法律论证理论的类型（上）

2005-11-02 23:17:03 作者：亚历山大·佩岑尼克 来源：gangou.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    译者（于庆生）注：这是佩岑尼克教授生前的文章草稿（2005年），由于对论证理论一知半解，译文有很多错讹之处，所有文责由本人个人承担。

    一、一般法学说：

    一般法学说描述法律的来源及其论证，并将其体系化。德国的“法学方法论”（Juristische Methodenlehre）对此提供了最佳的例子。例如，卡尔·拉伦茨的著作（1983年）便具有如下的结构。它的历史性的部分包含了萨维尼对于法律方法的观点，当然是在其他一些观点当中。弗里德里希·卡尔·v·萨维尼是十九世纪最有影响的德国法学家。它还涉及到所谓的法理学的概念、科学实证主义理念影响下的法律理论以及所谓的利益法理学。最后，它包括由拉伦茨提出的新的法律方法，即所谓的价值法理学。系统的部分包含涵摄（subsumption）学说，也就是法律规定的一般规范与具体的司法判决之间的逻辑关系；包括证据学说，即告知律师如何评价提交于法庭的不同种类的证据；还包括法律规定的解释学说。最后，它包括关于法律概念和法律体系的讨论。

    一般法学说还产生了关于其服务的目的和使用的方法的自我反思（self-reflection），例如关于法律中的理性标准。它还包括对法学家大有裨益的哲学工具和哲学洞察力。

    一般法学说既不是纯粹描述性的，也不是纯粹规范性的。它完全符合斯韦恩·英（Svein Eng）关于法律措辞和论证中德描述性和规范性要素的一般理论（Eng 2003, 312 ff）。根据英的说法，关于有效的法律的表述既可以理解为对于现行法的描述，也可以理解为关于如何完善法律的规范性介绍。就法律措辞或法律方法的标准来说，没有什么规则可以帮助确定由律师做出的或者描述性，或者规范性的表述的通常类型。

    二、相对性与比较研究：

波兰学者泽西·符卢勃列夫斯基（Jerzy Wróblewski，cf., e.g., 1992）发展了一种解释和执行法律规定的理性主义和相对主义的元理论，这意味着它并不是建立一种解释理论，而是一种关于解释理论的理论。因此，他系统阐述了关于条文解释的意识形态的理论。并且，他构建了一个关于条文解释不同的现实存在的和逻辑上可能的方法之分类，并说明了它们的功能。方法被用极其理性主义的方式改写了。主要的分析工具存在于两种解释指令的差别之中。因此，每一条文解释的方法都被描述为对条文的解释具有作为第一顺序指令清单的特征，备有与完全的第一顺序清单之间的选择的第二顺序指令的清单。作者自己并没有对任何方法表述赞同，但是他理解所有方法的要点。这种相对主义和理智自由主义（intellectual liberalism）是符卢勃列夫斯基所有作品的重要特征。他能够发现任何法律理论的理性的核心，不论对于其他人来说是多么不可思议。

简言之，符卢勃列夫斯基发展了一种元理论，这对于描述性和规范性集于一身的不同的法律理论和不同的法律论证理论之归类和比较很有用处。但是，他并没有明确阐述他自己的法律理论，或者法律推理理论，既没有描述（提供现实或概念的新知识），也没有规范。无疑，符卢勃列夫斯基的法律元理论是以深奥的哲学为基础的，但是他并没有公开承认。

符卢勃列夫斯基的方法类似于比较法的方法，难怪他在大约十个不同国家中，会成为比较条文解释和惯例解释课题领域，主要的知识人物（cf. MacCormick and Summers 1991 and 1997）。下列论证模式被应用在至少是考察到的国家的条文解释中：

——从通常意义论证；

——从专业意义论证；

——从上下文协调论证；

——从惯例论证；

——从类比论证；

——从法律的相关原则论证；

——从历史论证；

——从目的论证；

——从直接原因论证；

——从意图论证。（MacCormick and Summers 1991, 512ff.）

三、应用于法律论证的政治哲学和政治学：

另外一种描述性和规范性部分都包含的研究类型，主要存在于美国。它使用关于法律推理的资料来构建部分类似于哲学分析，部分是政治规划的理论。罗纳德·德沃金的理论是个很好的例子。

让我们先来看一段德沃金著作的片断：

诚实正直的判决原则要求法官尽其可能地识别出由一个表达一种连贯的正义和公平概念的作者——被拟人化的社会——所创造的法律权利和义务。……根据诚实正直法则，如果法律命题包含或源自于提供了作为社会法律实践的最佳建设性解释的正义、公平和程序合法原则，那么它们就是正确的。(Dworkin 1986, 225)

再有：

诚实正直法则包含了人民拥有法律权利，无论什么权利都是为作为整体的法律实践梯红最佳理由的原则引起的。(ibid. 152)

这样提出的理论并不是不受质疑的。作为一个例子，人们很可能援引如下的说法：

这是对于德沃金所主张的法律实践的正确理论是将法律实践置于“最佳见解”（best light）之中的理论的考察。德沃金使用“最佳见解”的意思是一种称心如意的或美德的尺度：法律实践的正确理论描述的是最为理想的实践，德沃金如是说。那么这为什么就是事实呢？理论的称心如意和它的真相之间又是怎么样呢？(Raban 2003, 243)

陷入与德沃金的理论的争论之中并不是我的目的。让我们只是观察一下他的理论包含的关于原则对于政策的绝对优先、关于平等的至高无上的价值、关于先在权利、关于对所有疑难的法律问题的唯一的正确答案，如此等等的众所周知的可辩论的表述。这些表述部分的是作者哲学背景的结果，部分的是对政治辩论有用的工具。

另外一个例子是威廉·埃斯克利奇（William Eskridge）的法条解释的能动理论（Eskridge 1991）。他主张，条文解释是作为对新的政治联合、新的解释者和新的意识形态出现之反应而变化的。显而易见地，它是一种描述。但是，他也表现出对于法条能动解释的同情的态度。此外，他也根据不同的“法理学规范性理论”——自由主义的、法律程序论的和反自由主义的——对法律解释的这种模式进行了讨论。最后，他讨论了条文解释理论完全适应现代民主政治的需要的规范性难题。

四、辩证方法——奥里斯·阿尔尼奥（Aulis Aarnio）

著名的斯堪的纳维亚学者奥里斯·阿尔尼奥一直致力于法律教义学（法律教条学）领域的写作。（cf., e.g., Aarnio 1997.）法律教条学的任务是法律规范的解释和系统化。这一这一任务是规范性的，与社会学的解释性任务恰恰相反。法律解释的两个基本需要是理性和可接受性。系统化的目标则在于以一种抽象的模式阐述法律规范，涉及到某些基础概念。系统化是法律传统的维护者。根据阿尔尼奥的观点，法律解释是一种涉及到受众的有道理的循环活动。法律的受众的显著特征是“相对主义的”，这是在承认关于评价的分歧的可能性这一意义上所说的。阿尔尼奥将这一相对主义与罗纳德·德沃金的所有法律问题只有一个正确答案的理论做了对比。但是，德沃金受到价值客观主义（value-objectivism）的约束，而阿尔尼奥自己的立场是相对主义的，甚至他的相对主义都是相对的，即所谓的相对于受众。阿尔尼奥的受众理论是他对法律理论所做的有创见的贡献之一。他花费自己的全部学术生命来理解社会背景中的法律推理。他将法律解释、法律制度和人类活动视为支撑性总体（overarching totality）的一部分。简言之，阿尔尼奥受到了伟大的哲学家路德维格·维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）的启发。阿尔尼奥将这一启发概括如下（(1997, 123-125)）：

至少下述观念似乎是与维特根斯坦式的思维方式交织（interwoven）在一起的。

（1）实用主义的法律叙述（实践），真正与法律文本的解释相关联，就其本质而言“大体上”（on the whole）是诠释的。……

（3）法律教条的解释是一种活动。……意义并没有在语言中被隐藏起来，可以从中进行辨识。它是在解释的创造性过程中被构建的，虽然并非自由地构建。……

（5）……一个法律哲学家，……并不试图确定关于律师或学者……应该如何行为的规范。实践生活不能由一个哲学家的房间来决定。……此外，法律哲学家的任务是重构主义的（reconstructivist）。他们努力找回我们语言和行为中隐含的特征，并使其明确化，也就是说“显而易见的”，以便使语言游戏（language-games）变得可以理解。……