，也还是一种风险社会，在这样一个抽象复杂和风险社会里，需要一种复杂的程序技术来处理和应对现代社会中的一些偶变因素。对于这一点，也许最近的SARS危机，可以很好地证明这一点。在这样一个社会里，适应传统静态社会里的那种作为抽象教条的道德形态，作为一种仪式性和表演性的道德表现形式也失效了。显然，这种道德教条及其表现形式，是无法应对当今社会高度分化复杂的新的社会问题的，诸如环境生态保护、数据保护、基因工程、试管婴儿、核能利用等问题的。 在这样一个现代背景下，价值究竟处于一个什么样的位置，如何处理技术和价值之间的复杂关系，如何摆脱技术和价值虚无主义的合谋的危险处境，就成了现代学术的一个根本重要的问题。
    显然，法律制度作为现代社会的一个主要标志，就不得不面对现代社会中技术和价值之间的这种复杂关系。而技术和价值的这种复杂矛盾的焦点，就聚集在个案裁判上，尤其是体现在疑难案件中。通过对个案裁判中技术和价值之间的复杂关系的探讨，我们希望能够对技术和价值之间的关系以及各自的位置，能够有所领会和揭示。
    但是事先需要说明的是，从本质上讲，我同意考夫曼的观点，即在所有的裁判中都存在价值判断。这是因为大多数的法律概念，在定义上都不可能完全周延，都是一个“类型”。考夫曼仔细区分了概念和类型之间的区别。实际上，考夫曼所谓的“概念”，指的是“名称”。所以考夫曼所谓的概念和类型之间的区别，实际上指的是，作为“名称”的概念和作为“类型”的概念之间的区别。作为名称的概念要么是明确的、单义的，比如说数字;要么是模糊的多义的，即各个含义彼此之间没有任何关联，比如说“德沃金”这个“名称”，可能是指写作《认真对待权利》这本书的一个美国教授，也可能是指的是任何一个叫做“德沃金”的其他人，甚至有可能是一种植物的名称。在以“德沃金”这个名称命名的不同个人之间，几乎没有任何和这个名字联系起来的共同之处，我们也无法在哲学教授“德沃金”这个实体上再仔细区分那一部分是“德沃金”这个名称的核心含义。而作为类型的概念则既非完全的内容单义性，也不是纯粹的多样性，而是同时涉及到一种图象的，符号的，比喻的表达方式。例如心灵的深处等。作为类型的概念，一方面指出了统一性的一个要素，即一定的核心，不使用它无法掌握任何事物，但另一方面它也能接纳不同的意义。因为，类型中可能会包含不同的要素，而且这些不同的要素并不一定会全部出现，而是不同程度地出现。而这些不同的因素，在具体的情境中回有不同的强度，本身只有象征的意义。 考夫曼进而认为，类比性概念，可以使我们观念世界的语言转移到心灵或精神生活。从感性世界而来的表达被移转到精神的事物上。也就是说，作为类型的概念，实质上是我们理解和把握世界的一种方式，是我们对意义理解的一个中介。因此，考夫曼认为，没有任何概念可以放弃直观的要素，因为我们所有的认识都必须由感性直观开始。拉仑兹也认为，类型不能定义，只能描述。正是从这个意义上来讲，几乎所有的法学概念，实际上都是一种类型。几乎所有的裁判过程，实际上都是一个类比的过程，而在类比过程中，价值判断的因素是不可以避免的。
    如果说，所有裁判过程中都存在着价值判断的因素，那么，我们为何偏偏要强调疑难案件才是体现技术和价值之间矛盾的焦点呢？这是因为在简单案件中，价值判断的因素已经受到了诸如权力区分技术、立法技术等的强大影响，这种影响强大到如此程度，已经使得笼统地谈论所有裁判都是一种价值判断，在一定的语境中没有任何意义。虽然我们说从本质上讲，几乎所有的法学概念，实际上都是一种类型。但是在司法过程中与此相连的“类比推理”，和一般意义上的类比思维已经非常不同。这种类比受到了整个制度的限制和改造，从而产生了扭曲和变形，已经不是一种普通意义上的类比，在大量存在的简单案件中，这种类比已经和通常所说的“涵摄”没有什么太大的区别。所谓的价值判断，因为权力区分技术以及立法技术的因素，在某种程度上已经达成了广泛的共识。从这种实用的角度来看，在这种情况下区分概念和类型，基本上没有太大的意义。拉仑茲正是在这个意义上，一方面在法学方法论种不遗余力地引进了类型的概念，强调作为类型的概念在法律中普遍存在所导致的实质价值判断的不可避免性，同时坚持了法律概念和法律类型的区分以及同时存在。也就是说，在拉仑兹那里，法律概念的范围要比考夫曼这里要宽泛得多，而类型的范围却比考夫曼的要狭隘得多，我认为拉仑茲的这种立场是对的。另外，黄茂荣在《法学方法与现代民法》里就仍然坚持用法律概念而不是法律类型的说法。
    当然，本文既然花这么篇幅讨论这个问题，并且特意用实质性价值判断这样的概念，就表明这样一种哲学上的探讨必定具有其意义所在，这种意义首先体现在，通过这样一种背景知识的提供，使上文对技术在裁判中的本质地位得到清晰说明和理解成为可能。如果没有这种哲学层面的探讨，我们就无法认清在简单案件的实质恰恰是技术对价值判断的强大影响，而对简单案件的这种本质的揭示，又使得疑难案件存在实质性价值判断和普通案件不存在实质性价值判断得到了统一的解释。另外，更为重要的是，这样一种哲学上的考察为疑难案件中价值判断的具体进行提供了强大的支持和指导。如果所有的概念其实都是一种类型，那么，在疑难案件中，用类比的方法进行价值判断，就是不可避免并且完全正当的。因为在简单案件中，之所以不存在实质意义上的价值判断，是因为这种价值判断，通过立法权的有限的优先效力以及法官的正当作用，在广大范围内已经达成共识。价值判断才是裁判的本质性因素，裁判过程中价值判断无所不在。
    最后需要说明的是，即使考夫曼，也没有完全否认法律中存在作为名称存在的概念的可能性。这种少量作为名称存在的概念，主要指的是以数字为代表的单义性的概念和其他一类多义的，但是各个含义之间完全没有任何实质性联系的多义性概念。 实际上，由于体制性的缺陷以及立法技术的缺陷和落后，也完全可能存在和这种概念有关的法律漏洞。那么，在这种情况下，如何进行实质性的价值判断呢?我们可以发现这种作为名称存在的概念，在法律上往往起到“刻度”的作用。和概念联系的是类推，而和标签相联系的则是举重以明轻的方法。所谓举重以明轻，就是如果在法律上赋予某名称以一定的法律效果，那么，另外一个名称在法律规范后面暗含的”刻度表”甚至超过该名称，那么，这另外一个名称也必须被赋予相应的法律效果。比较明显的一个例子是王泽鉴先生在《民法学说与判例研究》中所举的一个例子。在某市立公园入口处，悬有告示：”狗与猪不得携入公园”。某日，某游客携带画眉鸟入内，未加盘问。随后，一游客携一老虎欲进入公园，却遭到阻止。老虎与画眉鸟，都既非猪亦非狗，为何画眉鸟可以入内而老虎不得入内呢?此种也涉及到价值判断的因素在里面。在这里，猪、狗、画眉鸟、老虎，都是作为名称存在的法律概念，所以也无法用类推的方式来进行价值判断。这里只能用举重以明轻的方法。在这个告示的背后，体现的是这样一种价值倾向：保护游客安全。而老虎在这个以危险性为刻度的安全表中的”度数”要高于狗和猪，画眉鸟则要低于他们。  

    五、个案裁判中如何作出价值判断

    正如上文所揭示的，一旦涉及到疑难案件中的实质性价值判断问题，就不得不从实证法上的技术性讨论上升到法哲学上的法本质的讨论。当我们讨论疑难案件中的实质性价值判断的时候，我们就不得不限制本文的语境是在宪政的体制内所进行的裁判，宪政体制从根本上为个案裁判的正当性提供了保证。同时，宪政体制也表明了，宪法在正当个案裁判中所占有的特殊重要性。很多人都对正当个案裁判中宪法的重要地位认识不足，很可能是对宪政体制对个案裁判的影响认识不够所致。本文将结合著名的受教育权的案件，对该问题进行细致的分析。
    正如北大法学院张祺副教授所分析的，“宪政是一种有宪法的社会制度”。“宪政，constitutionalism，作为一种社会制度，意味着一种宪法化的社会制度，意味着存在一个确实反映社会的基本结构，确认并保障人民的基本权利，规定并限制政府的权力，并且实际上具有最高权威、可操作的宪法。” 由此，宪法在个案裁判过程中的重要作用就体现出来了。宪法的这种作用，主要是通过其实证性和超验性这个双重特征所体现的。从实证性的这一面来讲，宪法相对于所有其他法律体系，体现了最为广泛的价值共识和满足了最严格的程序性要求，所以在实证法体系中，具有最高的效力等级，所有其他法律都不得和宪法规范相违背。在受教育权案中，这一点主要体现在宪法上明确规定的受教育权，必须给予绝对优先的考虑。
    但是，宪法除了具有实证性特征以外，还具有超验性的一面。从根本上讲，宪法是无法完全被实证化的。宪法的这种超验性的特征，使得宪法在现代社会，在某种程度上起到了如同自然法在古代社会里所起到的那种作用。 宪法的实证性使得在疑难案件的裁判过程中，所有的实质性价值判断，都必须在宪法的范围内进行，而不得超越宪法所划定的范围，或者至少不能明确和宪法规范相抵触。宪法的超验性，使得宪法和一般价值哲学取得联系，并且保持了宪法的开放型和灵活性。宪法的这种超验性和实证性的结合，可以作为当时整个社会占支配地位的伦理价值的完美体现，从而给个案裁判中的实质性价值判断提供主要指导。
    当然宪法的实证性也体现以宪法规范为基础所建立的一整套的制度性安排上，这种制度性安排，在某种意义上可以作为一种现代社会特有的技术性因素，尤其是作为一种抽象的程序技术。这种技术对个案裁判中的价值判断影响之巨大，使得在大量的常规案件中，实质性的价值判断成为多余。但是，实际上，即使在疑难案件中，作为一种抽象的程序技术的法律制度，也起到了不容忽视的作用。
    那么，这种制度性因素在个案价值判断中实质上起到一种什么样的作用以及如何起作用的呢?
    如果说在大量的常规案件中，作为一种现代社会特有的抽象的程序技术的制度，其对裁判的影响是使得在这类案件中的实质性价值判断成为多余，那么，在疑难案件中，实质性的价值判断的作出，首先必须从对既有的法律制度的缺陷的认识开始。正是法律制度的这种缺陷，使得疑难案件的存在成为不可避免。而这种缺陷的存在，一方面因为制度本质上的有限性，而成为一种既定的不可避免的现象，另一方面则多少使由于立法技术或者其他人为的原因造成，通过对制度和技术的完善，从而可能得以避免。在法律体系中“作为类型的概念”的普遍存在，便暗示了依赖于宪政制度的法律制度本身的有限性，即使制度再进步，技术再完美，类型的开放性仍然表明实质性的价值判断是不可避免的。当然，很多时候则是由于人类认识能力的不足以及制度运行的低效率，而产生一些人为的疑难案件。由此，一个足够优秀和合格的法官，在疑难案件中进行价值判断的时候，首先必须对整个宪政制度的理念和运行有一个非常充分的认识。在受教育权的案例中，如果要进行有效的价值判断，那么，必须对我国民法体系中的人格权制度的缺陷有比较清醒的认识。我国《民法通则》对自然人的人格权的保护，采取了权利法定和具体人格权制度。民法学者龙卫球指出，《民法通则》的具体人格权体系，与目前有关国家所建立的人格保护体系比较，其人格保护的范围过于狭窄，人之独立为人的一些属性以及在现代社会中非常重要的一些人格权利，都不在保护之列。这一体系，明显还不能适应当代中国人有尊严地生存与生活的人格需要。
    另外，如果疑难案件是由于制度的低效率所引起的，那么，这正好给这个制度纠正自己的缺陷提供了一个非常好的机会。在这个意义上，司法作为这个宪政制度本身不可缺少的一部分，实际上可以说起到了作为制度自检测机制的功能，使得这个在制度能够自我检测，自我纠正。当然，司法机关在纠正这种制度性缺陷的时候，必须和立法机关等这个制度的其他组成部分密切配合，力图从制度整体上纠正这些制度性缺陷。比如，司法裁判中如果发现制定法明显的不合理，而需要打破制定法的规定的时候，可以设置这样一个制度，就是让司法机关把对该制定法规范的缺陷及时通知立法机关，让立法机关明确授权司法机关更改该制定法规范。又比如司法机关在裁判中发现法律规范存在立法技术上疏漏，使得条文含糊不清，那么，法官也负担对那些抽象概念进行类型化处理的任务，通过类型化处理，使得这些抽象的价值概念能够更加具体化，规则化。 并及时反馈给立法机关，使得立法机关能够提高立法本身的深思熟虑和可说明性。在受教育权的案例中，一方面，该案件的裁判结论可以成为今后相关案例的重要参考对象，另一方面，也可以适时提醒立法者注意制定法的缺陷，通过修改法律来弥补这个缺陷，并且通过造成该缺陷的原因探讨，可以提醒立法者改进以后立法的技术和水平。
    不过更让我们感兴趣的，是那种因为制度本质上的有限性使得实质性价值判断不可避免的情况。在这种情况下，制度性的因素在多大程度上对实质性价值判断产生了作用，是如何体现出这种作用的呢？
为了讨论的方便，这里我们不妨缩小制度的范围，把范围限定在制定法法律体系上。这种法律体系又可分为内部体系和外部体系。而内部体系这个概念，在我看来，主要就是为了解决我们现在讨论的这个问题的。内在体系的概念主要是作为对概念法学抽象封闭的法律体系观的扬弃而提出来的一种概念。他首先坚持了自概念法学以来提倡的体系观，在我看来，这样一种坚持的姿态体现了对既有制度性因素在裁判过程中重要性的认识，体现了对这种重要性的尊重。其次，他修正了概念法学那种抽象封闭的体系观，认为这样一个体系是开放的意义整体。上文所讨论的“作为类型的概念”，在一定程度上支持了这样一种内在体系的观念。“作为类型的概念”在法学上的重要意义是，既强调了个案裁判中价值判断作为一种本质性因素的不可避免，同时又坚持了这种价值判断和既有的法律规范和法律体系之间的紧密联系。“作为类型的概念”的这个重要特点，尤其明显地体现在类比技术上。整个类比的过程，也就是规范和事实之间的互相适应的过程，这里的规范，不仅仅指的是具体的某个成文的法律规范，也指的是这个法律规范背后所蕴涵的法律原则以及整个法律内在体系。显然，这个类比的过程，也是个案裁判中的法官和法律规范背后的整个意义整体的“对话”的过程。在疑难案件中，这个过程的对话色彩体现得比较明显，在简单案件中，这种对话色彩则相对较弱，这主要是因为在简单案件中，价值公识的达成使得作为对话一方的法官的前理解如此正确，使得对话过程缩短到最小值乃至于可以忽略不计。在受教育权案中，虽然民法通则没有具体规定受教育权，但是显然有关侵犯受教育权的相关责任和赔偿义务，应该可以准用其他相关的有关人格权的规定，当然，既然是准用，就必须承认可能因为不同人格权之间的一些实质性区别，而会有所不同。那么，在具体说明这些实质性的不同以后，可以排除其中的一些规定不予适用。体现在本案，这主要是指出受教育权案中，对学校以及教育局的起诉，具有公法性质，而不仅仅是私法上的人格权问题。
    但是，即使如此，相对于内在体系而言，外在体系也并不是没有任何意义。在某种意义上讲，不但要坚持内在体系，也要坚持外在体系。这种坚持不但体现裁判过程中寻找法律规范的作用上，也体现在疑难案件中，实质性的价值判断作出以后，必须能够无矛盾地融入整个外在体系中。例如在受教育权案中，我认为法官通过判决最后确认的受教育权，首先必须作为民法上的一般人格权来看待，虽然民法上的人格权中没有具体规定受教育权，但是，通过这个案例确认的受教育权，首先必须能够融合进民法的关于受教育权的相关规定甚至整个民法体系，而且不和其他规定相矛盾。同时，还必须考虑到宪法规范和民法规范之间的位阶关系。
    当然，法律制度本质上的缺陷也暗示了某种超越法律的做法也是不可避免的。这是因为法律制度作为一种人为建构起来的制度，无论如何完备，都是有漏洞的，都是有缺憾的。拉仑兹就承认，“鉴于无可反驳的法律交易上的需要，或者在考虑一些意义嗣后始被认识的法律原则或者宪法原则之下，司法裁判会创造出一些法律计划并未包含，有时甚至与之背道而驰的法律制度来‘这种创造过程’不再只是取向于法律理由、法律内存的目的本身，毋宁更以超越这些法律思想为根据”。不过，此种超越法律，“虽然在法律之外，但仍在法秩序之内，其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限”。
在这种超越法律的实质性价值判断过程中，事情的本质的思想，占据了重要的地位。
    关于“事情的本质”，在德国法学界讨论的非常多，却一直没有比较一致的见解，也没有清楚的界限。根据考夫曼的概括，这种关于“事情的本质”的讨论，一般集中在法哲学的面向上，在法理学上的面向却比较少。 不管如何分歧，至少在一下这几点上，坚持“事情的本质”的人之间，还是存在共识的：他们都反对实然和应然之间的严格区分，认为实然包含着价值和应然，即使承认实然和应然的二元区分，也认为实然是一种物化的价值存在或者应然。 “事情的本质”这个观念，可以以阿奎那和黑格尔为代表，我则认为，实际上，在维特根斯坦的语言哲学中的语言游戏的概念，在某种意义上与其有相通之处，尤其是其中的意义来自于生活世界的观念。这种生活世界显然是语言游戏的意义来源，并且预设为正确的。显然，这种一元方法论和休谟严格区分实然和应然的做法差别非常大。这种差别的主要原因在于他们对实然的认识不同。休谟他们实际上是在事实性的层面上理解实然的，但是阿奎那和黑格尔的信徒们，则主要认为实然是本质的现实化。 更主要的一点则在于，休谟的这种区分是在近代自然科学的主客体二元对立的意义上来讨论这个问题的，而我认为无论是“事情的本质”还是“语言游戏”，则是在上文提到的精神科学和自然科学区别的基础上，站在一种关系本体论的立场来谈论这个问题。如果用本文的话来讲，事情的本质更简单的说法，就是因为对人类的实践能力和认识能力最低限度的尊重。很难相信，人类创立的许多制度经历了这几千年的实践，居然不会有一种最低限度的合理性和正确性。如果我们无法理性地证明人类几千年或者几百年的那些实践是错误的，那么，我们就不妨先假设他们是正确的。比如一夫一妻制等。为了帮助理解，我们不妨以习惯法作为理解事物的本质的一个中介，尽管事情的本质，不仅仅是习惯法的问题。
    关于“事情的本质”法哲学层面的介绍，我们就到这里，比较深入的讨论，可参见本文引证的相关参考资料。下面，我们集中精力就“事情的本质”这个概念在法学方法论上的意义，进行讨论。我觉得拉伦兹对“事情的本质”在法学上的意义，概括得最为简练：“假使法秩序是要为人类服务，而不拟苛求人类的话，那么法秩序也必须尊重存在于人类肉体、心灵及精神中的某些基本状态。其次更以为：人类所创建的机构、设施、只要还继续存在，就需要一些规则，以便其得以实现其存在的意义，或得以发挥功能。 在这个意义上，立法上的评价，在某种程度上也必须按照事情的本质，而不能违背事情的本质。不过，立法和事情的本质之间的关系，并非本文的主题，本文关心的是，在上文提到的那种实质性价值判断中，事情的本质能够提供那些帮助——立法上都需要尊重事情的本质，那么，为什么在这种超越法律的实质性价值判断过程中，我们不尊重这种事情的本质呢?  在受教育权案中，虽然具体起作用的方式不同，但是事情的本质也起到了相当重要的作用。比如说，教育问题，在中国的历史传统和现有的政治经济环境中，实际上起到了分配户口以及由此带来的城市工作、相对较高的收入水平等社会资源的作用。显然，这种因素必须在本案中法官的实质性价值判断中占据重要的地位。这实际上使得本案的受教育权，已经区别于其他一般人格权，而具有了一种公法上的权利性质。
    不过，我们也可以肯定地说，尽管既有的政治制度和法律制度对个案裁判中的实质性价值判断具有如此无可置疑的影响，这种影响在某种程度上保证了价值判断的正当性和正确性，但是并无法终局解决个案裁判中的价值判断问题。在本质上，个案裁判中实质性的决断的因素还是不可避免的。而本文在第二部分中，就对这种实质性的价值判断的客观性进行了探讨。与此相连的是，本文也并不是想对这个问题给出一个终局的答案，恰恰相反，正如本文标题所表明的，本文仅仅是想通过对该问题的阐明，为正当个案裁判的可能性提供一种思路和尝试而已——至少在本文所标明的限度内，正当的个案裁判还是可能的，而法哲学永恒的魅力，也就存在与这种对限度的敏感和追求。他不断地打破这个界限，又不断地感受到这个界限的永恒存在。

    六、结语

    在本文的结尾，我认为有必要对本文的语境进行必要的交待。语境不同，问题意识也会相应有所差别，即使同样一个问题，其强调的重点也会相应有所不同。的确，德沃金是比较强调个案裁判中价值判断的这一面，但是德沃金强调价值判断问题，恰恰是和他的言说语境结合在一起的。德沃金所处的美国法律制度，既是美国政治制度的一个组成部分，也是英美法系的一个重要组成部分。作为政治制度的一个组成部分，权力区分技术以及立法技术等，对法律制度的影响是无可置疑的。作为技术的整体政治制度的落后是制约中国法律发展的一个重要制约因素。而整个普通法的发展过程，和法律职业群体的兴起和发展壮大息息相关。从这个法律职业群体的兴起一直到德沃金所处的时代，普通法法律职业群体至少已经经过了8个多世纪几乎没有间断的发展。而作为维持这个职业群体的一个核心便是法律技术的充分发展。这种法律技术的发展，在英国到了边沁的时代，已经到了相当复杂的程度，而在美国到了homes的时代，也已经僵化到了无法应变变动的社会生活的程度。在大陆法系国家，法律职业群体以及依托与此的法律技术，也经过了相当充分的发展和成熟，到了耶林的时代，才感受到法律技术已经僵化到了脱离现实和掩盖矛盾的地步。但是，中国是一个技术发展并不是非常充分的国家，相反，倒有相当强的以道德问题掩盖技术问题的传统。 在传统的农业社会，由于中国过早到在一个地域过分辽阔的国家形成了一个中央集权统一国家，所以，道德问题，从功能上起到了一个意识形态的作用。但是，由于近代以来所开始的强烈的国际竞争的压力，由于现代科学技术通讯交通的发达，中国将不得不走向一个日益复杂的，强调数目字管理的现代社会。靠几个抽象的道德教条，是无法应对这个复杂社会的所有问题的。我们现在还没有进入这样一个社会。表现在法律上，无论是我们的法律的精细程度还是司法技术的细腻，都还无法为进入这样一个社会做好充分的准备。到目前为止，中国还没有形成一个真正意义上的法律职业群体，无论立法还是司法，法律技术水平还停留在一个相当粗糙的程度上。很多时候，当一个法官在个案裁判的过程中强调价值判断的时候，他往往是在为自己对法律的无知寻找一个借口。
     但是，这仅仅是问题的一个方面。另外一个方面，我们看到中国几乎也没有什么真正有分量的伦理学的思考。在整个20世纪的伦理学发展中，几乎看不到中国这个传统上以道德伦理闻名世界的国度贡献出什么有价值的作品。在法学领域里，由于没有深厚的伦理积淀和严格的实证传统，所以既没有真正的自然法学术传统，也没有实证法学的传统，所以在我国自然法和实证主义之间也谈不上任何所谓的交锋。中国是一个政治上的大国，并且是一个处在传统被外来冲击而突然休克，而一时却无法进入现代社会的转型期社会，中国的学者无法回避对这个转型期进行伦理的思考和评价，并把这些评价转变为我们的伦理实践的任务。然而我们除了那种沉词滥调的道德浪漫主义以外，更多听到的是有人站在极端的实证主义立场来反对在个案裁判中对价值的任何思考，也有人开始忧心仲仲地担忧中国出现技术拜物教，把任何价值问题和政治问题技术化了。
    所以，当“我们”，处于上述语境中的我们，在思考正当个案裁判如何可能的问题的时候，我们要考虑的，不是比德沃金们更少，而是比德沃金们更多。当我们进入这个问题的语境的时候，我们不仅要熟悉德沃金们的言说理路，我们还必须清楚他们言说的背景；我们不但要清楚在正当的个案裁判过程中，价值判断不可避免的，并且价值判断在某种程度上是可以客观化的，我们还必须弄清楚在正当个案裁判过程中，价值和技术之间究竟有那些复杂和微妙的关系。

一、 述

    该文围绕两个中心问题铺陈其思路。一为客观价值判断是否存在，或者说价值判断的客观性何在；二是如何作出此等客观的价值判断。而第一个问题复又具体化为个案裁判中价值与技术之间的紧张关系，即立法与司法之间的关系，并且毋宁说，技术与价值之关系的解决，正是本文真正的核心所在。至于客观价值判断之可能及如何可能两个问题，大抵可以比之于考夫曼所谓的什么是正确的法与如何获得正确之法的方法之间的区分，其间的关系也正如考夫曼所言，须臾不可分离。在伟江这里，我们看到它们具有更为具体和生动的一致关系。

    全文运思精致，但行文稍嫌散漫，不过还不乏优雅之态。具体情况此处不赘，让我们回到中心问题。试从下面四个方面进行考察。

    第一，技术。伟江文中所提到的技术，有两种具体的所指。一为司法技术，例如规则分析、事实分析等手段；一为司法技术有力其上的对象，尤其指制定法。这两种技术的内涵似有所不同，但在下述意义上是一致的：它们的功能在于免除法官个人的价值判断，作为司法技术的方法，正是试图以认知的方式识别出制定法当中的客观因素。从这点上讲，评价法学的基本前提也被引进了作者的构思当中，那就是尽管立法者的评价行为是一次性的历史事件，不可重复，但评价本身，也就是对事情的评价性观点，则是可以重复的。这就是伟江所称的概念或类型——一言以蔽之即语言储藏价值的功能。

    立法相对于司法可能是个技术因素，但是立法自身却不是——我们务必注意伟江引用的理论资源。哈贝马斯的沟通行为理论或者说商谈理论所设计的论辩观念，其结构乃是对生活世界的揭示，交往行为恰恰是不可以技术化的。所谓的论证原则D，是对有效性或者公共领域真理性本身的揭示与表达，而普遍化原则U，则是D的引申。它们回答了什么是道德约束力的问题，而不是提供了什么免去判断的技术。

    第二，技术与价值，或者立法与司法的共同基础。指出技术的含义，及其在伟江文章中的意义相对性，尤其是指明立法的性质，意在说明我所理解的伟江对技术与价值关系的根本解决方案，即在技术化的世界当中，并不是技术自身可以提供正当性力量；相反，立法在理想意义上是个以沟通行为为特征的辩谈过程，只有哈贝马斯意义上的共识才是有效性的证明，才是正当性的基础所在。

    当伟江论证立法在客观化价值判断问题上的优越性的时候，其基础正在于这样一种真理理论。我们看到，依循哈贝马斯之路，民主在这里的地位，不仅仅具有政治上的理由，更是一个本体论与认识论上的要求——尽管纷繁复杂的现实世界当中，某国立法会出现比如强世功所指出的利益立法的堕落现象。这样，司法的分立理由，看来只有从效率以及现实可行性上来认识了。

    注意到伟江运思组织的顺序，他直接在司法裁判的语境中提出客观机制判断的问题，并对之加以证成；而他的方式是，仿佛在法律真空之地直接作出客观的价值判断。此时他引用的是与哈贝马斯同一家族的罗尔斯的理论模型。我们当然有十分的理由判定，在伟江的构想当中，个案中的价值判断与立法的基础是一样的——并且我相信，这最后的落脚点在于哈贝马斯。所以，伟江对简单案件之所以简单的解说是可以拿来在这里说明我们的判断的，他说：在简单案件中，所谓的价值判断，因为权力技术以及立法技术的因素，在某种程度上已经达成了广泛的共识。于是在这种情况下，法官个人的实质性价值判断是多余的，立法的基础好不含糊。而作为反常情况的疑难案件，正是常规情形的放大，在这里，我们直接面对事情的本质，而这正是真正的基地。

    第三，方法论的性质。在上述前提之下，让我们再来反观一下伟江给出的法律方法，即如何作出正当个案裁判这个问题的性质。其实，我们可以看到，方法已经隐藏在对本体问题的解答当中了——尽管说起来有点复杂。既然技术在客观化价值判断的问题有约于司法这个相对有限的沟通行为，那么法律适用首先就是要辨别制定法中可以认知的因素。具体一点讲就是孤走所讲的内在体系与外在体系兼顾。这是很高的要求，况且法官还需要对整个宪政原理有认识——按照伟江的看法，宪法是话语共同体，也就是法律共同体最大的共识所在。

    不仅如此，即使在语言哲学使我们看到语言作为储藏室的功能存在比如“空缺结构”之类的问题之处（会上Andy指出，空缺结构的说法是不确切的，准确的翻译应当是“开放结构”。我没有对照原文，但我猜测原文是open，翻译成开放好），当我们穷尽技术给定的可认知因素之后，实质性的价值判断方法依然被置于实在法的前提之下，孤走这时引入类型学，其实也就是以既定的规定作为前提的思考方法。再更进一步的情况之下，也即就是需要超越法律之时，孤走终于把司法方法与立法方法的指向合二为一了，即不但司法，而且立法上的评价，也必须按照事情的本质，而不能未被事情的本质。其实沟通行为理论正是要通过交谈，认识到实质性的背景共识，其赞同，也即共识大达成本身是不能破坏这层认识因素的。

    第四，考察的结论。因此，我得出如下的结论，我认为这个结论隐含在伟江的文章当中，并且有启发意义。这个结论就是：在理想情形下，裁判的方法以坚持技术为前提，成为了对于立法方法的模仿（确切讲是对沟通行为的模仿）。发挥一下就是，司法者以个人内心的辩论模仿交往共同体，法庭辩论以具体而微的规模模仿民主辩论。一个古老的命题又出现了：在没有法律可循之时，司法者应当考虑立法者在此情此景会作出的判决——虽然这里是一个哈贝马斯版本。

    因此，我认为全文得以构建的基地在于技术与价值，也就是立法与司法之间的关系。而尽管引用的资源不少，伟江的双脚是踏在哈贝马斯之船上的。

    二、 评

    正是依赖这种理想的民主功能，依赖这种商谈理论，正当个案裁判问题中的主要问题却被忽略了，那就是实在法明显在个案当中造成不正义的时候 ，法官该怎么办呢？——当然，也正是这种理想型的理论关照之下，一方面试图展示正当裁判的可能性，另一方面则映照出了中国现实的缺乏技术的现状——所以，有理由希望伟江进一步澄清这样个基本问题：你所谓的“正当”是什么意思？

    我个人则认为，至此，我们可以指出这一以德沃金为名进行言说的哈贝马斯版法学方法论的特异之处，也就是它的非德沃金属性：对于德沃金而言，根据实证主义的规则论、语义学只能得到一个法律的框架，二将其他框架内的空缺留给了强势的自由裁量权，这是反法治的；故而德沃金的策略是以阐释性的法律概念，引入原则理论，构造法律的理论性争论类型，来弥补上述空缺，使得法官受到法律约束而非任意造法。

    但是伟江的思路，其实表现出另外一种非德沃金又非实证主义的特点来，一方面，他似乎接受了实证主义的“法律的适用框架”，另一方面，在空缺领域，法官的方法最终落脚到事物的本质上——而这里所谓的事物的本质，又正是沟通行动者交往的目的。因而，法官在造法，不过是以接近真理的方式，以模仿立法者的方法。

    然而，同时是这一德沃金牌的哈贝马斯现象，使我怀疑到各家理论资源在被引用时可能会发生的冲突。例如伟江在证明客观价值判断可能性的时候，用的是罗尔斯的契约论，但其前提却是狄尔泰的人类一般心理学结构，即人的心理结构大致相同。我们可以考虑这样的问题，即在以这个“相同”的假设为前提的情况下，当无知之幕过滤掉了偶然与个性因素之后，还剩下什么？还是“一群” 代表吗？我觉得结果只剩下相同的一个人了，因为我们的出发点就是相同的心理结构嘛！既然是相同的，那么一个还是多个是没有区别的。以机械论的术语说，这时每一个都对刺激作出相同的反应。那么不就等于一个人在作选择的效果吗？那还要契约论做什么呢？因为契约的意义恰恰在于，多个当事人各自出于不同的考虑达成一致的协议，主体多元才是前提。

    最后，我想表达一个感觉，撇开理论基础之有效与否这个太难的问题不谈，我觉得法学本身在伟江的框架里似乎没有很稳固的位置。至少在这个可能性问题下，没有明确的特征，它不再具有拉伦茨那样的技术化特征，因为辩论过程是不可技术化的，而裁判的客观性是以这种沟通论为基础的。

    司法方法最后成为对于立法方法的模仿。这里需要补充哈贝马斯自己对这个问题的解决：在哈贝马斯自己看来，裁判的正当性是如何可能得到确保的？我向孤舟推荐他的《法律与道德》一文，也就是《在事实与规范之间》附录一。

    这篇文章分作两讲。第二讲从社会理论的视角辨明，在现代高度复杂的社会条件之下，法律系统能够担当起规范性与功能型的双重要求，对此这里略过不讲。第一讲与我们直接相关。分三点说明：

    第一，商谈理论正视多元现实，合法性问题在这里从任何特定的实质道德主张退缩到商谈程序当中。它承认这种商谈是可错的，同时它的条件也是高要求的，具有极强的不确定性。这样，哈贝马斯一方面指出了合法性所在，或者说指出了合法性的可能性（在这种既现实——因为商谈蕴涵在实际交往的过程当中，又理想——它的满足是极其困难的），另一方面，又指出了实证法的必要性——如果商谈是合法性所在，那么它就要求商谈的结果具有道德约束力，应当被无例外地遵循，但商谈结果本身没有这种力量；又由于商谈本身的不确定性——不知道何时能产生结果，也不知道会产生什么样的结果等等，这和实际所要求的必须作出决断这一点是不相符的——这样，实证法，或者说立法这种借助政治力量的形式就显得是必不可少，而其合法性（我们在谈的正当性）也得到了说明。

    第二，立法的合法性之所以得到了说明，进一步说，在于立法程序在商谈理论的理想模型关照之下，可以得到重构和改进，立法程序作为建制化的程序，其合理性是从商谈理论的理想模型中获得的。至于实际的立法程序，自然，应当受到批判性的考察——需要补充的是，在哈贝马斯那里，公共领域在功能上也补充了立法程序的不足之处。

    第三，在上述前提之下，我们的问题就聚焦在需要司法行使裁量权的领域了。我从孤舟的文章中得出的结论是司法在这里模仿立法。似乎这样的确笼统地可以解决哈贝马斯明确地提出的这个问题：“一旦抽象的、普遍的、排除任何不确定性的法规不再成为福利国家调节纲领的正常原型，就缺少了把立法程序的合理性向司法和行政的程序传递的传送带。”哈贝马斯自己并没有这种模仿说，他的解决方案更加明确：立法程序的合理性是从商谈理论的理想模型那里得到说明的，其实诉讼程序本身也是一个类似的程序——我惊奇地发现，司法独立的理由原来在两种程序本身就是独立的。上面第二点关于立法程序的说明，同样可以适用于这里的司法程序——而且可以补充一点（凯尔森的那个类比的确又出现了^_^），相对于司法过程，也存在一个“公共领域”，而且我们看到这个公共领域比那个相对于议会的公共领域更加具有稳定的传统：法学本身就不断地在对司法判决进行批判性的研究。

    以上就是一个简要的说明。需要再补充两点意见：

    首先，如果裁判的正当性就在于程序本身，那么对裁判中说明判决理由的问题，我们还不十分清楚。法学方法论的位置在哪儿呢？

    其次，我们注意到哈贝马斯对于多元现实的解决，提供的是一个很弱的理论，它将合法性放置在程序当中，而将所有的不确定性一股脑甩给了当事人——这样，哲学家的担子不至于太重。但是，可以马上指出的是，在哈贝马斯这里，正当的裁判显然无法从结论本身的内容上得到说明——客观性变成了有效性。所以看起来，正当性或者合法性，在此与正确性或者客观性就被区分开来了——但这个区分只是逻辑上的，才经验上则只是偶然的。

孤舟：

    不同意CC的解读，呵呵，也许我指出凯尔森那段有趣的话，给CC形成误导了，如果你认为我的文章是主张司法是对立法的模仿，那么，你应该指出我的论证过程，通过分析我的论证过程来证明你的结论。不过你提出的问题，倒是非常有意思。也是我最近思考的问题。阅读哈贝玛斯确实对我原来文章形成了冲击，包括现在对一些问题的看法，也慢慢有所改变，但是我写作这篇文章的时候，是没有正式阅读哈贝玛斯的事实与规范之间的，所以很多东西，可能有萌芽，但是也有犹豫和矛盾之处，要是能够读出这种犹豫和矛盾，那才有意思呢，呵呵

cc：