“概念法学VS自由法学”的法解释学命题考察——写在“民法典”之前

2005-11-03 21:34:57 作者：夏贞鹏 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    内容简介：法律解释学提出的第一个问题是法律是否需要解释。在学说史上，这个问题并不存在一致的答案，法学界最主流的学术事件是19世纪以来“概念法学VS自由法学”的长期争论。自由法学在这场讨论中主要地是从法律的外部立场讨论事实与法律不存在一一对应的严密关系，因此法律需要发现，旧的法律需要新的解释；概念法学使用“法律适用”回避法律需要解释的说法，但仍是我们现在一般理解的创造性法律解释。    
     一、
      “一般说来，我们是在两种意义上使用法律解释这一概念的，其一是指一种方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺；其二是指一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式”①，法律解释学的历史如果被认为从古罗马五大法学家教授法的时期就已有之的话②，它是指方法上的，甚至只能说是 “实践”上的，而不能说已形成一门研究法律解释的学问。西方人自己的教科书告诉我们③，那时，罗马人的智慧多用在日渐丰富的社会和贸易生活中，如果说法是“实践的理性”的话，一点也不奇怪，“罗马人依靠他们在这一实践上的天才，在法中找到一块完全适合他们的智力活动园地”，所谓罗马五大法学家并不是我们现在所说的“学者”、“专家”，一开始他们只来自大的家族，而解释法律的活动，他们看作是对公共生活的贡献，不接受报酬，不开“学术研讨会”，不评职称，准确地说，他们更像是精通法的政治家，而不是学问巨细；即便是在罗马共和国末期，法学家阶层得到扩大，其中少数人甚至占据极为显赫地位，圈子里渐渐有了指点与被指点（指传承）、如切如磋（指商榷）的“学术”气氛，“似乎”越来越像现代的法学学者，但他们根上的思维方式仍然是没变，在英国学者眼里，“他们既有学者的特点，又具有实务律师的特点”，他们关心的仍是现实中的实践问题，而非理论问题。正因为这样的实用，五大法学家的理论成果很快就被查士丁尼收进《民法大全》之中用于现实规范。在这之前，大名鼎鼎的西塞罗先生也不过一干过律师的政客，其主要志趣与其说针对法学“论义务”倒不如说是针对以理服人的政治艺术。因此，作为一门独立意义的法律解释学的历史的考据，具体就要分析法律解释学的内部要素，它缘何诞生，要回答那些问题以及如何回答等等④，而在这些问题上，很早很早以前的“法律解释”比如罗马法学家、比如13、14世纪的“法律解释学派”⑤，连法官和君主、贵族、教皇等标准“统治阶级”之间的权力关系问题都无从下手，何谈法律解释学？近代革命刚刚成功之后的资产阶级新锐们“分田分地真忙”，哪里又想得到我们即将顺从民“意”的立法需不需要解释？因此，我们认为19世纪以来的 “概念法学VS自由法学”才揭开了法律解释学“理论的”序幕。
     二、
     延续笛卡尔以来乐观主义的理性传统和孟德斯鸠确立的三权分立的政治框架，19世纪的法学跟18世纪相比，具有了特定的政治学领域之外但仍然藕断丝连的学科主题，在19世纪以来的法学家们看来，附庸在政治之下的法学思潮同与政治规范“彻底划清界限”的纯粹法理学一样不可思议。告别单纯呼唤法治、人权，成熟的法学越来越多地谈论法律本身，首先扑面而来的是理性法的余波，原来它只是被作为为权利而斗争的政治武器，人类因为自明的理性，自然而然地具备主体权利，“人人生而自由却无时不在枷锁之中”⑥，是因为人们之间订立的社会契约，人们服从法律的客观秩序是因为它本就应该是我们“同意”的；现如今年头变了，时代的精神变得务实而细致，携理性法的余风，法律科学主义的观念笼罩上空，这种观念信任人类理性的能力⑦，自认为人类能制定出逻辑严密、内容详备、条理清晰、能涵盖一切生活关系的法典，法典是“被写下来的理性”，其本身业已构成一个自足的法源体系，依据此法典将人类生活纳入法律的轨道之中，实现法治和进步。拿破仑制定了长达2281条的《法国民法典》之后着实为之迷恋了很长时间，他深深感叹，战争能征服世界吗？No，法典才能征服世界。巴尔扎克在谈到他最喜欢读的书时，并不像现世人们对昆德拉《生命不能承受之轻》这样的钟情一样，他迷恋的不是任何一部声情并茂的文学作品，而是“用词讲究、逻辑严密的《拿破仑法典》”⑧，可见当时对人类理性、制定法律、设计制度的能力相当的信仰；结果在司法上，回应我们的法律解释学问题——法律是否需要解释？——其答案不言自明，那里是没有法律再需要解释的论调空间的。既然法律本身是完备的、无漏洞的，那么法官的判决不外是“法律的精确复写”，法官也不过是“宣告法律的嘴”（孟德斯鸠语），是“自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”⑨，法律出，人消退，在这一司法过程中，是无需法律解释的。《法国民法典》第5条甚至将之明文申明，“法官对于其受理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决”。在法典万能主义的思潮下，“判决就是判决”，无所谓判例存在，法官造法纯属极其荒谬之事。这样看来，如果允许理论介入司法的研究，除了曾经时髦的政治、权力研究之外（比如三权分立），就司法过程而言，只有可能是存在“法律适用”的概念，而无我们现在理解的法律解释⑩，这正是我们今天提到的那些“概念法学”前辈起步的地方。一开始它以法国“评注法学派”的面目出现，与法典编纂的运动相伴，这种法律观念建立在这样一个理性、科学、系统的成文法之上，成文法既出，法学家唯注释、教授乃可，如葡萄牙籍注释法学家费雷拉(Ferreira)所言，“尽管许多时候我们解释并就改善法律的方法表达我们的意见，但我们的意图仅限于解释条文中的内容以及法律规定应如何得以贯彻和完善。……那些求助于法律评注的人所希望的主要是了解法律中的内容和如何才能执行和符合其中的规定。”11市场在此，于是出现众多法学高手，比如杜兰托(Duranton)、德谟洛比(Demolombe)、特洛皮朗（Troplong）等人，对源于罗马法的种种法律概念、法律原则、法律规范作出了精深的研究，使之行止于新行法典之中，直到今天有些仍通用于世。司法实践即便是复制法律，也得需要基本法律概念、法律规范结构的分析和法律概念之间的逻辑推演，自不待言，但是否仅此而已？法律适用是否可以无所不包？法律释义学是否可以独步天下？法官是否一直缄默？——一句话，是否需要法官面对个案时进行法律解释？
     从判断法律是否需要解释始，就进入了法律解释学的研究视野。但是否存在这样一部完备无缺的法律，是否存在一种无所不能的人类理性？法官仅作“依概念的计算”是否可能？19世纪对“科学”的迷恋，尤其是自然科学的辉煌成就进而增强了人类对自身理性能力的自负，在人文学科那里，也想按“人是机器”的前提作出种种规划，法律是冷静的理性，首先立法是客观理性的正确体现，其次法律的实践是理性主体所践行的理性行为，司法无非是公文格式化的处理机制，采用大量的“复制”“粘贴”等工序就履行了职责。然而，我们的问题是，人们借以实践法律的理性是有限的还是无限的？是有条件的还是无条件的？
     在哲学认识论上，自始至终与大陆理性主义相对的英美经验主义就对人类理性提出过怀疑。始祖休谟断言，“那种超验的理想理性并不存在，实际存在的只有人类各式各样的欲望与要求、与此相联系的喜恶嗜好。”12在大陆学术传统里，无论是马克思以来的相对主义者还是20世纪活跃在思想界的胡塞尔、海德格尔、伽达默尔几位大师那里都能发现有限理性的足迹，后现代哲学，主要在德里达、利奥塔和福柯那里甚至颠覆了理性和启蒙；在生存体验上，设想的理性社会无非是冰冷的科层架构，之中的人个个是自我计算之人，人势必会活在“殖民化的生活世界”之中，活在社会体制的铁笼之中，这就是异化造成的对人类理性的恐惧；最后，在经验事实上，战争、冲动、甚至是经济生活的动荡，科学探索的步履维艰都实证了人类理性的有限和受约。13
     然而在法学史上对概念法学的批评不是来自这种外部的怀疑甚至破坏性力量——如果从他们那里出发，法律的自主性和确定性本身就会失去根基，一切基础都坍塌了——批评来自一种号称“自由法学”的运动。在大陆法系国家，这种抨击首先来自奇怪的耶林14——先是概念法学的拥趸者，后是自由法学的奠基人。耶林在《法学的扯谈和认真》中点名批评了概念法学的集大成者——潘德克吞学派，耶林认为法律是人类意志的产物，是社会的产物，其产生有一定的目的，受目的律之支配，“法之目的对未来法学犹如北极星之于航海者然”，故此解释法律必先了解法律的目的，“概念的操作一旦脱离自己的目的，概念法学也就成为游离于实际生活之外的逻辑游戏。”15足见耶林主张之“目的法学”并不抨击“概念”，甚至他本人从生活中发明了“缔约上的过失”这一民法概念，16他只是操心“概念的操作”而已。
     自耶林振臂一呼之后，形成了强大的自由法学运动，弥漫于20世纪的法学天空，自由法学以科学学派、社会法学、利益法学等面目呈现在“读者”面前，构成强大的对概念法学的批判浪潮。惹尼之法律科学学派，来自法兰西，自然针对法国“评注法学派”发言，所谓“科学”，意指从“已给”之中引伸“法律的实质性原则”之技术耳，但惹尼只是迂回地在技术理性狂热之中选择了以退为进之策略，他明文宣称自己并不企图从变化多端的社会关系自由解释法律，而强调“自由的科学研究”，但惹尼的技术科学可远非概念之间的运作，而是“在全部实证法律中，代表了形式与内容的对立，……这种形式是已给的人工构造物，是行为而不是理智的产物。这里，法学家的意志可以自由运动，只受法律的预定目的的指导。”17惹尼又回到目的之中。埃利希同样使用了“科学的自由寻找”之词，他在《法的自由发现与自由法学》一书中这一伟大的引伸使他得以行迹于大陆法系与英美法系之间，卡多佐法官志同道合地多次引用到他的法社会学观点。埃利希宣称，“无论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心都不在于立法、法律科学，也不在司法判决，而是在社会本身。”18法官的判决过程也得是一种挖掘社会“活法”知识的“法律的自由发现”，仅靠那点成文法规则是远远不够的，法律一旦制定，既已成为过去。正是他在这里出色的发挥，影响到后人谈“法律发现”即为之色变，简直就等同了自由发现（后文对此将有分析）。利益法学的代表人物是海克（heck），该君著作等身，不是直捣概念法学之黄龙的战书，就是标新立异、大讲特讲“利益法学”的宣言。海克批评了概念法学的守旧和机械化思维，它对法官正确判案几无裨益，倒让法官以概念不易明确逃避责任，他主张利益才是法律的源泉，不仅“是利益造就了‘应该’的概念，法律命令来源于各种利益的冲突”，而且因此在制度存在的背景下，法官必须受现行法律的约束，在此，法官是遵循立法进行利益衡量；在法律不健全、出现矛盾时，法官创造法律，保护那些立法者认为值得保护的总体利益，法官的工作就是“在既定的法律秩序的范围内，使各种利益协调起来”。“利益法学是为适应法律的实际目的而创设的一种方法，其目标是发现法官在处理案件过程中应该遵循的原则。”在这里，海克的利益衡量露馅了，他沿袭了耶林，耶林早在德国民法典颁行之前，就架构了目的和利益的必然关联。一位勇敢宣称“为权利而斗争”的呐喊者不会不把目的理解成彼此相联的利益，“利益是人类本性的东西，但是人们为了实现自己的目的，就必须将他自己的目的同他人的利益结合起来”19，在这个对称句型中，目的和利益简直就是一回事。总而言之，他们都是主张法官的操作应当是自由的，而不应沦为格式化的机器。在这场风卷法学界的自由法学运动中，学者们揭示了与概念法学截然不同的对法律的认识，按日本学者碧海纯一的概括，自由法学主要的观点是认为国家成文法不是唯一的法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体中的“活的法律”，法学也兼有实践的品格，中间夹有复杂的价值判断或利益衡量，因此，在法律解释问题上，法律体系的逻辑自足性是有问题的，法律本身存在漏洞是必然的，因为事实与法律的绝对对应关系是一个基本的法律神话，人类不可能预知一切，也不可能认知现存世界的全部；相应地，概念法学主张的法官依概念而计算的逻辑操作也是成问题的，法律解释的过程不得不“深深地嵌在社会之中”，考虑成文法的目的、价值判断、利益衡量等社会问题。20
     三、
     在英美法系国家，法律认识并不是如同大陆法系那样基于成文法的存在谈论法官如何适用法律，在英美法系的传统里，法律并不是制定的，不是创造的，不是人类理性设计的（不管这种理性是何种程度的理性），法律从来就是“发现的”。21正因为此，英美法官的每一个判决就构成了一个发现的法律，再加上“遵循先例”原则的适用就构成了学者们所说的判例法传统。在这一传统的背后，我们看到英美国家受到的自近代以来的经验主义哲学的巨大影响。既然法律（判例）是由法官逐一发现的，所以不存在法律是否有漏洞的提法，而只有已被发现和未被发现的法律，“法律原本存在，其系发现而来”，法官就得时时刻刻为发现法律活着。因此，英美法系并不存在刚才我们所说的法官是否是僵死的机器的问题，但这并不意味着“法律发现说”没有一个开放的解释。恰恰相反，如何发现法律，发现的法律是否需要解释，在什么时候需要解释，解释后的法律如何导引出新的法律或判例仍是一个未决的问题，答案也不“唯一”。
     与“概念法学”这个词尽管不同，但其精神相通，英美国家更经常称概念实证主义思维为“法律形式主义”，它在哈特《法律的概念》那里名扬四海。哈特对法律形式主义的评论是：“它们都试图掩饰或贬低一般规则被规定下来之后作出这种选择的需要。它们这样做的方法之一是凝固规则的意义，以便该规则的普通术语在规则适用的每一场合均有同样的意义。为此，我们得抓住显现在平常案件中的某些特征，并主张把具有这些特征的任何案件置于该规则范围内是必需的和充足的，而不管它还有无其他什么特征，以及以这种方式适用规则可能出现的社会影响……我们分类的严格性会与我们制定或维护规则的目的对立。这一过程的终结将会是法律家的‘概念天国’，当一个一般词语不仅在单个规则的每一次适用中，而且在它出现于法律体系的任一规则中，都被赋予同一的意义时，就到达了天国。人们无需作出任何努力，只需根据词语不断复现时的不同具体问题来解释该词语。”22哈特说的准确而富有哲学的概括气息，虽然他没点名，那不是他的风格，但他说得确实不错，他很清楚他的前辈成功在何处又在何处失足。在这条学术谱系上，奥斯汀除了一个法律与道德的分离命题外几乎没做什么，尽管这非常基本、说明白也非常艰辛；边沁努力扫除民主色彩的功利主义法学所必须跨越的精英主义障碍，他面前横亘着柯克和布莱克斯通两座大山，二君致力于法官独特的人为理性理念和践行已影响久远。在此，边沁走得太偏而不是太远，他触动了普通法的基础，也全然抛弃了“发现”传统，因此注定“无论是英国国会还是美国立法机关都没有对（边沁极力主张的）法典化表现出很大兴趣”。23美国人愿意接受“作为科学的法学”，但不能容忍法律的确定性剥夺法律人的职业化自主的“最大多数人的最大幸福”论调，这写在我们哈佛首任法学院院长兰德尔先生的脸上，24从兰德尔那里流行起来的“案例教学法”一方面让学生学会规则与案例之间的推论过程，已经发现的法律即成千上万的司法决定即是可归纳可推理的素材，通过法律推理必将到达诸多法律原则的彼岸；另一方面它又使学生置于不断的苏格拉底论辩之中，使众位同仁明白法律上答案获取之不易、“法律发现”之艰难。
     本?卡多佐并未学在哈佛，他既没有与柏拉图为友，又没有与亚里士多德为友，这位“毕业”于哥伦比亚大学的高才生的主张并不像他的私生活那样不易走进，他在《司法过程的性质》的演讲中揭示了自己当法官办案的心得体会，一开始他便显得动感十足，他那次是对年轻人做的讲座，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点……今天的规则很难，但可能会，与它昨天的对立规则相般配”，他善于使用这种既含有倾向又不落把柄的语言，“没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的”，在此，他愿意与赫拉克利特为友，紧接着他直奔主题，“在永恒的流变中，法官们所面临的实际是一个双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由”，他还没忘读书时德怀特给他的教诲，“然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向，”该原则的指导力量将会沿着逻辑的、历史的、社会学的路线起到作用，“法官作为立法者”，当他考察统统这些影响法律进步的力量时，“在某个具体案件之中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”25他绕来绕去终于表态了，他愿意与经验主义为伍、与实用主义为伍，在这方面卡多佐成了霍姆斯的接班人。从霍姆斯那里，一种现实主义的处理问题的方式与法律形式主义交锋了。“法律的生命并不在于逻辑，而在经验”的宣言吹起了战争的号角，对形式三段论这东西，霍姆斯的态度是——“反感”，波斯纳用了这个词来形容。霍姆斯在《法律的道路》中有针对地写道：“这种观念（形式三段论）认为一套特定的制度，譬如我们的法律制度，能够像数学依据一般公理的指导一样来设计。这种错误是经院派的天性”。这是因为“逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。但是，确定性常常是一个幻想，而和谐也并非人类的命运，在逻辑形式的背后存在一相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断，这千真万确。它是整个诉讼的基础。你可以赋予任何结论以逻辑形式。你总是能够在契约中暗示某一条件，为什么要暗示它呢？因为你有对某一共同体或阶级实践的信仰，或者因为你对政策所持的观点，简言之，是因为你对不能用数量确切衡量的，因而无法找到逻辑结论的事物所持的的态度。这些事物实际上是一个战场，在这儿不存在一劳永逸地解决问题的定论，这里的决定只是表明特定机构在特定时间特定地点下的偏好。”26就是这样，霍姆斯和卡多佐扯起了美国“自由法学”的旗帜，以法官的名义。
     从法官宴会回到朗朗读书声的校园，我们的理论家们并不“赋闲在家”，争论同样不断。在纯粹法学代表人物凯尔森那里，他对“法官造法”的解释是——一种对法律解释的解释，如果法律对于案件里的被告未规定原告所要求的义务，法官得以以立法者的身份判决时，并不是弥补法律漏洞，而是在现行法阶层体系中增设一个不同于其他一般规范的个别规范，该规范的效力源于上级规范，而非法律缺乏该规范。27言外之意仍是没有不圆满的法律，只有未被发现的法律，留下的问题便是如何发现这未知之法。哈特把这种现象归结为“空缺结构”(open texture)的问题，“次要规则”是解决这一问题的法宝。他指出以语言方式表达的法律，恰如语言一样，在特定的场域下具有确定的意义，它也恰如语言一样，具有核心地带和边缘地带，“任何判例或立法，无论他们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出（法的）不确定性；它们将具有人们称之为‘空缺结构’的特征。……因为我们是人，不是神。”28因此，在这些领域，不是允许而是义务，次要规则或言第二性的规则赋予法官的权力——与义务、责任相伴的权力，那就是法官必须担当起法律解释的职责，面对案件，形形色色的案件，“法庭有权决定法律是什么”。然而在弗兰克、卢埃林等现实主义法学家那里，法律发现论的推导结果是规则怀疑主义（甚至有人走向了事实怀疑主义），法律是发现的，法官发现法律的过程被看作是法官“刺激×个性＝判决”的过程，也就是季卫东所说的“跟着感觉走”，在这里看不到“规则”丝毫的影子，他们极力主张的是“行动中的法律”，白纸黑字的法律概念、知识是毫无意义的，真正正确的法律是法律适用者的自由裁量的法律。29这被认为是美国的“自由法学”的一支。因此，从上述观点的争论上看，在英美法系法律解释的问题是：“新的法律”如何发现？
     我们知道“第一批”发现的法律是受自然法启示得来的，依布莱克斯通《英国法诠释》的权威指示，在实定法之上恒存着一种至高无上的、永恒不变的自然法，法官的职责就是揭示埋藏在习惯法中的自然法指示的法律，这批法律大概首先是“杀人者死，伤人者抵罪”、“一物不得有二主”、“借债还钱”、“信守诺言”等等。这一点上，我们发现英美国家与罗马法系的理论是一样的——自然法。不同的首先是罗马法系把创造法律、制定法律的机会赋予立法机关，英美法系则把殊荣赏赐给行使个案审判的法官们；其二是罗马法系相信民主代议而制定的法律能完全再现自然法，这一过程是能“毕其功于一役”的，英美法系则认为自然法的发现是逐步的，从生活习惯、经验中逐一被发现的，没有个案就没有发现的法律，而“给了我事实，就可以给你法律”。30我们的问题正是，第二批、第三批法律是如何被逐一发现的？一般直接的回答是它们的发现同样遵循着自然法的要求，同样源于自然法。比如“作品的版权受法律保护”，大概也是源于“各有其所有”的自然法则吧！我们自然得承认后来发现的法律是要与自然法的精神相符的，但我们并不因此失去继续追问的困惑，我们知道，英美法系的法律实践的基本原则是“遵循先例”，因此后一批法律的发现与第一批发现的法律不同的是，后者拥有“不证自明”的合自然法的公理性质，有“免于解释”的特权，而前者则必须做出是否“遵循先例”的解释，因此法律发现的过程自然仍是一个在已有规则基础上的发现，不同的是这里的“规则”是通过一个个的判例组成的，而非成文法，判例解释重视“情况的类似”，从演绎中推出结论，成文法则重视“规范结构的符合”，而规范产生于归纳、产生于概念的抽象。但是需要指出的是判例解释更多的依赖“教授的法”，从典型判例的选取到讲解，也离不开法律概念的抽象和归纳。31而且两者都会面临同样一个问题：如何处理新情况？无疑，无论是成文法还是判例在这时都是需要解释的。形式的差别永远回避不掉内容对这种制度或那种制度的相同的规定或要求。
     四、
     非常巧合的是，在大陆法系“法律发现”的说法，竟然源自概念法学的主将普希达(Puchta)和温特夏德(Windschied)的师父、历史法学派的扛鼎人物——萨维尼。他与蒂博的论战、他“法律发现”的概念对大陆法系法学尤其是德国19世纪法学及法治产生了巨大影响——在19世纪的运动中德国人并没有在实际中践行“法典编纂”，尽管有所讨论；在19世纪的法学中德国人的智慧并没有欧陆革命时代以来的理性狂热，尽管有所波及。乍看起来，非常难以理解，概念法学和“法律发现”——一个不怎么相信理性成文法的词汇，在德国竟然同门同宗！
     先看做师父的传道授业。在与蒂博的论战中，萨维尼再次申明自己的一贯主张：法律是民族精神的产物，“法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，是一个民族所特有的机能和习性”，在每个民族中逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断适用这些传统和习惯，他们便逐渐形成了法律规则。而且法律会随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。在萨维尼那里的过去并非僵死的与现在割裂的过去，而是传统孕育现代的过去。既然法律被描述为一种系统的、一贯的和持久的法规世界，是历史的，是处在永恒的自发性的变化之中的，因此不存在一劳永逸的理性制定的完美无缺的法律，法律是自然的进化过程，是在从一种孕育着现代的历史之中，具体是民族的历史中发现的。据此，萨维尼批评了蒂博式的法典编纂是人工的并且必定“无生命力”，它将一个暂时的时局性的决断因素引入一个一贯和持久的法世界，从而“冻结”了法自然而然汩汩涌动的历史！32
     在法学方法论方面，萨氏开法律解释方法研究之先河，结集出版之《法学方法论讲义》简直就是近代法学方法论的开笔之作，此书汇集了年仅二十三岁的萨维尼在1802年的授课记录。在此，萨维尼表现出“明显的法律实证主义倾向”，33他笔下的法律解释意在重新建构出法律中的意义，它包括四个要素(canon)，如果你愿意，你可以叫它方法——文法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。从中可见，萨氏念念不忘他心中的历史概念，其所谓历史解释即指于法律整全体系之中有历史之进展观念，法律规范发生之时的意义为法官面对丰富个案当下可追待考察之重要因素。
     据此，萨维尼已经在自己苦心经营之理论框架中晾明自己的观点，“新法颁行之日，必是对生活本身的摧残之时”，依现时之德国历史，一部由“博学多识、事理通达”的法学家炮制的理性大典，传诸百世的“神圣遗产”本身即为梦想，法律同仁即当走入田间地头，洞察我国习惯沿袭与历史形成之共同意识，法官办案也当依此种解释一以贯之法规体系之展开。走入历史，走入生活，乍看起来似乎一同后来自由法学极力提倡之丰富实践因素，例如目的、利益之类不等，然而是否可以就此断定萨维尼率先扛起了反概念法学的大旗？其实不然。 
     在萨维尼的法律发展理论中，有两点需要注意：其一，他的“历史”是同他的“民族”连在一起的，而非他的近邻法兰西。与法兰西人“彻底的革命”之后积极制定“与过去决裂”的完美的法典不同，德国人面临的是罗马法继受与日尔曼习惯法的关系问题，历史法学的应有之义是确立法的习惯的价值，而且在萨维尼时代二者已经同属于“历史”了。比如，按照日尔曼习惯法的观念，针对市民、农民、商人、贵族有各种各样的不同的法律，但在古罗马法中却没有差别的痕迹，一切能称之为“人”的一切身份、职业均有单一的法予以规范。因此，必须有一个对罗马法“古为今用，洋为德用”的“换骨”过程。真正关心历史的作用，就不能无视12世纪以来罗马法继受的历史，注意到罗马法研究蔚然成风，全国（尽管仍是分裂的，但在经济上已经统一）遍及着罗马法学成归国的官员、法官，而且自己受益于早年罗马法教育的萨维尼，不能脱离开罗马法对他自己的规定，一个人在一个时代面前就是如此狼狈不堪，甚至前后矛盾。这就是萨维尼理论中为什么在下了法的自然进化的结论以后仍固执地设计一个“三阶段说”的原因，也正是我们注意的第二个问题。习惯法是民族精神中流淌的自然法，但法律不在习惯法那里停滞不前，那只是法律史的第一步；法律史的第二个阶段是学术法，具体表现在法学家的意识之中，在这里萨维尼最终认可了罗马法对这个国家的适用，法律要发展，就要加强法学的研究。法律史的最后一个阶段是法典法，在这时，应该是习惯法和学术法统一的时刻。34从中我们看出，尽管萨维尼批评理性法学虚构或空想设计一套法律体系的理论，但他并没有放弃“从实体法的形式处理”35中追求法典化的努力，他在马格堡的演讲就已跃跃欲试，“制度的内容就是立法，即法典。……为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识做出合乎逻辑的处理。所有这些形式上的处理，或者应对各自独立的法规做出界定，这种工作有时也被人称作定义和区分；或者应对各种各样的法规及其整体清理出内在的关联。这叫做自身意义上的体系。”36因此，萨维尼的反对意见只是基于一种“条件尚不成熟”，在它内心深处涌动的法律进化论，注定他一直深深期望着一部“来自生活回到生活”的真正有用的法典，注定他一致倾心一个巨大整体之内在脉络舒展的法律体系。因此痴心，萨维尼一生致力罗马法研究；因此期望，高徒前赴后继承接衣钵终成正果——这些事实无疑都暗合了历史这张“没有接缝的网”，罗马法与日耳曼法、法律发现与法律解释、概念体系与历史意识，种种开放因素汇集一体，互相交织，构成一个难以言说的混沌状态，正在于此，一句“往事不堪回首”，深深叹服萨氏经营之深思熟虑、侠肝义胆！
　　上述分析盖已表明，“法律发现”无论是英美法系还是大陆法系，都不是铁板一块，它将通向何方仍是一个开放性的十字路口摆在面前，因此没必要为之色变，像前文已经提到的那样。现如今，“法律发现”的说法在大陆法系也已被广泛接受甚至成为法律方法论的主营范畴，跟英美法系一样，“法律发现”讨论的焦点仍集中在法律是从成文法或判例本身发现的还是在法律之外发现，新的法律如何发现，比如说是从逻辑、类型、论证中还是从社会、生活习惯或者法官的利益衡量甚至是任意发现，一种源头就代表着一支新的学派。而且现在也很难说“自由法学战胜了概念法学”，37概念法学为之努力的法律的客观性、法律的安全性不仅是法学教育的脊梁，法学教育不可能丢掉已成体系的知识型的课程教学，而课程体系在很大程度上接近现行法律的规范体系，而且他还是表现法官忠于法律、树立普遍的对法律的敬仰的必由之途。没有概念法学确立下各种案件的范畴，法律方法将会陷入一片沼泽；没有概念法学确立的分析框架，“形式正义”的法治追求就会像是白日做梦；没有概念法学，就难有现代民法典之成熟。 
　　何谓概念法学？概念法学的面目真的那么不苟言笑、面目狰狞？其实不然。按照“解释学循环”的理论，从它的整体转一圈看概念法学，你竟然会发现，概念法学树立对法律的“逻辑自足性”的自信只是概念法学的一部分，即使概念法学坚决咬定法律不需要解释，但他的理论仍对法律解释做出了分析，甚至是技术上的分析，后面的论证表明它借用“法律适用”的概念回避了法律解释的提法。
　　“概念法学”是耶林对德国流行的法学理论进行批判时提出的一个新名词（在那个“当下”的新），在耶林那里它特指潘德克顿法学。“风物长宜放眼量”，说它顺法国19世纪的“评注法学派”之风，成为概念法学的集大成者，此言大概不差。依叶士朋之观点，38概念法学的原理主要有三：一是强调了法律体系的逻辑完备。潘德克吞法学已经承认了立法体系的所谓漏洞问题，但它认为可以建立一个“作为概念体系而设计”的法律体系，一个“概念的金字塔”（用普希达的词汇），概念是普遍的，概念的逻辑操作可以获得其他的概念（“繁殖规则”），他们之间彼此相联，构成一个富有弹性的自足体系，富有智慧的法官、富有建设性的法理学，完全可以通过概念的归类，将体系化的法律引伸到任何遇到的、想象到的案件之中。
　　二是“归摄理论” （Subsumtion）。即依据演绎推理就可以确保法律进入案件之中，“依法办事”。其中法律条文和法的概念原理作为大前提，小前提是摆在法官面前的案件事实，以归摄原理，即可产生特定法律效果之结论。设大前提即法律规范之要件以T表示，以下分别设小前提为S，结论为R，整个操作简表如下：
        T     R（具备T构成要件者应适用R法律效果）
　　S  =  T（待决案件事实符合于T构成要件）　
　　S      R（该待决案件事实应适用R法律效果）
　　如果在此列表中，出现的是适用于法律规范的构成要件由多个特征组成的复杂案件，那么这个归摄相应的产生一个变形的图表，39如下：
T（= M1+M2+M3+……+Mn）→ R
S（= M1+M2+M3+……+Mn）= T
S —————————— →R 
　　三是“客观性”解释。法是一个概念的体系，法官依其体系自得，所谓寻找立法者意图之主观主义绝非法律解释正途，盖属法官本人难能把握完整连贯之系统体系。法律解释仅在于全神贯注于概念法学确立之大全体系，“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事”。
　　然叶氏疏忽之处即在于未从洞见潘德克吞法学之所以集概念法学之大成，端不在于逻辑自足之固执——在法国评注法学派那里我们已洗耳恭听到法律饱含人类理性设计的法条主义教诲，如前所述——而在于温特夏德描述了一种精致的适用法律的技术，即法律构成。
　　今有事实关系A，经利益衡量认为应当得出Y法律效果，但是不能发现能够直接使A→Y关系正当化的法律规则；这种情形，学者对事实关系A进行分析，发现由a，b，c，d，e要素构成，又发现了某一法律规则对于事实关系B赋予Y法律效果，而事实关系B由a，b，p，q，r要素构成。这时学者仅以a和b构成法律概念X ，并说明该法规对于事实关系B赋予Y法律效果，事实上不是事实关系B的效果，而是法律概念X的效果。于是，对于包含a和b两个要素即所谓X概念的事实关系A，当然应以改该法律规则发生Y法律效果。这样一来，尽管不存在规范事实关系A的法律规则，也不认为有法律漏洞，通过法律构成的技术操作，使认为妥当的结论正当化。40因此，问题并不像我们一开始想的那样，概念法学者是一帮固执、呆板、甚至变态的规则迷恋者，条条主义，事实是耶林以来的自由法学为难概念法学的地方不是概念法学对法律的盲信，对法律之外利益衡量的视而不见（概念法学同样也已经使“实际的利益衡量先行”）而是在于概念法学将利益衡量的过程背地里进行——多么宝贵的“a 和b”，多么宝贵的“概念X”，离开它，我们将寸步难行！。因此，即使是在概念法学那里，依这种法律构成的技术，仍是对法律创造性地适用的过程，“效果Y”如愿以偿的实现了——现代法律解释学中的文义解释、体系解释说的不就是这些内容的现代版？　　
　　五、
　　法律一旦成文，就同时宣布它已成为过去，而案件本身揭示的是现实的存在甚至预测着未来的方向。因此，法官面对此种无奈而必然的错位，需要有来自对法律规则之外的社会利益、公共政策甚至个人道德偏好的深刻洞见，否则将会与正确擦肩而过，自由法学一再提醒概念法学莫忘此事；而概念法学则认为坚守法律体系的自主性以及为此努力的概念建设是一项艰苦且智慧之事业，离开法律关系、离开债、离开过错责任这些法律概念，现代法学将跌入深渊，寸步难行，自由法学以社会的名义发起的进攻在一定意义上却成为在智识上的退缩，在思考上的畏惧，社会日新月异，人却停滞不前。
　　一场战争大致如此。我们选用“VS”表达这种关系是恰当的，就像一场足球赛，有对抗才有精彩，然有种论调显得自欺欺人，它认为根本就没有什么争论，因为双方在谈论不同的问题。按照命题学的观点，他们的调和主义认为这“两个人”是分别谈论着两个论题（Topic），一边讲逻辑、讲法律规则如何应用到法官所面对的案件之中，而另一边讲的是社会那种同样难以捉摸的某种因素如何左右司法判决，在观察上他们是对的，但并不深入，实际上他们说的是命题学中的“范例”而非“论题”，正因为这“两个人”都在谈论司法判决如何作出，这是他们的“连结点”，像国际私法中讲的那个词一样，因为这种连结，这“两个人”通向了同一个论题——法律解释。因此，“VS”是历史之中实际演绎着的，来来往往的思想战士多有针锋相对的过招。
　　就像一列蜿蜒行驶在一个历史段落上的列车，在途中，有上的，有下的，有鹦鹉学舌者，也不乏真知灼见，但没有胜者。对抗将是永恒的，因为问题永恒：事实与规范、人和世界、主和客，个人和社会，他们构成永恒的问题。但就“概念法学VS自由法学”这对难兄难弟而言，毫无疑问，已成为历史。问题已经呈现出一种新的面目，这种“新”可能本身确实不值一提，但问题既然是人想出来的问题，因此词与物也专属于现时正在产生理解的人们的杜撰，现在他们的位置为“自然法与法律实证主义”的理解所代替，而且已经有格外一种声音，它召唤“超越”(overcome)，超越自然法与实证主义，甚至有人声称超越法律——但在这种“超越”之中，我们能发现多少往日美丽的倩影？
　　最后但不是最不重要的补充是本文对待历史的态度的“坦白”（是否会“将牢底坐穿”？），即本文对历史采用了一种截取、一种解剖的残忍，这是我的罪过，也是我的无奈，“历史是一张没有接缝的网”，41计算何事从何时开始就如同在这张铺展开来的网上扯开一道豁口，但分析必须有个开始和终结，这大概是所有文章必须面对的痛苦的抉择？这得请教行家里手。因此我在这里努力从历史中辨别出一些特征，但我坦白，这些特征，即便是再明显的特征，也是从过往的历史延续而来的。幸亏，我还可以大言不惭的说“这只是我讲的历史”来推诿我内心的不安，“作者仅仅知道其所‘欲’言”，42不知闻者言何。就这样。

夏贞鹏，山东陵县人，现为山东大学2000级法理学硕士研究生。

① 强世功：《双重结构化下的法律解释》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
② 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。
③ [英]巴里·尼古拉斯：“牛津法学教科书译丛”之《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第1页、第27页。
④ 作为一门独立的法律解释学，应当具备学问之所以成为学问的条件，那就是“孤独”，因此我并不把古罗马法学家的活动看作是法律解释学，当然从广义上法律解释学等于法学，但对法律解释学，我仍作狭义的主要是方法论意义上的理解，法律解释学是研究法律解释的学问，而不是法律条文“怎样解释”“作何解释”的学问，他更关心法律“是否解释”“如何解释”。说古罗马没有法律解释学并不意味着他们对法律没有理解、没有思考，否则也不会出现法律解释的实践。关于“孤独”，参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第29页、第303页。
⑤ 孟罗?斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第256页以下。
⑥ [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。
⑦ 这是一种自笛卡尔以来风靡欧陆的理性主义哲学传统，“我思故我在”。 卓泽渊谈及在此时，引用了英国莎士比亚翁《哈姆雷特》的一句对白，“人是多么了不起的杰作一桩！理性有多么高尚！才能是多么雄壮!风度和举止是多么端庄而值得夸奖！行动像天使一样！悟性似生命从天而降！你是宇宙的精华，万物的灵长！”，然而他似乎理解错了，哈姆雷特的意思并不在此，他接着说道，“人并不能使我欢喜，不，女人也不行”。其实在那句对白中看不出欧洲那种理性传统，恰恰相反，哈姆雷特疯狂复仇的心路里程以及接近人格分裂的悲剧色彩给乐观的理性主义开了个玩笑。参见莎士比亚：《莎士比亚悲剧四种》，卞之琳译，人民文学出版社1988年版，第65页；残雪：“险恶的新生之路”，载《读书》2000年第5期，第135-141页。
⑧ 谢晖：《规范解释的创新何以艰难？》，载《山东大学学报》2000年第6期。
⑨ 见Max Weber,On Law in Economy and Society,trans. by Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard university Press,1954,p354.
⑩有学者把它归入法律的客观主义解释，或“严格解释”。见季卫东：《法律解释的真谛》，载于《人大复印资料·法理学、法史学》1999年第4期。
11 转引自[葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第190页。
12 转引自刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第38页。
13 指的是20世纪接连发生的1933年经济危机以及二战，二战之后对法律实证主义的“法律就是法律”的论调提出了严重的批评。另外，越来越多的产品事故、污染事故、核损害等事件既是科学的贡献，也都是科学惹的祸，所谓成也萧何，败也萧何，但“萧何”本身也是有未决问题的。克隆人、试管婴儿、网络犯罪等问题的担忧，既说明目前时代的使命之一是拯救灵魂、挽救人文，又说明科学本身仍有难以解决、无能为力的技术难题。枪是不会自己杀人的，杀人的仍是持枪的人，因此造枪并没有错，甚至我们科学应该面临一个研究如何更安全地防弹的问题。这也一直是我在法律与科技关系上固执坚持的看法。
14 梁慧星先生认为，德国学者基尔希曼（Kirchman）在《法学无学问价值论》中的过激言论是对概念法学的率先发难，但真正有影响，使概念法学地位动摇的，应该是从法学界内部进行批判的耶林。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版,第61页。
15 转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。
16 详见王泽鉴：《法学上之发现》，载氏著《民法学说与判例研究》，第4辑。
17 Gény, Method & interpretion of sources of law,trans.by Lousiana State Law Institute,1963,第3卷，p23.
18 Eugen Ehrlich,”Foundation Principles of the Sociology of Law”select from”The Great Legal Philosophers”,University of Pennsylvannia Press,1958,p437.
19 见Jhering,”Law as a means to an end” select from”The Great Legal Philosophers”,University of Pennsylvannia Press,1958,p398.
20 转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第69页。
21 [美]爱德华?S?考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第1页。
22 [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第129页。
23 [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第18页。
24 [美]吉尔莫：《契约的死亡》，姚建宗等译，载梁慧星主编，《民商法论从》第3卷，法律出版社1995年版，第205-206页。
25 参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版。
26 [美]霍姆斯：《法律的道路》，汪庆华译，www.law-thinker.com/detail.asp?id=202.
27 [奥]凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-140页。
28 [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127-128页。
29 参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社1999年版，第473页以下。
30 转引自皮埃尔·布迪厄：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》第2卷1999年第2辑，第509页。
31 从此可以看出，判例教学与传统教学的区别不在于这种教学教这个，那种教学教那个，其实法律是共同的，教学的差别是从哪里讲起，怎样有利于不同阶段学生的学习。
32 参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。
33 陈爱娥：《萨维尼——历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载《月旦法学杂志》第62期。
34 张宏生、谷春德编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第345页。
35 [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第197页。
36 转引自[葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第196页。
37 这种分歧在我的老师陈金钊与刘士国那里就存在，其中陈金钊先生还是我的导师。见《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》，2001年全国法律解释与法律论证威海会议交流论文，《法的议论理论及其借鉴意义》2000年全国法解释学青岛会议交流论文。
38 [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第201-202页。
39 王泽鉴：《民法实例研习丛书：基础理论》，1986年三版，第117页。
40 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第56页。
41 [美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。
42 [德]哈贝马斯：《法的合法性》，许章润译，载于《法哲学与法社会学论从》[三]，中国政法大学出版社2000年版，第2页。