一种实践推理观——评《法律推理》

2005-11-03 00:28:15 作者：刘玥 来源：吉林大学理论法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    [内容提要]：本文将首先讨论一些前提性的问题，进而分为实践理性的思维工具和法律推理的本质两方面总结詹姆斯·佩恩对法律推理的论述，最后，对佩恩的法律推理观进行简要的评论，并阐明其理论的重要意义。

　　一个初学法律的学生的首要目的，就是学习如何“像一个律师那样去思考”。然而，这是一种什么样的思考方式？詹姆斯·佩恩[1]在《法律推理》[2]一文中给出的回答是通俗而惊人的。律师的思维方式与普通人没有什么不同，甚至儿童都懂得这种所谓的“法律推理”的基本策略，法律推理只是一种高强度的运用实践理性的实践推理。

    一、释题

    不同的法学流派的法律推理观是不同的，但区别并非泾渭分明，因此，试图给佩恩的法律推理观一个精准的描述，似乎是困难的；与其为了给出勉为其难的定义而陷入危险的误区，我宁愿选择谨慎而耐心的进行一种条分缕析似的分析。
（一）几种法律推理观的比较
　　“一个国家对法律推理前提的确立和认识往往反映了人们有关个人与社会的关系、人类认知的可能性等深层观念。也就是说，哲学、宗教、科学、政治、文化等等都将影响和决定我们对法律及法律推理问题的认识”。[3]从这个角度，法律推理因时因地而表现不同的特点，对典型的列举一二，对我们的研究已经足够。
　　典型的两种法律推理观是形式主义法律推理观和经验主义法律推理观。形式主义法律推理观又称为逻辑推理观，要求法律推理使用内容明确固定的规则，根据纠纷双方的是非曲直做出决定，追求形式正义和正当性，因此唯一可用的法律推理方法就是三段论推理，法官只能使用逻辑做出法律判决，而不能以个人价值观干扰法律推理活动，可见这是一种机械的法律推理观。而经验主义法律推理观，则强调“法律的生命不在逻辑，而在经验”。[4]这种推理观流派众多，包括现实主义法学、批判法学等。它们反对机械的逻辑推理，认为“一般命题不能裁决具体的案件”，怀疑规则的确定性，主张司法判决必然包含价值判断。
　　这是两种鲜明对立的推理观，前者过多强调了法律推理活动的规律性、逻辑性、合法性，而后者则更看重法律推理活动的目的性、价值性、合理性。实际上，由于法律推理关注人的具体行为，人们应该怎么做，它是一种实践活动，而实践活动是规律性与目的性的统一，因此，实用主义推理观，作为对两种推理观的平衡与协调，提出了一种运用实践理性的实践推理方法[5]。而佩恩一文的法律推理观无疑应归入此类，下文将详细论述。
（二）讨论的前提
　　在详细讨论佩恩的法律推理观以前，我们必须明晰几个前提性的问题，这对于我们更好的进行理解是必要的。
　　首先，本文以普通法的司法实践为背景，即以判例法下的法律推理为主要的研究对象。“同样案件同样处理”，是推理乃至整个司法制度的基本框架，法律推理常常相当于法官在断案中用以得出结论的智能过程，法官在不同的案件中进行分析，比对和合理论证成为司法实践的中心环节，法官和律师更注重对判决合理性与合法性的深入探究，因此，在英美法的司法审判中，我们常可见法官写出长篇累牍的判决书。
　　其次，本文关注的法律推理，是“严格限制于确定‘法律是什么’意义上的法律推理”，（3页）这是一种广义的法律推理，法律推理不再属于法律应用逻辑的范畴[6]，它本身就是法律哲学中的一个重要的问题[7]，甚至“在法理学中大多数目前最激动人心、最直接的争论问题是有关（或直接处理）法律推理本质的问题。”[8]法律推理与法理学紧密相关、不可分割。法理推理理论可以提供一个框架，使不同的泾渭分明的学派在一系列的社会和实践问题上，相互借鉴，力图建构一个整体的或综合的理论，这也是为什么西方对法律推理问题的研究出现热潮的原因[9]。本文提及的各个学者，虽然属于不同的法学流派，却都可以在法律推理这个问题上，为佩恩的推理观提供论据，也充分的说明了这个问题。
　　最后，本文强调了法律推理的实践性，将法律推理看成是实践推理，并使用了实践理性的概念，为讨论的方便，有必要对实践推理和实践理性这两个概念加以界定，佩恩的定义是简单的，他认为“实践推理是关于做什么的推理。怎么做，怎样对发生的事情和其他人的行为做出反应，怎样追求目标，实现计划，区别于‘知识推理’，知识推理是关于认识什么的推理”。[10]（4页）而实践理性，原文并没有给出明确的定义，但大体可概括为，与“理论理性”（决定一个命题真假、一个论点有效或无效）相对，是人们用以做出实际选择或伦理选择而采用的方法；它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧[11]。
　　实践推理观有两个核心的命题，我们必须加以关注，即反基础主义和工具主义，这也是理解本文的法律推理观的重点和难点，因此先给出概括的说明是必要的。反基础主义简单地说就是指没有所谓的先验真理的后现代信念。它认为所有的知识实际上都是社会所建构的信念，尽管社会成员都把此信念视为真理，并依之行事，但其本身不过是社会的假定而已。因为社会的不同，所以知识就是视角性的。[12]而工具主义是这样一种信念：行为应当根据其结果而判断，而不是根据其是否与第一原则相一致来判断。人们能够在具体的情况中决定正确的解决方法，但没有有关何为正确的普遍理论。

    二、实践理性的思维工具

    佩恩首先从实践理性的思维工具入手，特别是理由、规则以及概念。他非常详细的论述了三个问题：规则为什么能成为我们行为的理由，我们怎样遵守规则，规则与疑难案件。
（一）规则与行为理由——一种社会心理学的角度
　　当我们以理性方式行为时我们能够给出如此行为的理由，而为什么规则能成为一种特殊的行为理由呢？哈特认为，法律的本质在部分上由法律的规范性揭示出来，规范性指一种行为标准的确定。当知道行为标准具备以下两个特征，它就确定下来成为了规则。首先，存在以某种特殊方式行事的习惯；其次，违反习惯行事，将受到其他人的批评。（5页）这是从社会心理学的角度论述规则，哈特认为在简单社会中，集体的强制和团结的持续要靠社会成员的内在的观点的存在。存在内在的思考的态度的同时，要构建一个对行为的偏离的公认的社会评价标准，这个标准体现在“应该”、“必须”、“正确”和“错误”等语词中。在几乎每个人都有近似的内在观点时就很容易产生出社会的评价标准[13]。
　　然而拉兹指出，这样的习惯理论有三个致命缺陷。首先，它不能解释不是习惯的规则，规则不必然是习惯，习惯理论至多只是用来解释规则何时有效以及有约束力的道德理论的一部分；其次，习惯理论不能区别社会规则和社会普遍接受的理由，如规则与道德规则、宗教规则之间的区别；最后，习惯理论使规则丧失了“应当”的规范特征，规则是应该遵守的标准，然而作为习惯的规则却不存在必须遵守它的理由。（6页）[14]
　　拉兹为了完善哈特的规则理论，将规则的性质称为“排他性理由”，（8页）也就是说，当接受规则作为自己的行为理由时，即使出现与规则相冲突的其他理由时，规则具有优于其他行为理由的优先性。然而，这种对规则权威的承认是否会否认自己的道德自治，会使自己的判断从属于权威个人或机构，因而与人的主体地位发生冲突？任何实践活动都涉及实践推理活动，即依据已有的实践信息决定应该如何行为。正是在这种意义上，“行为者对信息的分析乃是行动的本质”，“行动就是一个自觉的人通过对信息的分析而决定的行为”。[15]实践信息除了与案件相关的事实之外，还包括道德、政策、行为目的、规范、可能的行为后果、价值偏好等等，这诸多信息都可以作为行为者考虑的重要的行为理由。合乎理性的决策模式应该是：考虑所有相关的理由，根据相冲突的理由的相对重要性来解决不同理由之间的冲突，根据理由的权衡来决定应该采取何种行动或者何种行为是正当的。然而由于实践信息的复杂性以及利益的冲突，在涉及争议和纠纷的情况下，难以期待争议各方就争议之解决达成一致意见，需要权威机构做出裁决。[16]
（二）我们怎样遵守规则
　　当拉兹使我们明确了规则的规范性，即规则何以成为我们的行为的理由时，维特根斯坦[17]提出了一个看似无足轻重，实则很重要的问题，那就是，我们怎样遵守规则？他以加法规则和象棋规则为例，通过反驳两种应对策略指出：首先，我们过去的行为可以用无穷的规则加以概括，从而使我们在新的情况下，难以“依逻辑”确定哪一种规则才是正确的行为方式；其次，即使存在一条规则可以解释我们过去的行为，但由于这种表述方式本身受制于语言依规则使用的方式，我们想确定这一阐释规则的表达方式，就必须以无限倒退的方式加以解释，直到找到一个最终的不需要解释的表达方式，而这种无穷的穷根追底显然对弄清真相是无能为力的。后期维特根斯坦转向一种纯粹的语言经验主义，“一个字词的含义乃是它在语言中的使用”，[18]我们会使用词语不等于我们能对词语做出良好的定义，因此哲学家的任务只是要让语言活动持续不断的进行，让我们投身于语言活动中，观察语言游戏，参与语言游戏，在语言的使用中理解语言。规则也是如此，我们对规则的遵守存在于我们的行为特点中，人类拥有“以相同方式行为”的能力，这种能力使我们一贯的行为，一贯的思考，一贯的将一种行为的理由作为在其他相同情况行为的理由，正是这些行为特点使过去的行为模式在我们的理解中变成了遵守规则的例子。（14页）简单的说，就是我们在行动中学习规则、了解规则、因而是盲目地、无从选择地遵守规则，规则不是先天存在的，而是存在于我们的行动之中。
　　这一理论很容易陷入规则怀疑主义，然而这是一种曲解，维氏并没有认为规则是不可知的，他只是主张要在动态的行为过程中，了解规则，遵守规则，而通过求助逻辑或更深入的规则的表达方式来阐释规则是没有希望的。维氏的遵守规则的解释对于理解普通法的法理推理有何启示呢？首先，在判例法传统中，任何形式的判决都不能使我们逻辑的认为那些判决中的判决理由就是一个真正的规则，我们对先例的理解只能以特殊规则为基础，而对多个看似具有合理性的规则进行真正的选择；其次，规则的表达和解释方式与规则本身存在区别[19]，这有助于解释为什么普通法尤其不赞成将一个案件中的个别的陈述作为“规范性”的规则陈述，而且为什么成文法解释经常成为法律上争论的焦点。规则存在于人们要求的行为中，而不是我们表达它们的方式中。阅读判例的人是为了“获得”规则，而不是记忆一些语词形式，因为单凭任何一种语词形式都不能获得规则。
（三）规则和疑难案件
　　在讨论了规则的本质以后，佩恩又考察了规则冲突的几种方式，即几种疑难案件。通过这种考察，理清真正的规则冲突，以避免讨论法律推理中的混乱，第一种是产生恶法的疑难案件，即不存在规则的不确定，或是适用规则的困难，只是适用规则会产生不公平，或至少是不愉快的后果，实质上是源于法律和道德的冲突；第二种是疑难案件中存在需要在适用时进行判断的规则，即当案件的裁判者必须适用这一种类的规则时，他们必须运用自由裁判权设计更具体或明确的规则来裁判案件；第三种是规则之间的冲突使法律无法确定的疑难案件；第四种是由于不能在一系列案件或一个成文法条款中辨明两个或更多看似合理的规则，而出现的法律不确定的情况；第五种是由于规则表达的不确定，出现的法律不确定的情况，实质在于我们对规则的表达方式的理解是应该取决于，具体词或短语（以规则规制的方式对词语的含义）的理解作为规则表达的真正意图，还是以整体表达获得规则的含义；第六种是德沃金提出的概念性分歧的情况，而德沃金认为，法律中所有疑难案件都是由于概念的分歧产生。这其实涉及一个重要的问题，疑难案件是否彼此独立，还是存在某一方面的共性，实证主义者强调规则，把疑难案件视为与规则有关，而德沃金强调法律概念，把法律概念描述为一种解释性概念，从而表明所有疑难案件都是关于法律概念本质的冲突。（16－21页）
　　我们必须对规则和概念的性质再次加以强调，因为在法律推理中它们具有重要地位，首先，规则的存在是重要的，作为排他性理由，它能更好的实现社会中的人们的利益；其次，由于语言的意义只能在具体的语境中认识，因此对规则的认识是不确定的，[20]我们不能简单的将它的例证及表述等同于规则本身，而疑难案件的产生正是由于这种错误的混淆的存在，（当然，德沃金对此提出异议，不再赘述），因而我们在法律推理中应该怎样认识规则，运用规则，拉兹提出了自己的实证主义观点。

    三、法律推理的本质

    这里探讨的是在普通法背景下法律推理的本质，普通法的法官在司法实践中怎样进行法律推理，而在法律推理背后隐藏着什么，是这部分讨论的主要问题[21]。
（一）拉兹的实证主义观点——规则层面
　　拉兹把争议案件分为两种：有规定的争议案件和无规定的争议案件。（21－27页）简单的说，有规定的案件可由普通法或成文法规制，而无规定的案件中法律出现空白，因此根据法律没有一个关于争议的解决办法，虽然法律可能排除一些不适当的解决方法，并为在一些或所有剩下的可能办法中提供选择上的指导。然而并不是说，在有规定的争议中，法官根据法律观点，适用法律，而在无规定争议中，他们根据自由裁量权，如道德观点，创造法律。法官在几乎所有的争议中都要既适用既有的法律还要创造新的法律。（不是说他们几乎总是创造新的法律，而是他们几乎总是考虑是否要这样做，）二者的区别仅在于创造法律的方式，前者必须改变现存法，而后者通过填补漏洞就能创造新法。
　　法官是如何处理这两种案件呢？在有规定的争议中，法官可选择遵守规则、区别规则、推翻规则，以及辩论终结规则的方法，后三种方法都是在法律有规定的情况下对现行法的改变；而在无规定的争议中，存在法律语言和意图有意无意存在的不确定状态，因而有两种方式填补漏洞，一是由法官填补漏洞，法官的意见构成先例；二是交给陪审团，他们的裁决是不加解释的，因而不是有约束力的先例，两者方法的选择在于案件与未来法律发展的关系。可见，在拉兹的观点中，他更强调了法官在解决争议时造法的权力，但他认为这种权力有保守性，应该谨慎的使用。
　　为什么存在法官的造法行为？西蒙认为由于判例中判决理由[22]的存在，通常我们认为判例中的原则和规则是通过判决理由表述的。由于表述和表述本身存在的差别导致了纷争的存在。让我们分析拉兹是怎样看待判决理由的，从弱的意义上说，判例中表述的判决理由不同于真正的判决理由，也许有些对判决重要的事实（无论是先例法院还是现法院的意见）并没有在判决理由的一般规则中表达出来[23]，因而，区别案件实际是发现真正的判决理由；而从强的意义上说，案件的判决理由没有问题，法院在区别先例时实际上正在改变在判例中制定的规则，就是名副其实的造法行为，当然这种造法要遵循基本理性。然而我们注意到，这两种意义有一个共同点，就是基本理性，换句话说，就是规则后边的正义观念（价值观念），根据法律判决案件时，我们必须以法律上认可的正义为依据，我们正是依据正义观念区别案件，对判例法某一领域的解说是对构成正义观念的规则和原则的解说，依据该正义观念建立的法律被视为最佳。出于这种考虑西蒙提出了抛弃规则的极端看法，他认为，由于规则难以清晰的表达出来，因而规则不存在，而我们现在所说的规则其实是为了掩饰依正义观念，社会政策裁判的随意性而杜撰出来。当然这是一种很偏激的看法，我们不能说由于普通法不能提供规则的规范表述，它就不是规则的体系，它就不能为行为主体提供可理解的行为标准了。
（二）规则背后
　　上文提到了规则后面的正义观念，也就是伯顿所说的“法律的目的”，[24]因而我们就必须暂时远离规则，从更深的层次理解法律推理的本质。
　　德沃金认为法律推理是一种哲学的或理论的推理，法官以如下方式检验法律意见，确定法律意见是否与合理解释国家强制力的政治道德理论相一致，即该理论既能回应法官司法权的历史上的法律传统，又能回应普通、终极的道德价值，这种道德价值是道德哲学和政治哲学基本的研究工作。德沃金认为，赫拉克勒斯是法官的理想模型，法官即使面对最难解决的疑难案件，也决不创造法律，法官可以不适用规则而适用一般原则，即使在适用一般原则有困难时，还可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。他提出“完整性”的法律解释论，这种完整性是指一种“政治道德原则”，一种“独特的政治理想”。[25]
　　孙斯坦[26]却反对法律推理要借助抽象的道德或政治理论，提出了“未完全理论化协议”，（38－45页） “未完全理论化”最初是指人们接受原则，而无需在具体的案件细节上取得一致，在孙斯坦的理论中，他将未完全理论化分为了三种情况：一是人们持有相同的道德和政治理想，并同意一致的法律原则，但在具体情况下却难以得到一种的观点，如我们知道谋杀是错的，但不同意堕胎是错的。我们信仰自由，却不同意增加最低工资。这种方法对制定宪法尤其有用，很多宪法包括未完全具体化的条款，有助于创造一定程度的社会团结和共同的尊奉。二是人们持有不同的道德和政治理想，但在中等原则上可以取得一致，却不同意一般原则和具体案件。第三种是孙斯坦着力探讨的，即人们持有不同的道德和政治理想，不同的原则，却可以在具体案件和较低级的原则上取得一致。他认为这种协议在现代社会中具有很重要的意义[27]。
　　我们怎样理解未完全理论化协议呢？首先要考察这种观点的理论背景。未完全理论化协议实际上是对一个多元化社会的肯定，法律之于社会异质和分歧所具备的重要品质和独特方法，就是“未完全理论化协议”。未完全理论化协议的最根本意义就在于为人们的思想自由保有充裕空间。一个多元的社会才会是自由的社会，而社会的多元首先是价值观念的多元，我们无法要求整个社会在基本原则和价值判断上永远保持一致。价值多元、意思自治，这是一个法治社会和自由社会的基本要求。内心深层次的关于善恶是非的判断往往是私性的，而且是无法以确定的规则预期的，那是法律的禁区，一个法官不能依自己所信仰的某种深奥理论来说服当事人，法律裁判仅仅是一个未完全理论化协议的结果，而不是观念和价值上的裁判，即使当事人败诉了，那么“他们输的是一个判决，而不是整个世界”。未完全理论化协议为保障人们的自由而设置了深层禁区，同时它允许人们彼此之间表达尊重和一定程度的互利，进而减少持久争议的政治成本。这对于法官和当事人来说都是一种最实用的方法，一种解决纠纷寻求秩序和保障自由的实用方法。[28]
　　“未完全理论化协议”在法律领域中是怎样存在和实际作用的？孙斯坦认为，现代社会中，规则和类推是在不能就首要原则达成一致意见的情况下解决纠纷的两种最重要的方法，因而也是未完全理论化的协议应用最为广泛的领域。规则实际上是立法者之间达成的一种协议，其所具有一个重要优点就是：人们可以从不同的基础向它们靠拢。未完全理论化的协议是法律推理的核心，类推推理之所以能够在一个以法治为宗旨的法律制度中具有持久性，根本的是由于在司法领域中允许人们达成未完全理论化协议。正是通过规则和类推中达成的未完全理论化协议，人们常常能够将法律纠纷化解，能够就某个具体的结果相互融合，而法律秩序也往往如此呈现。[29]
　　威廉姆斯的道德哲学为孙斯坦的理论提供了牢固的基础。他批判了传统道德哲学的“化约主义”，即将一种道德理论的目标视为找到某种单一的基础性的观念，也就是道德一元论，如功利主义、传统的快乐主义、完善论等，它们都倾向于将人类的道德行为化约为一种对世界的有关真善美的全面的本质的形而上学的解释，以自然的事实来定义道德价值、道德的善，以为道德义务和责任都基于某种理由，而这种理由实际上也就是某种非道德的好处。[30]从柏拉图以来，多数的哲学家都主张自己有关善的理论是客观的普遍的真理，都为道德指定了单一的、可以度量的原则，希望人们可以借助哲学的、抽象的、理性的反思，来指导自己的生活。由此哲学承担起给道德规范提供基础的神圣使命，而这都遭到了威廉姆斯的质疑和否定。
　　威廉姆斯否定道德以重建伦理哲学，借用元伦理学中的直觉主义的观点，即对于“什么是善，什么是正当、应当”这些道德概念，就像我们对颜色一样，只能直接去感知和把握，却无法下定义，世界本身是客观的，我们对世界的适当而无偏见的描述不应提及任何价值，价值判断在某种程度上是人们建构的，因此我们无法用非道德的自然事实来界说道德概念，重要的是我们能直接感受善和义务就可以了，而哲学所能做的最好的事情，由是观之，就是向已具有道德要求的人做出解释，告诉他们这些要求的来龙去脉。[31]当我们要在多种社会理念做出选择，哲学的功能，只能是通过分析，使它们的分歧清晰明白地凸显出来，这样世人就自会做出自己的判断。说到底，哲学尊重的将是个人的自由意愿。而对于概念的形成，正如维特根斯坦指出，类似于语言的学习，是自然的过程，然而正如语言的学习需要一种语言环境，伦理概念也当然成为文化的产物，且形成的是具体的伦理概念，从而导致伦理观念的多样性和伦理倾向的多元化，因此对伦理概念的解释需要社会解释的维度，概念怎么运作，怎样改变，必须洞察概念运作的社会组织[32]。

    四、法律共同体的实践推理

    佩恩提出了自己对普通法法律推理的解释，即一种“认知”的解释，他认为，在法律推理中，法官和律师所凭借的知识既不是某种高级的政治和道德理论，也不是“未完全理论化”的政治解释，而是专注于道德概念和道德信念的道德知识，并使之保持成功的对一种情况的道德含义进行裁判的现实能力。
　　佩恩以拉兹的作品作为论证的起点, 论述人是具有评价能力的生物，也就是说人会对世界做出有价值或没有价值的反应。一个好的生活是价值可以实现，无价值可以避免的生活，因此实现价值和避免无价值是人的利益。由于存在无可化约的价值的多元性，没有人可以在一生中实现所有价值，即使一个好的生活就是很多价值可以被实现的生活。因此有价值或无价值，实现或避免它们，分别构成了行为的理由，可以这样说，在价值方面的推理是实践推理的核心，而且当价值和无价值有首要意义时，这种实践推理可以被作为道德推理。而且这种方式的关于价值和无价值的推理是理性的，也就是说，我们根据我们对这些价值和无价值的本质的理解而进行推理。因此我们可以将这些价值和无价值概念化，因为正是有某物的概念，我们才可以对它进行思考，推理，形成认识等等。因此，在理解道德推理和一般的实践推理中，重要的是认识到价值概念[33]（“可评价”概念）的特征，以及这些概念所构成的世界的特征。
　　而这种法律推理就是，在我们掌握普遍的具体伦理概念，以及有关那些概念代表的，我们努力总结和记忆的知识（这种知识将明显表现出一个人的文化条件，如是否存在这一知识发展或保存的制度）的基础上，我们将那些概念适用于案件，以决定对我们来说道德上正确的回答。而这种回答通过提供价值领域的进路，进一步发展我们对价值领域的理解。
　　最后佩恩得出了这样的结论，普通法推理中，判例形成和记录了具体伦理概念，新的与道德相关的真实案件使我们通过决疑法凝练我们对这些概念的认识，即具体伦理概念在这种情况下彼此相互作用，促成我们对概念所代表的本质和作用方式的更深入的认识。在任何规范体系内，立法者提供惯例，即一些确定的方式，以确保各个具体伦理概念大致确定的界限，确保更有效率地遵守道德规范。而且，这些惯例与拉兹所说的认识根据和路径依赖有关，它们的获得取决于不同的文化和社会背景，受到很多因素，如宗教、经济条件等的影响。
　　由此，佩恩的法律推理观终于清晰的呈现于我们面前。首先，我们看到这种推理观的哲学基础，即本文第一部分提到的两个核心命题，即反基础主义和工具主义。维特根斯坦从语言哲学的角度，威廉姆斯从道德哲学的角度，都向我们揭示了基础主义和道德一元论的不可信，而孙斯坦更是从政治学的角度提供了一种现实的方法，即运用一种决疑法[34]，使案件通过研究每一结果的可能后果而个案式地予以解决，因为任何一个原则不可能总是压倒其他任何一切考虑因素；任何一种方法不可能总是完全足够，这就是一种实践理性的工具主义。
　　其次，佩恩的论述与其说是关于我们怎样运用法律进行推理，不如说是关于我们运用什么样的法律进行推理，而这到底是什么样的法律呢？佩恩认为，法官们的法律是由具体伦理概念及抽象伦理概念组成的价值观念群；法律不是单纯的规则，也不是单纯的经验，它是实践理性的产物；法律不是纯粹的认识对象，而是生动的富有生命力的社会实践，我们必须在这种动态的社会实践中理解法律，进行广泛的交流和充分的对话，以形成共识。并在法律的实践推理过程中，凭借法律的程序设定，推动理性的话语交流和理性共识，从而转化为实质的司法判决。可见佩恩的法律推理观包括立法推理，西方学者通常称其为道德推理。当人们对世界做出评价，规定出价值和无价值，并将其概念化、体系化，这本身就是一种道德推理的过程，也是立法过程。
　　最后，关于法官在司法活动中的司法推理，佩恩借助了“法律共同体”的概念，从而找出了一种不同于形式主义和经验主义的中间路线。形式主义推理观的机械逻辑论，使批判法学找到了落脚点，他们认为后现代主义已摧毁了法律客观基础的最后痕迹，从而揭示出司法判决的纯粹主观性，而佩恩的法律推理观则寻求了一种途径来替代那种认为法律要么是客观为真，要么是完全主观的观点，借用维特根斯坦的“解释性共同体”来理解，任何实在不能脱离观察而存在，而词语并不对应于柏拉图式的本质，它们的意义是由解释它们的共同体来赋予的。由此可见，一个单词的意义并不是完全不确定的，因为解释共同体对该词意义的共同信念已经限定了该词所表达的界域。由此看来，法律解释共同体制约着法律文本的意义。经管法律文本并没有柏拉图式的本体论存在意义上的客观意义，但它们的意义也并非就是主观认定的。解释共同体整体地给予法律文本以意义的能力推翻了法律推理是主观的断言，从意义是由共同体（而非个人）所建构的角度上说，法律文本可以说是有“客观的”意义，也就是说，意义不是主观的，而是主体间性的[35]。
　　法律共同体在不同的文化环境中形成了独特的“信念之网”[36]，以制约法律推理中的价值判断，法律共同体的成员通过先天或后天的、固有的或习得的而形成我们的知识结构和认知结构。具体伦理概念和抽象伦理概念的相互作用，形成了这个网，我们用这个网来看待新事物，接受新观念，尽量保持它的稳定性，但必要时，也要做出适当调整，而这种调整应尽可能是最小的调整，以保持我们信念之网的和谐。法官们通过长期处理普遍伦理价值的实践，以及对价值（该价值巩固了一种系统而成熟的实践推理过程）的特殊的习惯性选择的实践，最终达致对普遍伦理价值的本质获得的正确的信念。

    * 吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
[1] James Penner, Reader in law. LSE. Email: j.e.penner@lse.acuk. 伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：信托法，海外金融法，法律哲学，财产法哲学，法理学，法律推理。
[2] James Penner:Legal Reasoning, Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials. Edited by Penner, J.; Schiff, D.; Nobles, R. Butterworths, 2002。该文的中译本参见刘玥译：《法律推理》（未刊稿）。本文中凡引用到这章论述中的内容，直接在正文中加括号根据译文页码注明出处，不再另行加注。
[3] Kenneth J.Vandevelde, Thinking like a lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview Press, 1996, P. 109
[4] Holmes，Oliver Wendell , The Path of Law, Harvard Law Review 10 (1897) 457-78; Harvard Law Review 110 (1997)991
[5]实用主义是美国自皮尔士以来逐渐兴起的一个哲学派别。实用主义推理观则把实用主义和法律推理理论完美地结合起来。实用主义推理观的核心概念是实践推理，作为实践理性一般理论在法律领域的派生物，实践推理克服了逻辑推理固守法条主义的机械论缺陷，以此发现法律推理主体的主动性和法律推理的灵活性。而实践推理在不同的法学家眼中具有不同的含义。佩雷尔曼、麦考密克和波斯纳的理论中都使用到实践推理，但它们的意义是不同的。
[6] 狭义的法律推理，认为法律推理只是众多法律方法的一种，认为法律推理是以三段论为典型代表，甚至等同于三段论，参见谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社，第145页。国内学者对法律推理的概念目前还没有统一的认识，但普遍从广义上理解法律推理，认为法律推理不等同于司法推理，更有学者将法律推理视为法律思维学的核心范畴，参见张保生：《法律推理的理论和方法》，中国政法大学出版社，第7页。
[7] 在法理学教材中，法律推理问题从在“法的实施”中，调整为“法的运行”篇，并在张文显教授主编的《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》中，安排在第二章“法律方法论”，这种安排也反映了对法律推理地位认识上的前进。
[8] A.Aarnio et al., “The Foundation of Legal Reasoning”,转引自谢兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社。
[9] See A.Peczenik et al.(eds.),Theory of legal Science, p. Reidel Publishing Company, 1984,Preface.转引自谢兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社。
[10]在两种推理中运用的是两种理性，“理论理性”与“实践理性”，“理论理性”探讨的是关于情况“是什么”的推理，而“实践理性”围绕的是关于“应当做什么”的推理，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第75页。
[11]实践理性是一个被广泛使用的概念，真正近代哲学意义上的“实践理性”范畴的建构是以康德和黑格尔的哲学为代表，康德把提供认识的先天原则——先验的或先赋的观念——的“纯粹理性”与专门为行动设定的“实践理性”严格地从理论上加以区别，而黑格尔把“实践理性”范畴建构得更抽象和系统化。一般认为，实践理性是人们在共同的交往活动中形成的以共同经验、理论为基础的指导行动的相同的或类似的理解与共识，狭义的实践理性比较侧重于群体的实践经验。认为具有共同经验背景的群体，同时具有共同的或基本相同的价值观和理解结构。波斯纳等英美国家的经验主义、实用主义法律学说多是以狭义的实践理性为依据的。
[12] Kenneth J.Vandevelde, Thinking like a lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview Press, 1996, P. 109,转引自谢兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社。
[13]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版。
[14] Josef Raz在1999年于纽约举行的国际法哲学与社会哲学年会上发表了一篇文章： Reasoning with Rules，探讨了规则的性质对推理的重要意义，规则的规范性使其可以“独立于内容的证立”（content-independent justfication，从而实现 “规则允许在意见相左下形成共识”。参见颜厥安：《客观性与融贯性——由几篇文献检讨法律论证的基本问题》，http://law-thinker.com
[15] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第23页。
[16] 这实际上是以公共理性代替个人理性。拉兹的服务性权威理论给予这种裁决以合理性，权威论由依赖论、常规证成论以及优先论组成，它们赋予了服务性权威以合法权威的地位。权威机构必须考虑一切相关理由再作出决定。这实际上是一个道德命题,对权威行使权力的方式提出了正当化的要求。如果某个指令是由一个权威机关按依赖论的要求发布的,那么,该指令就集中了它颁布之前的各种理由,是对先前存在的理由进行权衡得到的结果。每个法律都依赖于该法律被通过之前就存在的适用于其对象的理由。遵从权威机关的指令应该使人们更接近理性,其结果更接近正确理由所产生的结果。一般地讲,声称享有合法权威的机构应该能够使人们作出相对而言更好的选择,虽然并不是在每一情形下都是如此,但权威应该通过其治理给其治理之下的人以这样一种信心和信念。立法者作出的决定就具有优先地位,当道德、后果和诺言等因素与之相冲突时,行为者必须遵从法律规定。参见李桂林：《拉兹的法律权威论》，《华东政法学院学报》，2003年第5期。
[17] 奥地利籍哲学家（Ludwig Wittgenstein,1889－1951），代表作《逻辑哲学论》，《哲学研究》。哈特的法理学深受维特根斯坦哲学的影响，所谓第一级规则和第二级规则的分析模式的基础正是典型的“语言游戏”论。季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999版，第404页。
[18] Philosophical Investigation,transl.G.E.M.Anscombe,Oxford,1953。转引自[美]博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第128页。
[19] 在理解和解释历史、文化作品时，不能采用与自然科学相同的因果关系的说明方法，而必须要运用理解的方法，“理解”意味着法律文本的内容不是“外在客观”的，有待说明的，而是主观性的，是具有历史性的人通过具体的法律实践创造出来的。参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，第190页。
[20] 哈特在回答什么是法律的疑问时，也指出，不仅法律存在这种既有明确的标准的法律、又有引起争议的边际情况的现象，而且几乎所有对生活世界的特征进行概括分类的普通如此，也都必然存在这种现象。标准情况与边际情况之间有时只是程度的比较，参见 [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版。
[21] 对普通法的法律推理过程的研究，西方学者有很多实证的研究，参见[英]麦考密克：《法律推理和法律理论》，英国牛津大学出版社1978年版；[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社；[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、谢兴权译，中国政法大学出版社；[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社。
[22] 普通法审判中区分判例中的判决理由（ratio decidendi）和法官意见（obiter dicta）, 只有判决理由才能作为先例而具有拘束力。
[23] 法律经验主义提出，存在于法律条文、判例中的法律规则只是构成法律的次级事实，在这些次级事实的背后，还有许多初级事实或是所谓的原始事实（first-order or primary facts），由司法人员、法官和其他与这些复杂法令相关的人士的实际行为所构成。[英]罗伊德：《法律的理念》，联经出版事业公司1997年版，第99－100页，转引自葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，第172页。
[24] 参见[美]史蒂文· J· 伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭，谢兴权译，中国政法大学出版社，2000年版。
[25]参见[美]德沃金：《法律的帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年版。
[26]凯斯·R·孙斯坦(Cass R. Sunstein) 在芝加哥大学同时担任政治学与法学教授。其专长是宪法学和法理学，年龄不大，但著述颇丰。
[27] 未完全理论化协议具有政治协议的色彩，它强调的是具体结果的一致，因为能保持社会的稳定，促进自由民主和自由法律体系的实现，并留出开放的空间，容纳不断演进的道德价值观念，同时，这种妥协式的司法判决能使法院高效、稳定的运作，法官对自己的善和正义观念的谨慎援引，也符合法治的要求。参见《法律推理》（未刊稿）。
[28]韩光明：《法律如何在多样性中寻得秩序、保障自由？》 <http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15776>。
[29] 凯斯.R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版。
[30] 何怀宏：《伦理学是什么？》，北京大学出版社，2002年版。
[31] 陆扬、李美红：《伯纳德·威廉姆斯：一股超越了善恶的生命力》，
http://www.chinese-thought.org/modules.php?name=News&file=article&sid=83。
[32] 威廉姆斯将他的具体伦理概念确定为具有文化具体性的伦理概念，伦理概念或者在由文化创造的意义上依赖于文化，或者在由文化实践调整的意义上依赖于文化。
[33] 拉兹将价值概念分为两种，具体价值概念和抽象价值概念。这两种概念在我们的道德推理中具有不同的功能，具体伦理概念是只可以通过特定团体的复杂文化或社会实践创造、维续或习得的价值。对具体伦理的概念的理解由抽象价值概念提供，它能提炼出具体伦理概念的一些特征作为价值观念群，抽象和具体概念是彼此独立的。具体概念必须由相对抽象的概念解释，从而满足可理解性的要求。另一方面，抽象概念，尽管由较具体的概念构成，仍然具有开放性方面：归入其中的新的具体概念能够一直出现，这使抽象概念相对独立于同时归入其下的具体概念。
[34] 伦理学中的决疑法是指对于那种一般道德原则不能直接应用其上的个别道德案例的一种研究，即在实践中出现与原则相悖的情况时，加进来一些补充原则，使实践与原则恢复一致，使实践在道德上讲得通。
[35]与此种理论相关的，如法哲学家们（如A.Peczenik）借用库恩的“范式”概念，提出了“法律范式”一词，解释它对法律推理客观化、合理化的意义；除此，德沃金的“法的整体性”，波斯纳提出的“法律共识”都是有助的理论资源。
[36]史蒂文·J· 伯顿在分析疑难案件时，也提到了法官的“信念之网”，参见[美]史蒂文· J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭，谢兴权译，中国政法大学出版社，2000年版，第148页。