作为“合理的过程”的审判——从形式价值的角度评《审判》

2005-11-03 00:24:17 作者：侯景春 来源：吉林大学理论法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    [内容提要]：在《审判》一章中，威廉姆·露西教授通过 “从审判中、从法官对案件的判决中，我们期待着什么？什么又是我们所应当期待的？”这一问题引出了他对审判作为一个独立的过程所应具有的形式价值的思考与论述。他认为，作为作出判决的过程，审判首先应当是一个“合理的过程”，即审判应具有合理性、满足合理性条件。同时，审判作为能够引发国家强制力的释放的行为必然应具有合法性、满足合法性条件。所以，在本章中，露西教授着重论述了审判所应追求的一系列形式价值中他认为最重要而又密切相关的两项――合理性与合法性，阐释了合它们的内含、体现、意义以及现代西方法学界关于它们的不同观点与当前的辩论。
　　本文在将审判看作是法的实现的一个环节和独立的过程的前提下，在对《审判》一章的主要内容和思想作出简要介绍的同时试图从形式价值的角度对其进行解读，以期揭示出我所理解的露西教授所说的作为“合理的过程”的审判之“合理”所在。

    一、审判的形式价值的提出

    “法律绝不是仅仅作为权力的一项法案而产生影响的东西”[1]，同样，审判作为一个能够引发国家强制力的释放的行为也绝不是仅仅依靠国家强制力而发生作用或成其为正当的。诚如斯言：“法是理与力的结合”，审判也是一个“理与力的结合”的过程，是讲求不偏不倚、一致、可预期、合理以及合法等多项形式价值的追求的。那么，“从审判中、从法官对案件的判决中，我们期待着什么？什么又是我们所应当期待的”？[2]露西教授以这个问题作为文章的开端，通过它引起我们对审判所应满足的期待的思考，而这些期待并不是指审判所要实现的目的价值――比如正义，而是对审判的形式价值――比如合理性、合法性的思考。
　　这里所说的审判的形式价值源出于此：这里的审判的合理性并不是指审判作为一种纠纷的解决机制与社会生活中其它的纠纷解决机制――如道德评价、宗教约束、宗法民俗等相比较而言的合理性，而是指审判自身所应满足的一种合理性条件。正像富勒将一般性、明确性、不矛盾性等八种法的“内在的道德”作为法的形式价值一样，审判作为法的实现的一种形式，它本身也是一个独立的过程，因而也应有自己的形式价值，例如一致性、可预期性、不偏不倚、合法性以及合理性等等。只有审判作为一个过程具备并满足了这些形式价值，它才能称之为“好的”审判，才能有效地完成实现法的目的价值的使命。同时，只有对审判的这种“内在道德”即形式价值进行思考和研究，才能找出它们是什么以及应当是什么，才能促进审判的发展与完善，从而使其成为法官们合目的的、称心如意的纠纷解决机制，完成审判的、进而完成法治的使命。

    二、审判的形式价值的主要内容

    露西教授认为，我们从审判中所期待的形式价值有许多种，比如不偏不倚、一致性、可预期性、公平、正义、合理性以及合法性等[3]；而在我国的司法实践中，则多次提出“司法公正、廉洁、高效、及时、合法”等要求，这些都可以看成是审判的形式价值的不同内容。正如法的目的价值是一个有序的价值体系一样，审判的诸项形式价值也是轻重不等、有主次之分的。对此，露西教授认为应以合理性与合法性为要（这两项价值各自独立同时相辅相成，由于篇辐所限以及目前对合法性的论述相对较多所以在这里我们主要探讨其中的合理性）。因为这两项形式价值之中蕴含了其余价值的意义——“许多审判所含的其他期待只有在合理性之光的照耀之下才能成其为善”[4]。比如一致性，“它既可能是对一些原则、观念、行为方针的盲目而固执的顽守，也可能是对思想、情感以及行为的极好的完善。而导致这善与恶的差异的，常常正是我们所谈论的观念或行为的合理性”；“不偏不倚只有以某种方式与合理性联系起来时才有价值，这是很显然的，正因如此，我们才反对――在事物的来龙去脉中更甚于在游戏中——通过抛硬币来解决事端。如果不偏不倚是我们在这里唯一所推崇的价值，我们又怎么可能去反对抛硬币或掷骰子呢”？
　　那么，审判的合理性到底是指什么呢？
　　如劳丹所说:“二十世纪哲学最棘手的问题之一是合理性问题”，在哲学社会学及至科学上对合理性的界定不一而足，因研究主题和研究方法的不同大体上有七种不同的概念[5]：(l)概念的合理性:使模糊性、含糊性和不准确性最小化;(2)逻辑的合理性:力求连贯、一致、自洽、避免矛盾;(3)方法论的合理性:质疑(怀疑和批判)与辩护(要求证明或证据、赞成或不赞成);(4)认识论的合理性:关心经验的支持，避免与已被确证的理论发生冲突;(5)本体论的合理性:采取与现代科学成就相一致的一贯的世界观;(6)价值的合理性:力求达到目标，该目标不仅是可得的，而且是值得追求的；（7）实践的合理性：采取最有助于达到目标的方案，并努力地付诸实施。在露西对审判的合理性的分析中，他明确指出自已采取了三种探讨途径——概念性的、经验性的以及规范性的。而实际上，他在对不同种类案件的审判的合理性的论述中潜在地分别采用了上述七种概念。他首先给出了审判的合理性的一个相对抽象的概括，指出其含义，然后基于对简单案件、复杂案件的区分，我们可以借用韦伯的合理性理论解读出不同案件中不同的审判的合理性的两种体现方式----即形式合理性与实质合理性，并能体会到这两种合理性与上述七种合理性概念之间有趣的区分与重合的关系。
　　在指出露西的审判的合理性的内含之前我们必须明确，审判的合理性不是一种实体基础也不是审判的属性，而是一种合理化的过程；审判的合理性是一个相关概念，只有从某个特定角度上看，审判才被认为是合理性的或非合理性的，而且它不是个纯理论问题，而首先是一个实践的问题。但这并不是说审判的合理性本身是不确定的或非中立的。作为一个形式价值，从将审判或判决的作出看成是一个思维过程的角度而言，它是具有客观内容并且具有中立性的，符合合理性的审判才会是程式上“正当”的审判。
　　露西指出，当说到审判是作出判决的一个合理的过程时，它可能至少意味着如下三件事情，即1.审判的作出具有理由；2.理由的归类即具有“真理由”；3.通过理由的衡量找出“不容辩驳”的理由。这些是审判的合理性的三重含有递进关系的内含，它们层层上升最后使审判达至合理。
　　审判的合理性之梯的最低的一阶是具有行为和决定的理由。审判是对所审行为的判别，“它只能在理由的领域内发生”，它要求某人的行为具有审判层面上的理由，“假设、也只有在假设一个代理人A相信行为X有一个或一些理由，……行为X才是合理的”。而且，这个或这些理由还必须是A 所意识到了的，“具有理由所要求的是A有正做X的一些她已意识到的理由，以这些理由她能够对’为什么做X’这一问题做出雄辩的回答”。
　　作为行为判别的一个思维过程，审判首先要去判别行为是否具有理由。只有具有理由行为才可能是合理的，对行为理由的追寻能够排除大量的我们期待从审判中驱除的东西，比如法官公开践行他们的偏见，脱离理由任意裁判，仅通过法令而非理由达成判决等等。但是，当适用于司法判决的制定时，仅仅具有理由这一要求仍是过于宽大了。“如果法院是原则的讨论会，如果法条真正的宣讲’理由的力量的信仰’，那么必定会找到一种关于合理性的更加严格的观点”。
　　这就是审判的合理性之梯的第二阶：理由的分类，找到行为的“真理由”。审判对行为进行判别时不能止于探察行为是否具有理由，还应考察行为所具有的理由是否是在审判层面上而非其它层面上真正支持此行为的理由（因为行为的理由可能还会有道德上的、习惯上的、民俗上的、宗教上的等等非审判层面上的理由），是则可归为“真理由”一类，不是则不可归为审判所应关注和采纳的“真理由”。对此，审判必须在第一阶----A具有且意识到行为X有一个或多个理由，并能够以一个或多个理由雄辩地回答“为什么做X”的问题的基础上去确证A知道或曾被告知行为X的许多、大部分、或全部理由是推定被公认的或是真的，即了解支持X行为的一系列理由。当然，当行为X只有一个理由R 时谈论理由的分类有些牵强，但我们可视之为理由分类程序的一种变体，以使审判可以采取步骤去判别R是行为X的唯一的真理由。需要说明的是，在理由的归类中，行为的理由常常是大量的，分类之后的真理由也只是作为“类”的真理由，即审判此时所面对的并非是可以直接导出判决的单一的真理由，而往往会是----尤其是在复杂案件中----多个可以支持行为的真理由，这些真理由之间有可能蕴含着相互冲突的不同价值，从不同的角度出发，这些真理由都可以使某种判决成为正当，但是当然地，其正当性是不同的、分量也并不相等，而审判最终要通过其合理性找到最佳的那个判决。那么，在这些会导致不同甚至相反的判决的作为类的真理由中，如何才能确定使审判导出最后的判决的理由呢？这就要求助于审判的合理性的第三个阶梯。
　　尽管看上去理由的分类比仅仅具有理由更为有力，但这第二阶也并不是审判的合理性中最有说服力的论点。虽然我们坚持认为法官达成的判决是建立在真理由的基础之上，但不言而喻，这需要对可能支持其判决的理由进行分类和衡量，所以合理性之梯的第三个梯阶是对理由的衡量，也即是在行为的种种真理由之间作出衡量及选择，以找到A做X的一类真理由中最有力、最有分量的、或是以总合起来最有分量的理由的集合的理由。当然，只有在有众多的真理由去做X时衡量做X的理由才有意义，而在复杂案件的审判中，这种情况是相当普遍的。如果说理由的分类将审判对行为的判别引入充分的理由的领域，那么理由的衡量则将其带入不容置疑的理由的领域。所谓的不容置疑的理由即是行为X的最好的――最有分量的、最有力的――理由，它不仅合理地要求做X，而且使得在具备了不容置疑的理由时如果不为行为X就会不合理、就应受到惩戒。而对于审判而言，如果X有不容置疑的理由支持而审判在这一意义上是合理的的话，那么判决将会由不容置疑的理由所支撑，则此时的审判可达至最严格意义上的合理性----非如此判决则审判不可辩驳地不合理。我们发现，在复杂案件中法官为以种种方式对支持或反对一项判决的理由进行分类和衡量是很平常的，这一努力由试图找到判决的最佳的一个或多个理由的意图所规定。建立在不容置疑的理由的基础上的判决将被很好地用以消除复杂案件所引起的法律矛盾并实现审判的乃至法律的目的。
　　审判的合理性的这三个阶梯实质上构成了审判的合理性的三种形式。而这三种形式都是以一般逻辑的原则为前提的：一般逻辑的原则是合理的审判和（所有其它的）判决之肌肉所依附的骨骼。即便如此，还是有人对合理性的这三种形式提出质疑，例如：真的有合理性条件的三种不同的形式吗？它们不是可能相互包含或互相矛盾的吗？比如说如果有理由的意思就是具有真理由，那么具有理由和理由分类之间的差别就是虚幻的，认为理由N、O和P支持X，但进一步反思后却得出只有P才支持X的结论的过程我们并不陌生。另外，理由分类和衡量理由之间的区分可能以下列方式被质疑：如果A具有做X的真理由，而那些理由又都有重要性，那么进一步地去强调真的理由可能有不同的分量就没有意义了。对此我们必须首先弄懂质疑意见的真正主张，即理由并没有能指定的分量并假定了这些理由的分量是不能够被比较和排序的。而事实上，衡量理由的轻重的观念当然地暗含了用以比较、评断分量之轻重的一些刻度，这种刻度的存在当然地受到反对者的质疑，这也正是一些强价值多元主义者的“不可比性”或称“无共同尺度”的主张的核心所在。这不无道理，但总的来说，对于在所有具体情境下的所有理由，这一否决实在是太过彻底和武断了，正如一些非怀疑论者所言，我们的实践推理以及语言的结构使理由的衡量成为可能。
　　诚如露西所言，“尽管这几乎并不是证明理由的衡量是合理的，但它的确要求我们认真对待这种可能性，直到它彻底地丧失可信度。这一点并不是建立在一个单一的断言――衡量不管在什么具体情境下总是并永远是可能的――之上的”。笔者以为，在研究中，露西的这种态度和方法非常值得赞同，我们不能总是用全有或全无的观点去看问题，现实中的许多问题都是相对的，只要有理论上以及实践上的需要，我们就应以一种实事求是的态度去对待研究的对象，对待种种“可能性”，只有这样才不会以偏概全、看似正确实则过于绝对和笼统。至于理由的衡量到底是不是可能的，隐藏在理由的冲突背后的价值冲突中的各种价值到底是不是“不可比”的，进而审判的最严格的合理性到底有没有实现的可能这将在下面的论述中加以展开。

    三、审判的合理性的体现

    在不同的案件中，审判的合理性有不同的体现。在这里我们可借韦伯的合理性理论和前述的合理性的七种概念结合露西的观点加以分析。在《审判》一章中，露西通过对德沃金、麦考密克和拉兹的理论的分析比较提出了审判的合理性的讨论的三个前提性论题：简单案件、复杂案件和自由裁量权。[6]
（一）简单案件中的审判的合理性的体现
　　三位大师尽管这在一些问题上存在分歧，但他们都坚信审判可以满足合理性条件并一致同意简单案件是存在的。在简单案件的论述上，露西最为推崇麦考密克的分析。麦考密克主张：第一，简单案件存在于案件的相关事实和可适用的法律（与所议案件清楚地、毫不含糊地、毫无疑问地相关）并无争议之时，也就是说在简单案件中可适用的法律是恰当、清晰、明确的。第二，简单案件的判决结果原则上能够由经演绎推导的正当理由达成。基于此，我们可以得知，在简单案件中，由于可适用的法律是恰当、清晰、明确的、判决结果的推导是可由三段论方法清楚地达至的，那么，我们可以认为在简单案件中理由的识别和确证是相对简单而直接的，甚至于可以忽略理由的归类与衡量，因为行为判别的过程被明确的法律规定所涵盖，法律规定本身就是审判的合理性所要寻找的真理由、不容置疑的理由。这时审判的合理性表现为上述七种概念中的第一种、第二种以及第四种。因为此时审判的依据简单明确而无争议（当然不是绝对的）、演绎的三段论的方法甚为符合逻辑合理性的要求、审判一般而言符合经验判断上的一致性。
　　这些特征也表明在简单案件中审判的合理性体现为韦伯所说的“形式合理性”[7]。在韦伯处，形式合理性指的是可以准确计算的合理性，这种合理性是客观的，最大的特征是可以根据理性来“预计”。韦伯认为理性化的法律制度有着逻辑严谨的形式合理化运算规则，因此审判中的法律推理和法律思维的过程是在固定的规则结构之内展开的。[8]同时，形式合理化程度与确定性程度具有决定与被决定的相关关系。而这些也正是麦考密克所说的简单案件之简单所在。
（二）复杂案件中的审判的合理性的体现
　　复杂案件是与简单案件相对的案件，露西再一次运用麦考密克的观点，认为当构成简单案件的一个或其它条件缺失时，案件就不是简单而是复杂的了。他认为当法院面对使适用的法律产生疑问的三个问题中的一个或几个时，复杂案件就产生了。第一个是相关性的问题：有对这个案例可适用的法律命题吗？第二个是解释的问题：在一系列表面看来都可适用的法律命题中，或者从一系列看似可适用的法律命题的相竞争的解释中，本案该适用哪一个呢？有点像第二个问题的变体的第三个问题是归类的问题：看似可适用的法律命题真的适用于此案的事实吗？显然，在复杂案件中审判的合理性就复杂得多了。它涉及到对多个理由的判断，而种种理由间的比较之实质往往是各种法的以及审判的目的价值的比较，而且这些价值常常是相互冲突甚至是“不可比”的，那么此时理由的归类以及衡量就变得至关重要且难以抉择了。这时，法官必然要基于一定的原则和信念进行理由的归类和衡量以求找到可以导出判决的不容辩驳的理由，使审判具有说服力且符合合理性的要求，也即法官需要在合理性的诸种形式中进行论证以使判决的作出具有正当性。而这个过程显然脱离不了对理由冲突背后的价值冲突的认识和取舍。那么，问题至此已转换为审判者对相互冲突的价值判断和取舍，也即转换成了颇具主观性的价值判断的问题。诚如德沃金所言，复杂案件的审判是一个允许多种答案并存的过程，同时，这样的案件中仍然能够找出唯一正确的答案。因而这类案件的审判中，与法律规定相符这一底线并不能决定答案；法官在此之后还不得不选择他们认为能以最佳的、可能的道德和政治观点来证明法律规定的那一答案，而在这一点上，法官自己的道德和政治确信……就直接被引入了。
　　可见，这时所说的审判的合理性已不是简单案件中的合理性了，它所涉及的是前述七种概念中的第三种、第六种和第七种。因为此时审判的依据已不再是简单而直接的法律规定，而可能会是都可适用的并存且相互竞争的数种法律规定，或者是没有相关的法律规定等等不同的复杂的情况。但法官不能因此就不对案件进行审判，所以此时需要援用法律之内或之外的有别于规则的其它资源、需要运用演绎的三段论以外的其它方法对理由进行寻找、归类和衡量。而这当然地是一个价值合理性与实践合理性相结合的过程，其间所运用的方法也当然地会是质疑与辩护交织的方法。
　　这些特征也表明在复杂案件中审判的合理性体现为韦伯所说的“实质合理性”。在韦伯处，实质合理性指的是由“伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求”[9]来衡量的合理性。这种合理性无法准确的计算，是主观的、具有价值的，属于目的和后果的价值评价。从这点上来说，对于一个组织起来的社会而言，在实质合理性的判断上，永远不可能达到可以精确计算的程度，不同判断结论之间的争议总是难免的。[10]而这些与露西所称的包括前述三位大师在内的非怀疑论法学家所概括的复杂案件的审判的特点相契合。
（三）审判的合理性条件之质疑
　　挑战审判的合理性尤其是第三种也即最严格的形式的合理性的是对法的确定性的质疑和价值判断上的强价值多元主义。
　　法的确定性受到许多怀疑主义学者的质疑，他们基于语言的本身的开放性特点与不确定的局限，人类在预见性、理解力等理性能力上的局限与差异等等原因而向非怀疑论者所说的法的相关、明晰、确定提出挑战。因而，作为审判的合理性的相对明了的形式合理性的前提----在寻找理由的过程中可适用的法律是恰当、清晰、明确的这一条件首先就受到了质疑，进而使得审判的合理性能否真正达至也成为无本之木。简单案件尚且如此复杂案件就更不必多言，必是更不具备怀疑论者所说的确定性的可能，关于法的不确定性所导致的对案件的审判的消极影响其他论者已多有论述，在此也就不必多施笔墨了。
　　其次是审判的合理性条件与强价值多元主义间的冲突。所谓的强价值多元主义由价值的多元论、冲突论和不可比较论构成。我们平常所说的价值多元主义通常是指价值的多元论----我们的世界含有多样化的价值，而强价值多元主义则在承认价值多元的基础上进一步认为多元的价值中的一些或全部是相冲突的，而相互冲突的种种价值又常常是不可比较的。不论是从世界的客观的矛盾性上还是从价值自身的性质上，我们都有足够的理由去接受实质上存在着非常不同并可能相当合理地相互冲突的种种价值。不可比较论则认为，一些价值冲突是不能被解决的，因为起作用的价值在某种意义上是不能比较或超出比较范围的。它主张：没有可用以衡量、比较并确定种种价值的分量的中性的单位。而既然不可比的种种价值绝不可能自我估量，也没有一种以一个更高层次的价值衡量为基础在他们之间作出选择的可能，那么看上去价值间的选择不可能凭借令人非信不可的理由作出。所以说，基于强价值多元主义的不可比论，审判的合理性的最严格形式----找到行为的不可辩驳的理由就是无法达至的。也就是说既然价值和价值选择在部分复杂案件的审判中不可避免，既然那些价值的一些或全部相互冲突并且不可比较，那么一些审判的选择就不能够被证明是理所当然地具有正当性了：既然不可比较的理由是不明确的，那么种种方式的选择无法被建立在令人非信不可的理由上。进而，与之相关的审判的选择就存在着合理性或正当性的欠缺了。这就是审判的合理性条件与强价值多元主义间的冲突所在。
　　总之，法的不确定性和价值的不可比性的使审判过程在具有理由和理由分类的意义上能够成为合理的但在理由衡量的意义上并不能够合理。因此审判的最严格的合理形式的现实性的基础就被动摇了。露西对此也没有给出审判的合理性摆脱此点困扰的途径或方法的理论，而只是论及了拉兹等非怀疑论者对此的一种温和的回应，即期待复杂案件的审判满足比理由分类的更高的合理性标准是错误的，但他同时也指出，这一温和的回应的论证基础是非常薄弱的。

    *吉林大学理论法学研究中心硕士研究生
[1] Hurtado v California(1884)110U.S.516,第535－536页）
[2]WilliamLucy: Adjudication ,J. Coleman S. Shapiro, The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002 ,p 206
[3] WilliamLucy: Adjudication ,J. Coleman S. Shapiro, The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002 ,p 207
[4] WilliamLucy: Adjudication ,J. Coleman S. Shapiro, The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002 ,p 207注：下文中有未注明出处的引用之处均引自本书，因数量较多且较易辩认不再注明。
[5] 《合理性辨析》 陈建涛 《哲学动态》1994年第11期
[6] 此节参考文献：德沃金 《法律帝国》 李常青译 中国大百科全书出版社 1996年1月；德沃金 《认真对待权利》 李常青译 中国大百科全书出版社 1998年5月；麦考密克 《Legal Reasoning and Legal Theory》（Oxford :Clarendon Press ,1978; ）；拉兹《 The Authority of Law 》 （Oxford :Clarendon Press ,1979; ）
[7] 对形式合理性与实质合理性论述的引用参见 韦伯 《经济与社会 上卷》 《马克斯 韦伯的生平、著述及影响》 郑成良 《法律之内的正义》
[8] 郑成良《法律之内的正义》 法律出版社 第143页
[9] 韦伯 《经济与社会 上卷》 第107页
[10]郑成良《法律之内的正义》 法律出版社 第131页