法律论证理论的类型（下）

2005-11-03 20:23:40 作者：亚历山大·佩岑尼克 来源：gangou.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    于庆生/译   

五、本文作者的理论：

我自己的理论受到了泽西·符卢勃列夫斯基、奥里斯·阿尔尼奥、罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）(cf., e.g., Aarnio, Alexy and Peczenik 1981)，以及最近的伽普·哈格（Jaap Hage）(Hage 1997 and Hage-Peczenik 2000 and 2001)的影响。我总是聚焦于法律推理的连贯性的重构，只是把比较深奥的哲学作为帮助理解律师如何思考的工具来使用。在提供这样的哲学工具的著作中，我们应该提到柏林（Berlin）1998年关于价值多元主义的著作、库玻（Copp）1995年关于社会本位伦理学（socially centred morality）的著作、哈克（Haack）2003年关于认识论之基础论（foundherentism）的著作、莱勒尔（Lehrer）1997年关于认识论之融贯论（coherentism）的著作、史密斯（Smith）1994年关于道德理论中的陈辞滥调的著作，以及斯万顿（Swanton）1992年关于广泛的反思均衡（wide reflective equilibrium）的著作。近来，我还被如下的文字深深打动：

一个负责的哲学家只能系统地研究，除此之外没有选择。……任何一种哲学立场的完全充分的发展，都必须考虑到这样一种历史的观点，即他自己的思考是如何适应于更为宽泛的事物之体系的。（Rescher 2001, 43）

法律推理的重构包含着哲学性的反思。核心点在于，几乎所有的法律思想因为对于连贯性的依赖，都是可取消的、不可量度的（outweighable）和正当的。法律教义学是法律思想最为复杂的形式。我最近的一本著作（Peczenik 2004）广泛地论述了法律教义学。尽管法学家们以一般性为目标推进了法律教义学的发展，但是任何一种学说都存在源于道德关怀的考量的反例。

在叙述这一事实时，我的理论是描述性的，而不是规范性的。但是，它也是由作者作为法律上合宜的来做规范性地介绍的。换句话说，我的理论不仅是描述性法律教义学，­而且是部分描述性，部分规范性的，它本身属于一般法律教义学。

我认为，有效规范总是社会的，部分地内在于法律和法律实践，部分地以非正式方式在社会中发展。在这一规范性的社会中心理论（society-centred theory of normativity）的背后，存在着一种怀疑论的元理论。作为一个怀疑主义者，我怀疑任何一种形而上学、任何一种道德理论、任何一种认识论，我也怀疑任何一种反形而上学理论、任何一种道德虚无主义和任何一种知识的解构（deconstruction）。但是，即使是怀疑主义者也必须生活，这意味着对某种事物的信仰，虽然不太行得通。没有什么是确定的，但是对我来说，法律内在的规范性比相互争议的道德理论的规范性要确定的多。

我的理论是与苏珊·哈克（Susan Haack）关于知识的一般性理论相一致的。苏珊·哈克的理论告诉我们，知识是一种与经验性的证明相联接的连贯性体系。证明就像是解决填字游戏的难题，而经验性证据就像是解决这一难题的线索。(Cf. Haack 2000 and 2003)

几年前，在假定法律教义学是部分的描述性，部分的规范性时，我已经论述了所谓法律数据(Peczenik 1989, 143-144)。数据可以说是知识的“输入”（input）。对于法律研究来说，法律文本、相关政治现实的描述，以及法官的判决都是这种数据。法律研究应该试图将它们整理进一个带有信仰与偏好的连贯的体系之中。

道德哲学家经常讨论的是反思的均衡（reflective equilibrium），而不是连贯性。法律知识领域的反思均衡必须由经验性的证据加以限制，当然也受到其他因素的限制。

约翰·罗尔斯以如下方式在他的理论的特定语境中描绘了反思均衡的特征：

通过回溯与前行，有时变更约定情况的条件，有时撤消我们的看法……我认为，最终我们会发现关于初始状态（initial situation）的描述，它即表述合理的条件，也产生与我们经过适当删节和调整后的深思熟虑的看法相和谐的原则。（Rawls 1971, 20）

    我认为，法律证明中反思均衡的想法需要某些修正。这一均衡并不是自由的，它是一种特殊类型的均衡，也就是说：广泛的、受限制的、被分割的和充满通常被认可的陈辞滥调的。

单纯的反思均衡对于法律教义学而言太狭隘了，我们需要一种更为宽泛的均衡。在伦理学中涉及到宽泛的反思均衡：

宽泛的反思均衡是一系列由特定人持有的连贯的、三重的信仰，也就是说：（1）一组特殊的道德判断；（2）一组道德原则；（3）一组相关的背景理论，这可能包含道德的和非道德的理论。……这个人可能回溯或前行，修改他最初的深思熟虑的看法、道德原则以及背景理论，以便达到一种由（1）、（2）、（3）合成的均衡点。（Daniels 1985, 121; cf. Swanton 1992, 11ff.）

对于单纯的反思均衡观念的另一法律教义学偏离是这样的。一名法律学者在对原则和看法进行相互调整时并不是完全自由的，但是他又必须在法律所加的体系内做出调整。最终，法律教义学中的广泛的、限定的反思均衡被分割了。每一种法学理论都应该以与其自身有着内在一致性的规范为根据。然而，理论有着不同的范围。某些是相对狭窄的，如侵权法中的“相当因果关系”（adequate causation）理论；某些则贯穿了法律的整个分支，如私法。不过，对于法律教义学而言，存在着一种完全协调的、作为整体的结构，并且接纳、推理和偏好的综合体系对于法律是适当的。法律教义学的目的不仅在于法律体系内在的均衡，还在于与社会学或哲学的背景知识的均衡。法律与道德或政治有着规范性的联系。

法律教义学中的反思均衡是围绕着通常被接受的陈辞滥调来筹划的，而不是围绕严谨精确的观念。对于人类思想来说，陈辞滥调的重要性不能被过高估计。这一点不论是在科学领域，还是在道德领域都是显而易见的。尤其是，米歇尔·史密斯（1994, 39ff.）的描述，他说下述的陈辞滥调“包围着我们的道德范畴”，即某些人表示道德判断是专门实用主义的。还有支持我们的道德判断之客观性的陈辞滥调。其他人则告诉我们道德与天赋之间的关系。还有人研究道德的本质，也就是对人的关怀和尊重，如此等等。有些陈辞滥调则涉及到程序，如反思均衡。

通过依赖于接受和偏好的综合体系，所有那些对于法律中的反思均衡所加的限制，最终都成为无可非议的了（cf. Hage 2004, 100）。依次，这一综合体系又受到经验性证据的限制，限制的方式就是前文以苏珊·哈克的理论为基础所做的说明。

这一理论虽然复杂，但它有一个简单的要点。这一理论承认律师的推理必须停留在由政治体系所划定的范围限度内。另一方面，它也认可总体上的律师和部分的法律研究者可以并且应该以最理性的方式对法律进行再加工。只有通过后者的理性的规定，法律推理才能既协调一致，又符合正义。只有通过这一方式，它才能促进社会稳定性，而社会稳定性是发展和经济增长的必要的条件。 

参考文献：

[1]奥里斯·阿尔尼奥，1997，理性与权威：关于法律教义学的动态示例，安大略：达特茅斯；

［2］奥里斯·阿尔尼奥、罗伯特·阿列克谢、亚历山大·佩岑尼克，1981，法律推理的基础，法学理论2: 133–58、3: 257–79和4: 423–48；

［3］以赛亚·柏林，1998，价值多元主义，纽约书评Vol XLV, Number 8. http://www.cs.utexas.edu/users/vl/notes/berlin.html

［4］戴维德·库玻，1995，伦理、规范与社会，牛津：牛津大学出版社；

［5］诺曼·丹尼尔斯，1985，伦理学中接纳理论的两条进路，戴维德·库玻、戴维德·齐默曼编：道德、理性和真理，120－40，渥太华：卢曼与埃尔黑尔德出版社；

［6］罗纳德·德沃金，1986，法律帝国，伦敦：方塔纳

［7］斯韦恩·英，2003，一致与不一致的分析——法律与法律理论的部分参考，Dordrecht: Kluwer；

［8］威廉姆·N·埃斯科瑞奇，1991，能动法定解释，哈佛大学出版社；

［9］苏珊·哈克，2003，为科学辩护——在理性范围内，阿姆赫斯特、纽约：Prometheus Books；

［10］J·C·哈格，1997，规则推理，Dordrecht: Kluwer；

［11］J·C·哈格，2004，法律与一致性，理性法，Volume 17 Number 1: 87-105；

［12］J·C·哈格、亚历山大·佩岑尼克，2000，法律、道德与可反驳性，理性法，Volume 13 Number 3: 305-25；

［13］J·C·哈格、亚历山大·佩岑尼克，2001，法律内在论，皮埃尔鲁吉·奇阿索尼编：法律应然，141-70. Turin: Giappichelli；

［14］卡尔·拉伦茨，1983，法学方法论，第五版，柏林：Springer；

［15］凯斯·莱勒尔，1990，知识理论，伦敦：Routledge；

［16］凯斯·莱勒尔，1997，自我信赖：对于理性、知识和自主的研究，伦敦：Clarendon；

［17］德尼尔·麦考密克、罗伯特·S·萨默斯合编，1991，条文解释：一种比较的研究，Aldershot: Dartmouth；

［18］德尼尔·麦考密克、罗伯特·S·萨默斯合编，1997，判例解释：一种比较的研究，Aldershot: Dartmouth；

［19］亚历山大·佩岑尼克，1989，法律与理性，Dordrecht: Kluwer；

［20］亚历山大·佩岑尼克，2004，法学：法律哲学论文集，Vol. 4. Dordrecht:Kluwer；

［21］奥佛·拉班，2003，德沃金的“最佳见解”要求和法律理论的适当方法论，牛津法律研究杂志Volume 23, Issue 2, June 2003: pp. 243-264；

［22］约翰·罗尔斯，1971，正义论，牛津：牛津大学出版社；

［23］尼古拉斯·雷歇尔，2001，哲学推理：对于哲学化方法论的研究，Malden, Mass.: Blackwell；

［24］米歇尔·史密斯，1994，道德困境，牛津：Blackwell；

［25］克瑞斯丁·斯万顿，1992，自由：融贯性理论，Indianapolis, Ind.: Hackett；