《社会学法学基本原理》英译本导言

2005-11-03 00:19:03 作者：罗斯科•庞德 来源：中国法理网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    就尽可能真实地确定任何事物的起点而言，现代法律科学可以被认为是创建于十七世纪，紧随着先前一个世纪里发生的法理学与神学的分道扬镳。从十七和十八世纪来看，法律科学的问题是通过推理来确定被认为是理所当然的社会契约的内容；探求理性所揭示的理想的人在理想的状态下将要遵守的那些规则，并且设制出这些规则得以形成与运用的技术；探求理性所揭示的理想的人享有某些东西和自由地做某些事情所依据的品性，并且把它们系统阐述为如同自然的而且同样合法的权利。这些都是把引导法律成长的这样一个现实问题置于权威法律资料的重塑过程中的理论方法，这种重塑紧随于从中世纪亲属关系组织型社会到基于自由个人竞争的获取和自主基础之上组织而成的社会的转型之后，而后者以成熟的现代法律为治理。对于十九世纪，法律科学的问题是分析地，或者历史地，或者哲理地（因为法学家依据其研究方法的差异而被划分为不同）论证法的本质，看作为一个单纯且简单的观念，并且基于从上述任何一个角度所得出的观念，提出对法律规则、原理和制度的批判；去解析法律和道德之间的关系；阐释法律的历史以及贯穿其中的法律、特定法律规则、原理和制度。

    对于二十世纪，法律科学的问题看起来首先并不是法律是什么的问题，而是法律做些什么，它如何去做，它能够以及怎样被用来做些什么的问题；其次，关于必须被法律秩序（Legal order） 所协调或调整的相互冲突与重叠的利益与主张的价值评价标准；再次，有效法律行为的范围及有效保护法律秩序所认可和界定的利益的手段。法理学问题的这种变化带来了研究方法的变化，或者更确切的说，是社会哲学的、社会学的和现实主义的全新研究方法的勃兴。

    想要理解任何一个法理学家的思想，我们不仅必须要考虑他的思想所要解决的那个时期的问题，而且还要考虑在他看来是被证明难以充分解决那些法理学问题的刚刚过去的那个时期的思维模式，以及他在成长过程中被灌输的传统的法律信念和司法原则。在上个世纪形而上分析的历史法理学（the metaphysical analytical-historical jurisprudence） 中成长起来的埃利希，就于本世纪一十年代，在对这种类型的法律科学的回应中进行撰写。得自于十七和十八世纪的社会政治性组织与专制政权至上性的勃兴，很大程度上支配了我们在19世纪对法的本质的思考。在中世纪的大学里被视为权威立法而被传授、并且引致拜占庭传统得以艰辛传授的《国法大全》（the Corpus Juris）中的典章程式，把它们自己引向了这样的信条。这得到了宗教改革时期的民族国家主义的支持。法（law）开始成为政治主权者所规定的一系列法规（laws），并且表达了政治主权者关于人们行动的意志。

    由家族组织型社会向政治组织型社会转型过程中的法律秩序的现象，触动了希腊哲学家，从他们开始思考法的本质和法的约束力之基础的时候，就存在了一个争论，即：是否人们的争端、主张和需求都要通过专断的、由掌握政治组织型社会权力的那些人所使用的规则或意志在运行中得以调整和协调，还是宁可选择由建立在正义原则基础之上的普遍适用的规则所调整和协调。这个争论以这种或那种的形式持续了二十四个世纪，且密切联系着法律秩序中的一个基本问题，即对稳定的需求和对变革的需求之间的平衡。

    人们一直在尝试过通过使用一般概念来统一法律秩序的需求，表达它应当是什么和它应当达到什么样的目的的理想。这样，法如果符合这种理想观念，并且法就是符合这种理想观念的话，它将是在任何地方，任何时候，所有人中间相同一致。另外一方面，法理学家一直在探寻通过运用从政治学所吸收的权力分立或分配的信念而达到稳定的目的，在政治学中，法律的发现和制定作为一个认为法院无权涉及以及与法学家无关的立法领域而更为显著。这是和从中世纪大学流传下来的传统相符合的。虽然古典罗马法学家的典章程式通过司法过程（e. g. , ius est ars boni rt aequi）而被描绘出来，但被视为立法的、在大学中作为终极法律权威而被加以研究的《国法大全》（the Corpus Juris），引出了一个传递到上个世纪思潮之中的法的观念，即法是一系列法律规则的聚合。

    十八世纪末的时候，康德（Kant）开始尝试用新的观念去取代我们现在称之为法律秩序的东西。在某种意义上，维科和孟德斯鸠早就已经进行了这种尝试。然而，康德思考的只是调整的条件而不是调整的过程，而维科（Vico）和孟德斯鸠（Montesquieu）也仅仅只是先驱。从另外一个方面看，正如埃利希（Ehrlich）所指出的那样，萨维尼（Savigny）和普赫塔（Puchta）放弃了有关私人立法者的拜占庭式的理想，探寻在法的形成，裁判的权威资料的制定，以及指导诉讼过程的起作用的力量。但这只是在以法这一术语意味着某种明确事物的假设为依据而对法的本质进行了一个世纪的探讨之后，我们在当代才越来越意识到三种截然不同的东西，即法律秩序，可以在其中寻找到据以作出司法和行政决定之根据的权威资料，以及司法过程，一直在以法的名义运作，并且没有任何人能够使它们统一一致，即使任意地使用一个词语也无济于事。埃利希是第一个抨击法仅仅是作为一系列法律规则的命题的人。

    对于埃利希关于法的理论，首先应当指出的是，与十九世纪形而上的法理学和历史法学形成鲜明对照的是，他关注思考人类的联系、群体和联合，而不是抽象的个体。普通法逐渐发展出了关系的理念，祁克（Gierke）通过研究中世纪日尔曼法中的社团，展示了联系与群体的重要意义。处于联系和群体之中习惯法上的或被认为是正当的事物，与正式立法者规定的的事物之间形成鲜明对立。因此，被政治组织型社会的某些机构认可或制定的，用于或应当用于决定争端的规则，在埃利希的思想中，是处于次要地位的。而这些控制着司法适用的规则，技术和原理，意味着上个世纪法律科学的全部主观事物。在埃利希看来，在这些规则的后面，我们必须找到人们在联系中引导自身行为和他们应当如何引导自身行为以至于联系的内在秩序（the inner order）得以维系的方法。这样，在宽泛的意义上，他就将自己与上个世纪认为法被查明并非源自于制定的历史法学家并列一道，也与诸如将法视为全部社会控制的维诺格拉道夫(Vinogradoff)这样的新近历史法学家并列一道。他在上个世纪历史法学的基础之上建立了社会学法学，正如柯勒（Kohler）在同样的基础上建立了社会哲学法理学。

    但是十九世纪的历史法学家都在思考一系列权威性资料，在这些权威性资料中，法院去寻找或感到理应去寻找司法裁判的根据，这些司法裁判的根据就象被发现而非被制定的事物一样。埃利希的思想的显著特点就是注重法律秩序，关注构建法律秩序的联系的安排，从功能的角度去考虑人们行为的一系列规范和专门法律规则，并着眼于确定生成裁判的规范的有限功能的界限。他认为社会并非是一个相互隔绝的抽象的个人集合，而是具有相互联系的人类联合的总和。这些联合的内在秩序就是历史的起点。

    在法律秩序的意义上使用“法”，联合的内在秩序是原处的而且一直是基本的形式。符合逻辑的派生形式，形成裁判的一系列规则或指引，以及司法过程的技术，都从联合的内在秩序中涌现出来。这些作为社会连续性的东西，在诸如西罗马帝国的衰落或者法国革命或者俄国革命这样的政治组织型的社会秩序解体过程中，阐明了埃利希的观点。家族的或者邻里的或者无论什么样的基本群体或联系的传统秩序都在任何的时间和地点中存在着，在这样的群体和联系中得到认可和被普遍遵守的行为规则所维系的内在秩序，即使在政治秩序消亡的时候，仍然在运行生效。这样的话，分析法理学关于所有的法律规范都最终源自于政治组织型社会权威的观点，是与现实大相径庭的。

    可能有人会问，这种关于法律秩序的观点对于今天的法律问题有什么样的重要性？在很多不同方面，我们说支配生活的法律必须被置于生活之中，并与生活保持密切的联系。依据生活的事实而有意识的制定作为裁判依据的规范的古老原理把法律规范想象成为被系统阐释的理性；使它们经历理性的批判。还有就是把法律规范视为经验的系统阐释，并使它们在那基础之上经历历史的批判。再有就是主张要观察社会事实、习惯、禁忌和制度。并且依照它们能在多大程度上维系和拓展或者反对这种预设来评价裁判的规范。最后就是去确定人们寻求满足的需求或需要，并且向法律秩序和政治秩序陈述认可和保护的重要性，考虑裁判的规范在多大程度有助于以最小的阻碍和浪费去满足这些需求和需要。在一系列裁判的规范的意义上，埃利希的方法把法律的联系理解为建构一个社会的联合或联系的内在秩序。从这个方面来说，我们在寻找“活法”，我们的普遍化规则程式都最终源自于这种“活法”，并且必须被它评价判断。

    将法律视为用以解决争议的一批权威资料的亨利•梅因爵士，认为在历史上裁判先于法律，如果我们在他所使用的“法律”的意义上使用这个术语，那么情况确实如他所言。因此，梅因特别强调诉讼习惯。埃利希认为法是法律秩序，而前述意义的法律就从这种法律秩序中涌现出来，他坚持主张非诉讼习惯先于裁判，并且涉及到具有重大意义而从未提交给法官处理的许多事物的非诉讼习惯一直在流行着。这可以和马林诺夫斯基将法作为有约束力的义务的观念相比较，他将法视为一方的正当要求和针对另外一方的义务，并“由内在于社会结构的互惠关系和公开性这一特殊机制的强力所保持。” 这是一个从社会学角度得到的富有意义的观点。从社会控制的理论角度看，这是意义重大的。但是我们不应该忽视，从一个研究社会控制的具体形式的人的角度看，梅茵的命题仍然具有效力。这种社会控制是通过在宗教改革后获得了至上性的政治组织型社会的权力的系统运作来实现的。

    埃利希的理论也可以和经济决定主义或者它新近派生的新现实主义相比较。法律规范（在埃利希的观念里，规范包含在联合与联系的内在秩序之中）规定了每一个个体在关系或群体之中的地位。它决定了每个人统治或者受统治的状态。它确定了人们各自的职责。在狄骥（Duguit）看来是作为可观察和可证成的在经济秩序中相互依存的社会事实的东西，在埃利希看来，是包含在种类繁多且构成人类社会的联合与联系之中的社会事实的合成物。经济决定论主义者看来是强加于被统治阶级、使其受到统治支配的统治阶级的意志的东西，在埃利希看来，是一种包含于既定的社会组织的秩序，这种秩序在该组织中得到认可并且依附于该组织，在法律规范中得以体现。激进现实主义者视为单独法官的个人行为习惯的东西，在埃利希看来，是活法对并非反映或者已经停止反映意义重大的联合与联系的内在秩序的典章、通则和规则的反作用。

    关于利益评价标准的这一基本法律问题，埃利希要告诉我们些什么呢？他的标准看起来是在任何时候和地方能够维系和拓展重要的联合与联系的内在秩序。但是我们如何才能确定什么样的联合与联系才是重要的？这并不是一个理想观念的问题，也不是一个形而上的或者历史的重要性的问题。这是通过实际地探究任何的时间和地点中的生活事实而发现的东西。这是一个关于何为活生生的，也就是说具有一个事实上运行的内在秩序，以及何为行将消亡的，也即正在失去这样运行的内在秩序的问题。这样的联系与联合就是唯一的社会事实。

    举个例子来说，有关我们对普通法原理的思考，埃利希的追随者将会指出，商人对于商誉与银行家对于维护信贷的感情，表述了一个现实，我们关于可以由法院强制执行的允诺和承诺的历史性要求，并没有维系和扩展这种现实而却是对它的妨碍或阻碍。这并非生活的一部分。而是一个形成裁判的规范，并非生活或现实的规范。这样，我们从外部得到了一个对裁判性规范的批判，而上个世纪分析法理学和历史法理学从内部也给我们提出了一个这样的批判。我们得到了一个判断关于价值和要求的功能有效性的客观尺度。

    最后，我们要注意到埃利希对有效法律行为范围的题的探究。十九世纪的分析学派的法理学家主张这不是一个法理学的问题；而是一个政治问题。如果法律规则在活动中没有效力，那只是法律执行的问题。当案件置于法庭等待裁判的时候，法院有责任遵循它们。如果不力的执法者不能竭尽全力使得案件受到法院处理，或者不能有效运用行政机关去执行作为行为规则而由国家认可或规定的东西，那就与法理学家毫无关系。就更多真实性而言，历史法学家认为没有被强制执行的法律规则之所以这样，是因为这些规则没有准确表述和系统阐释生活的经验。哲理法学家将该原因视为没有核符合公正和正义。法令没有得到强制执行或者在诉讼中没有被适用，之所以如此，是因为它对个人良知诉求的缺失。耶利内克（Jellinek）发现失败的原因就在于缺少社会心理的保障。埃利希将会说没有被强制执行或者适用的法令不是活法的一部分。它没有表达或者保护一个在现代社会中重要联系的、联合的和群体的内在秩序。它并不是对于生活的规范。它只是对于裁判的规范。

    今天我们思想的特点就是并非寻求某种需要的东西，摒弃其它的一切，并且对伴随它的行为表现视而不见。取而代之的是，今天我们认识到不同理论的论点或模式的价值。我们认识到源自不同研究进路的不同结果或有分歧的结论的可能性。这并不排妨碍一门法律科学指出我们不能通过采用任何一个范围宽广的措词把三种以“法”的名义运行的事物统一起来，即法律秩序，一系列的权威资料，以及司法过程。如果我们从功能的角度探究它们，我们将会在它们身后看到被埃利希称为秩序的东西，它是社会的骨骼。但是我们不需要象在对法律史进行传统政治学阐释的影响之下的英美法理学家所倾向的那样，总是把它作为政治秩序的状态来思考。但是为了某些目的，还是要以那种方式思考它。我们可以探询通过分析而制定可认知的（借用边沁的术语）规范。我们将可以借助研究它们的历史发展而去理解它们在多大程度上有助于实现法律秩序的目的。我们将可以理解它们在整个社会控制计划中的地位和任务，从社会学的角度去知晓它们在社会中的作用或功能。如果方法是工具的话，我们将可以使用种类繁多的工具去理解在一个复杂社会秩序中的社会控制的复杂机制。

    The Introduction to the English Edition of《Fundamental Principles of the Sociology of Law》