日本民法解释学的启示――中国政法大学“博士论坛”之十一

　　主持人：龙卫球教授（中国政法大学）

　　评议人：王轶博士（北京大学法学院）

　　谢鸿飞博士（中国社会科学院法学研究所）

　　记录整理：董亚川  田志刚

　　时间：2003年10月16日晚7：00--9：00

　　地点：中国政法大学研究生院教学楼119室

　　龙卫球教授：今天我们请到的主讲人是复旦大学的段匡教授。段匡教授自1986年到1996年在日本东京都立大学留学，1996年回国后任教于复旦大学，他在民法解释学的领域研究的时间非常长，翻译和写作了很多关于这方面的文章。我们还请了两位评议人，一位是北京大学的王轶博士，王轶博士曾是“法大博士论坛”的第8场主讲人；还有一位评议人是社会科学院的谢鸿飞博士，他是我们第九讲的主讲人。本场论坛程序是先由段老师报告他的主要的观点，包括他对日本民法解释学研究的心得以及对中国民法解释学走向的分析，接着由两位评议人进行评议，然后由同学提问，最后由段老师做简短的回应。下面有请段匡教授。

　　段匡教授：首先感谢龙老师给我这次机会，能够和政法大学的同学们进行交流，我感到非常荣幸。因为时间的关系，客套话就不说了。

　　可能同学们也注意到我曾经写过关于日本民法解释学的论文，已经在《民商法论丛》上发表了。我是从92年开始研究日本民法解释学的，当时正好梁慧星老师在写他的民法解释学。他曾对我说过，希望我的研究结果出来之后对他有所帮助。非常遗憾我的速度很慢，他的《民法解释学》成书以后，我的写作一度停下来，但是每完成一部分，梁老师就在他主编的《民商法论丛》中刊载一次。今天，因为时间的关系我就把我研究的第六部分，也就是最后一部分给大家介绍一下。当时开始写的时候有一个考虑，就是把日本的民法解释学介绍过来国内能否接受的问题，但在今天的想法已经是国内怎样接受的问题——这也说明国内民法学的发展也很快。在此我想说明一下，我在第六部分考虑的问题，首先要看一下日本民法解释学发展的背景，我想先从这方面开始。

　　那么，日本民法解释学发展的背景是怎样的呢？

　　在日本学者的观念中，民法解释学有广义和狭义两种理解。从广义的角度出发，日本学者认为民法学就是民法解释学。也就是说，在成文法国家，所说的民法教科书和相关的民法论文都是对现行的民法制度从理论上、实务上加以历史的、体系的、理论的整理，从而更好的理解和遵循民法制度。当然，法律制度是人创造的，不可能绝对完善，也不可能一成不变。为此，民法学或者说民法解释学也在一定程度上、在一定的前提条件下对现存的制度起到弥补缺陷、推动和发展的作用。从狭义的角度出发，日本学者认为民法解释学是在研究运用民法解释的方法论，在一定程度上就是研究运用民法解释的一种规范。

    但是无论从那一个角度出发，广义的还是狭义的解释学，都是一定历史的产物。日本民法解释学的形成和具有一定的日本特色，不是学者的偏爱所成，而是一定环境下的产物。按照我的一些粗浅的见解来看，日本民法典的起草，明治维新时期起初以法国民法典为蓝本，但是由于国际政治和社会环境的原因，后来再度起草时基本沿用了德国民法典的体系。做出这样选择的原因，首先是因为法国民法典是革命的产物，德国民法典是在体制不变的情况下向近代法转化的产物，符合明治维新的需要。第二，革命的产物势必会带来一定的粗糙，而德国一方面晚于法国近百年起草民法典，在一定程度上避免了法国民法典的弊病，并且其严谨的体系、统一的制度对于自上而下实现变革的日本来说更为适宜。当然，这种选择也是由于日本当时公法体制上的一种局限性。

    日本维新前后虽然在学者层面对欧洲法制有所研究，但是从社会层面来说还是白纸一张。在完成立法第一步后，日本就全面导入德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也直接影响了司法实务，从这个角度出发，日本明治维新后建立的私法教义学与德国私法教义学有类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特性，这些日本自身的特性也为其今后的发展打上了烙印。这种德国民法的继受，实际上在日本社会就产生了这样的意义：第一，为了自上而下发展资本主义，就必须促进商品经济的发展，为此就需要构建商品交换的规范关系，而商品交换关系的前提又是以财产关系的权利归属体系为起点的。在这种必要的前提下，使封建财产关系解体，继受欧洲大陆的近代的法观念是不可避免的。第二，继受外国法以后还必须从逻辑上阐明制定法的内容。而这种阐明又是通过继受德国民法潘德克吞体系形成的。该体系的私法学又是围绕德国近代法权利意识而形成的。日本照搬德国民法典体系的结果为在社会上确立这种权利意识，贯彻权利关系起到很大作用。当然这种概念演绎的概念法学直接与官僚司法相联系，但是不能否认这种严格司法的结果还是在一定程度上起到了保护私权的意义。这方面龙卫球教授有一篇关于概念法学的文章大家可参考一下。他也特别指出了概念法学在历史上的意义，当然还有其他的理由和作用，由于时间的关系就省略了。

    正像概念法学肯定有其历史缘由一样，日本引入德国民法也有其历史缘由。由于日本具有不同与欧洲国家的国情和社会传统，在民法典颁布之后，严谨的民法学体系和严格的解释方法使得近代法的观念能够在日本生根。虽然今天看来当时的解释有些是不合情理的，但是无论是在贯彻一个新的制度上还是在整合各项制度方面，这种严格追求体系统一的方法还是起到了一定的作用。

    当然随着社会的发展，这种以德国民法为蓝本的日本的民法学逐渐和社会现实发生了脱节，而同时德国的民法学在上世纪的初期也不断受到自由法学的冲击，在这种情况下，日本在战后开始了一个对民法解释学的争论，从而形成了一个全面彻底否定概念法学的运动。那么否定过去的民法解释学就需要建立新的民法解释学，而民法解释学究竟应该向什么方向去发展，这是日本民法学界面临的一个课题。当然，这种发展也是在一个渐进的过程中形成的。

    首先是日本学者末弘炎太郎（？）在批判概念法学的基础上构筑了承认法官造法的理论。他在法律预想的定型社会关系意义上承认存在制定法对法官的拘束，但是同时认为，在此之外法官有创设规范的自由。但是为了实现社会的平等，三段论法还是有必要的。然后是我妻荣提出了比较著名的“法律构成外衣论”。实际上他和末弘炎太郎（？）共同的讨论问题就是如何让法官从国家制定法的制度和概念法学的束缚下解放出来。但是这种解放出来的自由界限在哪，对此并没有明确的答复。

    发展到了莱西三郎（？）阶段，就明确提出了一个“复数的法律判断理论”，从而否定了存在客观的唯一的正确的法律判断，由此产生了一个价值判断的正确性究竟在哪里的问题。

    最终，民法解释学和方法论的发展达到了一个阶段性的终结，就是形成了“利益衡量论”。可能大家都看过梁慧星老师翻译的加藤一郎的“利益衡量论”。并且这在他的民法解释学中也花了很大篇幅介绍。利益衡量论实际上在今天中国的司法界，在法官的思维中多少是有些影响的。可以讲，利益衡量论实际上是对概念法学批判的结果。通过将绝对化概念相对化来寻求法律自由发展的空间，这是二十世纪七十年代的日本民法解释学形成的一个阶段。但是后来，开始了平井一雄（？）对利益衡量论的批判，这个批判被日本学界和他自己称为一种回归。

    通过上面的简单回顾，可以看到日本从明治维新继受外国民法尤其是德国民法开始，其实就孕育了民法解释学变迁的基础。时间关系，就不再多谈了。同学有兴趣的话可以参考一下我在这一方面的文章。

    下面介绍一下在这样一个发展过程当中今天的日本民法解释学的特点。说起今天的日本民法解释学，肯定要与前阶段的利益衡量论的比较中来加以看待。

    日本民法解释学的第一个特点，实际上是对继受法的研究。

    对继受法的研究，实际上是日本民法解释学发展过程中的一个很显著的特点。这一点我们大家也可能也都清楚，我们所说的民法实际上是欧洲文化的产物，而在亚洲社会中是既没有根，也没有基。在这样的情况下如何理解这些的法律，肯定要做一些继受法的研究，所以日本在全面引进了欧洲法学之后，对继受法的研究就成为其民法解释学上的一个特点。

    实际上，许多研究都围绕着究竟应该按照德国法的方式来解释还是按照法国法方式来解释而进行的，一开始是以这种面目出现的。作为这种研究的前提是，有些民法的规定究竟是继受自德国法还是继受自法国法。

   为什么会形成这个问题呢？前面说到过，日本的旧民法是以法国民法典为蓝本的，而现行的日本民法典则是以德国民法典为蓝本的，这实际上既是日本学者研究这种成果，也是在第二次修正的时候，由于一些现实的问题和时间的限制，在采用德国民法的体系的同时保留了不少法国民法典的内容，但是当时作为体系性解释是一概按照德国法这种模式去考虑的，把德国的东西全套搬进来，由此产生了部分带有法国民法典内容的规定和德国民法典体系的解释方式之间的冲突与矛盾。但是随着日本民法解释学的发展，这种概念法学占主导地位的解释受到挑战时，实际上突破口就在这上面。这种研究开始时，日本学者体现了各种各样的继受式的思考，比如说对瑕疵担保责任、侵权行为的违法性要件。

    当时比较典型的思考，是围绕双重转让法律构成的公信力说的问题进行的。

    我们知道，日本民法典没有采用德国的物权行为理论，也没有采用德国的把登记作为不动产转让的生效要件，而是采用了法国的对抗要件主义。当然，这一点我觉得将来我们制定民法典在这两种体系中进行选择的时候可能也是要多加考虑的。当时，日本学者考虑的第一个问题是社会可行性问题，因为我们知道德国法比较注重市场交易安全，而且他们对理性思维的要求比较高，而日本作为亚洲民族来讲功利主义色彩浓厚，所以当时要考虑如果全面引进德国的物权行为理论在日本社会老百姓能否接受的问题。考虑的第二个问题，是日本当时的不动产买卖主要在于当事人自己使用，而不是用来交易。换句话讲，他如果不需要交易的话，就没有第三人的问题。而且在当时日本的人口流动并不是很大，不动产交易并不很盛行的条件下，应该讲，这种方式具有一定的合理性。还有，日本学者也考虑到，全面引进德国物权行为的话也会付出相当大的社会成本，因为日本老百姓这种权利意识带有亚洲人的想法。举一个最简单的例子，当然今天的日本人已经不是这样的了，但是在过去的时候，日本人会回避买卖形式，为了逃避税金。又比如说，到饭店吃饭，如果饭店说不要发票的话给你打八折，可能亚洲文化培养出来的【日本】人往往会追求这种打八折的利益。

    但是，日本一些学者后来在解释上硬是把德国的物权行为理论加到了实际上法国式的立法中去。虽然规定的是合意即可变动物权，但是他们却认为，要有一个物权行为，法律规定的这个合意是一个物权合意而非债权合意。后来这种解释被认为是非常荒谬的，但当时呢，当然到今天为止，日本学者从价值观念和法律的长期性来考虑，大都认为德国模式是最理想的，并且从政府也好，到整个社会也好，通过法律解释的引荐，实际上日本民法典已经形成了没有公信力的规定实际上有公信力效果的司法解释。

    这一点，我想在我们选择物权变动立法模式的时候常常会有一个同样的问题，就是这种模式的社会效果究竟是怎么样的。这是法律必须面临的问题，而不仅仅是一个理论问题，关系着一个制度能否贯彻。

    日本民法解释学突破德国法，主要是以突破继受法的方式开始的。

    我们不能把继受法仅仅看作是德国式的或法国式的。实际上，把继受法看成是法国式的或德国式的这种研究，使得日本原来引进的德国式的民法出现了相对化的结果。原来的民法作为一种绝对的体系是必须接受的，随着这些争论的开始，借鉴了许多民法的规定，它不再是绝对的，而是有了一个相对的倾向。这样以来，使得参照德国的日本民法的解释的幅度得到拓宽，并且在理解德国法时也从法律的构造和状况进行考虑。通过对继受法的研究，有时也很难明确起草者的意图。这时，日本学者就从日本法和德国法、法国法的关联的角度进行探讨；在另一个方面，从社会的需要以及司法效益性等等利益衡量出发，也就是说通过利益衡量和价值判断进行解释。总之，法国法对德国法的争论，在对传统德国式的解释的挑战并提示替代法国式的解释的同时，提出法国式的解释的着眼点更在于体系的形成，使得今天的民法解释能够得到相对化。

    这些法国或德国继受法的解释，作为一种传统一直延续到今天。但是到今天，日本的民法典中没有过，甚至德国的和法国的民法上都没有过的比如产品责任、出借人责任等等，日本主要参照欧盟法或美国法。另外，在结合债权转让担保化和流动化问题上，即使认为民法的解释要吸收继受法的学者，也已经开始从其他途径上进行摸索。换句话来讲，这种对继受法的研究发展成对外国法的研究，借鉴的范围以不仅仅局限在法国或德国。到这里可以看出，日本对继受法的研究有一个特点，就是在继承传统的继受法的研究的基础上，也不断的发掘和借鉴其他国家的法律。

   这里我想说一下，日本学者的研究非常仔细。最近我有一个非常大的感触。在五十年代，当时美国人认为死刑违反美国宪法，美国有过一个刑法案例，美国最高法院做出的判决非常暧昧，并没有很多说明。这个案例传到了日本以后，日本两个学者对其进行研究，提出美国最高法院今后可能在六个方面提出他为什么认为死刑不违反宪法。结果五年以后美国最高法院的判例证实了这一点，美国学者感到十分震惊，觉得日本学者研究的精细达到了顶点。在民法解释学的研究中他们也有这样的特点。

   日本民法解释学的第二个特点，是他们把近代法观念看成是变动和变化的。

   过去，他们经常把从欧洲引进的资产阶级革命后民法的近代化的观念作为民法解释的标准。在利益衡量论时期就一直有这样一种争论，这些争论围绕着很多问题。比如在第二次世界大战以后，日本把不动产的租赁权以及英国的租地农的经营作为近代土地所有权的参照模型，来将不动产的租赁权物权化，并且提出这种不动产的物权化就等于近代化论。当然，这些情况和欧洲特别是英国的土地制度的特殊性有关系，当时一直把这种参照模型作为他们理论的一种基础。但是到了上个世纪六十年代末期，这种参照模型随着历史的比较法的研究逐渐相对化，换句话说，就是把过去传统上的近代的民法的观念相对化，把它看作一种可变的标准。再有一个就是他把解释法律规范的前提的社会模型相对化，从而为民法解释的发展提供了宽广的余地。

    那么第三个特点呢，就是日本学者在发展民法解释学解决新的问题的时候，在利益衡量论的时代，比较提倡法官造法，而且造法甚至走到了比较极端，事实上是让法官以社会上公认的意识去感觉，把这种社会一般人的感觉看作是法律的一般的判断标准。

    不过，今天在日本的民法解释学中这里有了些变化。今天提出的是什么呢？就是我下面会提到的德国法的一种法的关联性体系立场，比如说，某一个权利，在传统的民法中都没有成立，但是今天在社会上产生出来，面对它，法官怎么去判断？学者们提出了关联性解释，实际上就是把各种权利中的共同的价值联系在一起来判断这个新权利的基础在那里。为什么我强调这一点呢，是因为这种观点与过去的立场不同，是把法的解释重新又纳入到法的层面中来。

    接下来，我想说一下日本民法解释学在比较法中的位置。

    日本民法解释学的位置究竟在那？前面谈到日本民法学在明治维新后照搬了德国民法学，应该说和德国民法是一种渊源关系，但是在以后的发展过程中实际上他们走了一个不同的归宿。在这里，我想通过做一些比较和解释，提供给大家一种资料性的东西。

    首先，是德国学者拉伦茨在他的著作《日本的法思考和法观念》中以日本的公害判例和当时的利益衡量论的法解释学的争论为研究对象，在对比德国法学方法论的前提下，对日本的法思考和法观念做了一些探讨。

    德国法学方法论，大家可能也知道，经过了概念法学、利益法学和今天的评价法学这三个阶段。第一阶段的概念法学是以法规无欠缺为前提的，即使法规没有规定的问题认为也可以通过概念的演绎、抽象寻找法规的构成。与此相对，经过发展，德国法学到了利益法学阶段，承认了法规的欠缺，通过一种不是盲从而是寻求历史上立法者对于利益冲突的意志来弥补欠缺。而今天的评价法学则认为，重要的不是法律规范中体现的立法者所规定的优先利益，而是立法者在立法过程中进行的对利益的评价。拉伦茨注重这种评价。当然，这三个阶段有所差异，但是共通的一点就是社会纠纷的解决只能通过法律的适用加以解决，目的在于排除法的适用的不确定性，排除法官的恣意。今天上午，在人民大学的一个民法方法论的研讨会上，德国学者在谈他们的民法解释学的时候说，德国学者提出法官造法问题时，他马上就会问法官造法的合理性在哪里，法官造法和三权分立的民主国家的宗旨是完全违背的。从这点看出，德国作为法治社会具有的法律思维特别强调最后要在法律的框架内解决问题，并非是迎合社会的需要。

    应该对比的是，无论是日本的学说也好，判例也好，有一些很明显的特征，在于仅仅是从形式上赋予判决理由，并且在判决的理由当中宣示的仅仅是积极的问题，对于反对说的反论通常没有体现出来。而我们注意到，在德国的判决理由先说正的再说反的，最后才是法官的结论。德国（法院）通常是这样做出判决的，在法律有欠缺或漏洞的或者在（需要做出）法律选择的时候，他们通常是这样考虑的。就这种考虑正反两方面的意见的做法，我个人认为，今天他们的法律评论或者说法律论证理论实际上应该也是联系了这样的一种哲学思维观点的。

    按照德国学者的观点，日本这种判例态度体现了民法解释的性格优先注重纠纷的事实要素，而将法的构成和构筑体系及论证都放到了次要地位，这反映了日本的具体的直观的传统以及注重功利和强烈的社会拘束感的思维。对于这种社会拘束感问题，按德国学者来讲正是违反了法律的解释不一定要完全迎合社会。总之，日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是通过其他方面做出判断结论，而法律的构成仅仅是为了使该结论正当化，由此呢，法的理论化与体系化被排斥在外。

    拉伦茨认为，日本利益衡量论实现的是日本社会的评价，是法外的价值，是把一般人的感觉一致作为一种目标，其结果是容忍了法外的恣意的评价，实际上就是说日本并非没有意识到法的欠缺，没有把法的继续形成作为一个独立的问题来考虑。就是说，法的欠缺，在德国法上来讲，是把法作为法的继续形成去考虑的，而日本没有这样的认识。

    作为结论来讲，德国学者认为，日本的民法学法学方法论是对从他国进口文化的一种变态。虽然他们肯定这种文化变态有其从无批判的继受发展成为独自理论的积极的一面，但是总的评价是带有批判性的，认为其过分追求具体的妥当性妨碍了平等原则要求法的安定性与确定性。德国学者认为，轻视法源论，把评价标准置于法外，这主要还在于日本社会对民主、对立法委诸议会的原则有一种轻视的社会根源。

    当然，德国、日本都有学者对日德之间的法学方法论作了比较，指出日本和德国在法学方法论上存在差异。按照日本学者对德国民法解释学的理解，他们认为，在德国，通说是以拉伦茨为代表的，按照他的学说，广义的法律适用的体系立解释基本分为三个阶段。首先把是否在法律文言的界限内作为区分的标准。在法律文言的框架内可能的不同意义上选择其中一种，换句话说，在法律文言的框架内需要做出选择时，就本身是第一阶段的法律解释。德国通说是，作为选择的标准，原则上采取立法者的意思说。第二阶段，在超越了法律文言界限的情况下，就以立法者在制定法律时是否有规定的意图来划分。如果立法者有规定的意图，就可以判断为法律的欠缺，法官有权按照立法者的计划加以补充。这是已不是简单的法律解释的问题，而是法律欠缺的补充，这是在广义法律解释中的狭义解释。如果相关的欠缺的事项在立法者的制定法律时没有规定的意图，或者立法者对制定规定明确表明否定的场合，法官进行内容不同的法创造时，就不能说是法律内在的一种展开，而是超越法律的法创造，在这样的场合，拉伦次认为，法官当然没有法创造的权力，仅仅承认在特殊的情况下可以进行这种创造，并且有一系列的条件限制和要求。

    与日本比较，显示出德国解释方法论的特征是什么呢，就是德国的法律欠缺论。日本虽然在民法成立后引进了德国民法解释学，但是受德国法解释方法论的影响却不大。对于德国热衷研究的法欠缺论，日本并不注重，即使有的话所持的观点也有很大差别。在日本，一般把法律欠缺作为法官造法的前提，为法官造法打开了通路；在德国，认识到立法和司法存在紧张关系的情况下，一方面承认法官造法的不可避免性，另一方面却把重点放在如何对法官造法进行合理限制上。从这一点可以看出，德国和日本在法律解释方法论上基本立场不同。

    举个例子来看，日本民法当中有一个关于土地工作物的规定，在特殊侵权当中。日本学者认为其类似与德国的规定，主要限于不动产上工作物的规定，实际上是不动产的问题。随着社会的发展，像飞机、大型机械那样的动产和土地工作物一样隐藏着危险，那么其瑕疵导致的事故，从法律文言的界限出发，能不能适用这样一个所谓土地工作物的规定？在这个问题上，假如按照日本式的观点来考虑的话，他们认为没有明确规定，从反对解释的角度来讲立法者把动产排除在外，即禁止适用这个条文，当社会发生变化时，对于这样一个空白领域，应该由法官造法。如果按照德国式的观点，从承认立法有欠缺出发，认为这是法律没有做任何规定的空白领域，换句话来讲，由于立法当时没有与土地工作物相匹敌的巨大动产，立法者也难以预见，为此没有明确表态，这就形成一个空白，所以就形成了这样的问题，如何去填补这个空白？这种承认法律存在欠缺的立法，实际上通常就承认法官在何种程度上有补充空白的权能。

    从上面这两种不同立法的对比来看，对法律欠缺承认与否，也就是是否承认法官有依据裁量加以补充的不同，那么由此形成了新的问题，就是怎样决定法律的界限、法律的欠缺。这在德国有一个很深的探讨，在拉伦茨看来，首先文言含义的划分可以作为法律解释应该注意的界限。在法条的文言中存在几种解释的可能性，选择其中之一就是法律解释的问题。旧的德国民法典对债权的救济规定了履行迟延和履行不能两种方式，后来出现了在这些规定中没有的以积极侵害债权为由请求损害赔偿的情况，是否给予承认就成为一个问题。如果能够通过扩张履行不能的概念将其容纳进去，那就可以作为债务不履行的一种类型，作为法律解释承认其损害赔偿。但是法条的文言中不能容纳积极侵权的场合，这时就是文言界限外，就当然不能作为法律解释承认积极侵害债权责任的基础。需要注意的是，积极侵害债权的文言即使不能容纳到履行不能中去的话，也并不等于这种文言的界限就能产生法律的欠缺，如果立法者在其他有关债务不履行的问题上，有意识不应保护积极侵害债权的场合，可以作为法律解释否定积极侵害债权。为此，有关积极侵害债权要作为法律解释要承认其作为法律欠缺的问题，就需要具备没有被有意识的否定过，或者缺乏积极否定要件。这是第二个要件。再者，拉伦次所说的作为承认法律欠缺的必要的第三要件，就是立法者没有意图，或者说虽然有计划但实际上并没有按照计划来完成，立法者的计划和法律的规定之间产生了不一致。比如前面讲的债务不履行规定，立法者有意网络所有的债务不履行情况，但是由于后来法解释学的发展，明确了法律规定以外的积极侵害债权的类型，实际上出现了从立法计划出发的民法典规定不完全的场合，在这样的场合，法官被允许遵循立法计划，或者在立法计划范围内来承认积极侵害债权。如果立法者没有明确的网络各种债务不履行类型的计划，或者说立法者的计划没有明确，那么法官以进行补充的方式制定规则就是不被允许的。

    上面是按照拉伦茨的说法作了一些介绍。当然法官在多大程度上可以进行补充，即使说法律欠缺是法的空白，但法官的补充事实上也是在制定法律，所以法官自由的决定其内容是不可能的，所以说前面拉伦茨的观点是只能遵循立法计划去补充其内容，并非承认法官可以根据其自由裁量权加以补充，所以需要对其加以界定。他认为，界限就在于法官应该受到立法者价值判断的拘束。

    这里我补充的一点，通常来讲，德国法律学者认为，价值判断尤其是关系到社会全体利益价值判断，不能由法官，而应该由立法者做决定，立法本身就是一个价值判断。在这些问题上和日本的一些法律解释有很大的不同。在这我举个例子，在利益衡量论当中，加藤一郎写过航空器责任制度的问题。他认为，这种制度是日本民法典没有规定的法律欠缺，法官可以导入无过失责任。换句话说，加藤一郎的法律欠缺论是为法官自由造法的理论。这与前面所说的拉伦茨的法律欠缺论或者德国法的法律欠缺论有很大区别，德国是对法官自由裁量权进行限制的理论，而日本是对法官的裁量权进一步扩张的问题。

    时间不多了，我就简单的再说一下。相对于日本的民法解释学，德国的民法解释学方法论可以概括为以下特点：德国民法体系中，从理论上来讲，除习惯法以外，把法源限制在制定法上。当然这种说法之争现在并没有多大的意义，德国也是这样认为，而且在法解释中注重制定法的文言之同时也注重立法者的意图。在传统民法解释当中，以类推作为法解释的手段也不予承认。在法的适用过程中，强调依据三段论方法和法规定中对事实包容的模式，重视保持解决个别事件与法体系全体整合性的法理论作用。在强调根据法理论形成的法律构成以及三段论方法包容模式的同时，对于法官的法律适用现在已经并非停留在对于法律的认识当中，而是发展到去发现法、创造法，这是他们民法解释学的普遍的共识。但即使这样，还是尽可能的限制法官，排除其恣意评价，追求一种各种主体的共感；同时为了验证一个判决的合理性，他们认为对于法官的判决要有一种追溯验证的可能性。通俗的来讲，针对这样的事实法官在上海做出这样的判决，那么在哈尔滨也是同样的。任何一个法官同样通过这样的一种思维方式应该得出一样的结论。这可以说是德国法学方法论的基本出发点。这种出发点在通过判例形成法的体系化以及统治中也基本得到了维持。在这一前提下，实际上在这期间德国有一些新的变化，有一种是类型的动的变化，这可以看一下《民商法论丛》中一篇日本学者的简单介绍民法解释学动的体系的文章，他的主要考虑是评价法学主张并不在于在立法的规定当中重视立法者做出的优先利益的规定，而在于立法者怎样去想，换句话来讲，构成内在的一些原理本身并没有什么要件效果，而是在非具体化的情况下就一定的效果做出评价的一个高度抽象化的体系。那么另一点呢，实际上来看，从最近德国最高法院实现的以基本法为法源的一些法创造判决来看，多少可以体现出法发展的体系化和类型化。德国法学在保持制定法优越的同时，在维持现有的法规范的整合性中，将变化的社会事实吸收到规范当中去，由此使得法规范整体发展变化。这种理论上努力作为一贯的意识继续下来。德国法学方法为确保法的整合性，将包含法的继续形成的各种法的素材安排到法的体系中去的要求是非常高的。同时，一个法射程的宽窄成为将个别事件解决于法体制首尾一贯的工具，从这一点来讲，他们引入的民法教义学理论也可以说有他的必要性。所以，这种理论现在不仅是整理技术，还兼顾着法的发现功能。当然这种法教义学式的理论，即使在德国也被认为是过分的和过剩的，并且认为这种理论离开了法的原本的文脉和色彩，从而使得法律素材不当化，造成问题处理的困难。虽然这种方法论对整理概念的有很大作用，但是这种理论自身的方向使得问题的解决更加混乱，同时，这种方法论提出具体的评价，刚才所说评价法学的评价，成为可以操作工具的一面，即使是其自身也难以保证最后解决的社会妥当性。

    从这些视角出发，可以认为德国法学方法论发展的趋势有可能陷入一种自我封闭的状态。上午德国教授的发言也提到这一点。今天德国法学出现了突破口，实际上是两个，一个是欧盟法的扩大，第二个是对外经济贸易的扩大。德国正在重视欧洲法学新视点的背景上，探究各国法形成之前的罗马法作为普通法的作用，追求共同法传统成为德国民法解释学的新的趋势。欧洲合同法和欧洲侵权行为法受到注重实际上就反映了这个趋势。这种趋势是否可能成为德国淡化法教义学的契机，还有待历史去做评判。

    与德国民法解释学相比，日本民法解释学的特征就非常明显了。但他们这种体系的缺乏性，同时由于更重的考虑个体、各案的公平性，淡化法学的整合性，实际上问题非常大的。

    经过这样的一个发展过程以后，现在日本民法学又有了一些新的变化，当然这一系列的变化由于时间问题今天就不谈了。有一点大家可以注意一下，日本民法典最近正处于修正阶段，担保物权，区分所有权，以及相关的法都有变化，这些变化在某种意义上来讲也是一种回归。日本学者认为，在成文法国家，社会主要价值判断还是要由立法者做出。这可以说体现了一种新的趋势。

    由于时间的关系，上面断断续续的和大家介绍了我自己的一些观点。

    龙卫球教授：我想改变一下程序，评议放在提问后面，因为谢鸿飞博士后来，给他一些准备时间。此外我再给大家介绍一下，谢鸿飞博士因为晚到，所以现在让大家认识一下。另外今天还来了另一位来宾，论坛的第五次主讲人梅夏英博士。

    同学：请问段老师，如果让您在德国和日本的民法解释学之间做一个选择的话，您会选择哪一种？为什么？

    段匡教授：我在前面已经说到这一点。作为一种解释学，作为一种方法论，本身都是一种历史的产物，并不只是一种学者的偏爱。实际上我个人认为有些国家最后选择某一种模式或者某一种理论，在某种意义上带有一定的偶然性，但是从根本上讲应该是一种历史的产物。从纯理论的角度来说，德国这种理性思维应该是，怎么说呢，因为学者最后容易钻到一种比较哲学的高度去考虑，但是，问题是一个社会能不能对你这种理论加以接受，这实际上是包含着一个价值判断的问题，要一并考虑。我认为，在这里学者的作用不在于简单的选择哪一种理论，而是能够在通过对各种理论进行深刻分析的基础上，对它可能带来的社会效果做出详尽的分析，从而能够为社会选择何种理论提供参考，应该在这方面发挥更大的作用。学者最终不能回避这个问题，但你要选一下，因为你终归是有所倾向的。我可以这样讲，德国的这种模式从学者角度我更欣赏，但是假如从社会的角度来考虑，就是说考虑到他的民间传统和千余年的文明，这些有它有意义的一面，同时从另一点来说也是一种负担。假如两者都要考虑进去的话，同时为了减少社会痛苦的时候——因为有时候也会有社会的牺牲——应该说日本的方式更好些。而且，我个人感觉日本学者的这些理论的贡献是相当大的，例如，日本的学者通过学者、政府等各方面的努力，将对抗要件形成了目前这样的局面，他们做出了很高的努力。也就是说，他们在承认现状的前提下，又向一个新的方向来努力，是摸索的过程。这是很值得欣赏的一个部分。但是这些往往被美国学者、德国学者不屑一顾，认为他们没有按照美国的德国的价值观去可考虑问题。大概就是这样。

    同学：请问段老师，您刚才谈到日本民法解释学当中容忍了一些法外价值的内容，同时从您刚才的描述中，您也是同意这种做法的，如果法外的价值超越了立法者的意图或者法律的框架，这样的法外因素是不是还能作为法官造法的基础？

    段匡教授：法外的因素应该怎么考虑？我认为在一定程度上容忍法外因素是不可避免的。德国对于社会上的问题，通过法律的思维、法律的分析融入到法律当中去，而前面说到的星野英一、加藤一郎则认为，直接引入进去带有一种对法治社会藐视。当然日本学者认为日本民法学的发展相对于德国民法学来讲还是有距离的。通常讲，德国民法学造就了德国民法典，这样考虑的话，德国民法学可以说有上百年的历史了。日本民法则是从明治维新开始，没有积累那么多的经验。此外还有一个战后美国占领的问题，当然德国也有这个问题，而且德国还有纳粹法学的问题。六七十年代德国法学和日本法学的交流中断了，在这种情况下，除德国外，日本基于本身的功利主义思维又吸收了许多美国法的东西。一些德国学者就认为引进美国法观念和日本人的功利主义和传统观念有很大关系，如果从法社会学角度去考虑的话。今天从加藤一郎、星野英一的观点中可以看到英美普通法的思想的影响是很大的，将他们的说法推到极端的话，民法典就可以不要了，因为法律仅仅是作为构成而存在，仅仅“是一件外套”。回到我们的问题，在成文法体系不改变的条件下，应该讲德国的这种模式更为有利，因为法治社会不能局限于个案，局限于一时，而要有长远的努力，而这种长远的努力带来的社会影响可能更加长期而有效。可能没有很好的回答这个问题。

    同学：刚才段老师提到了解释标准相对化的问题，这是否会导致任意性？此外能不能谈谈日本对民法典包含物权行为的解释的问题？

    段匡教授：先说后面的问题。对于两种物权变动模式问题我觉得很难做出孰优孰劣的判断。在留学期间更多的是从理论上考虑，回国以后，通过教学和研究案例又有了其他的考虑。假如在中国采用物权行为理论，采用登记生效要件主义，会牺牲一部分人的利益；反过来说，目前制度如此混乱的情况又会牺牲另一部分人的利益。我就期望主张不同模式的学者能共同坐下来，就一个相同的事例，用不同的模式解决，比较不同的社会效果，并把这些效果与已经发生的判例结合起来做一个通盘的考虑。当然最后的解决不在于学者方面，而是依赖于政治家、立法者是否想办法做的很完美。在这方面，日本学者一方面考虑到了社会现实，另一方面也是因为具有一些很激进的想法，就是在不动产交易中尽量减少国家的干预，因此要采用法国的对抗要件主义。

    龙卫球教授：感谢段匡教授的回答。下面有请北京大学的王轶博士做点评。

    王轶博士：非常荣幸能有机会对段匡教授的精彩的演讲做评议。正好今天下午人民大学开了一个关于民法解释学或者说法学方法论的研讨会。我想就段匡教授的看法谈一下自己的意见。段匡教授演讲的题目是日本民法解释学的启示，我想这个报告给每个人的启示是不一样的。下面我谈谈给我的启示。

    记得同样是在龙卫球教授主持的论坛第八讲时我在有关问题的讨论中间提到了中国民法学的学术转向问题。当时说到了单纯的、相对侧重制度性研究以外，发生相应的民法学研究的学术转向，其中一个学术转向就是采用体系化的思考方法，致力于在制度研究的基础上，建构中国自己的民法学体系。第二个方面，在制度性研究的基础上，建立民法学与法学其他学科、其他人文科学以及自然科学的良性沟通和交流的学术平台。刚才听了以后，我觉得可能民法学的学术转向还要增加一项内容，就是民事立法的起草工作将要完成的时候或者说在可以预见的将要完成的将来，将会出现从面向立法的民法学研究转向司法的民法学研究。

    面向立法的民法学研究是非常关键的，它可以为立法机关的民事立法工作提供必要的知识准备。但是我们也知道，它也存在难以克服的弊端，会很容易的使学者忘记了法学是面向法律这种特定社会实践的学术活动，而把民法学的研究有些时候变成的书斋里的清谈，从而用纯粹的学术判断标准取代了法律本身的判断标准。其实这一点在民法典起草的过程中间在许多问题的讨论上已经表现出来。正如段匡教授刚才提到的物权变动问题，基于合同行为发生的物权变动究竟采用何种法律调整，在讨论时，无论是反对还是准备接受德国模式的学者总会采用一些学术的而非法律自身的判断标准。这一点就不多说了。

    面向立法的民法学研究还会带来另一个缺陷，这在我们的民法学教科书上表现的尤其明显。我自己在讲民法总论过程也有这样的体会，比如不少的教科书告诉我们，诚实信用原则就是讲诚实守信用这样的基本原则。说的复杂点就说是协调个人利益之间、个人利益与国家、公共利益之间的冲突的民法基本原则。无论那种表述，我想大家看了这样的表述都会是满头雾水。而实际上，在德国和日本的民法学界他们对诚实信用原则展开的讨论绝对不是这种概念界定的方式能概括的，而是对司法实践中法官运用诚实信用原则业已做出的判决的类型化整理和归归纳，以此对其确定大致的范围和边界。

    第三个缺陷和段匡教授刚才所做的报告有着直接的关系，那就是民法上有许多技术，但是由于我们在以往的研究中侧重于面向立法的民法学学研究，因此使我们对立法技术的关注程度远远超过了对司法技术的关注程度。大家只要回顾一下民法学界近三年来对在民法典起草过程中争议的重大问题就会发现，他们几乎都是这方面的。比如，基于侵权行为的请求权之外是否需要在民法典之中规定基于绝对权的保护请求权包括知识产权请求权、物权请求权、人格权请求权。这是到今天为止都没有结论的问题。再比如说，到迄今为止仍有待考证的人格权究竟在民法典中进行位置安排的问题。都是立法技术问题。当然，龙卫球教授可能有不同的看法，尹田教授在他的随后的报告中也会有不同的看法。这里只是我的看法。

    那么我们相对忽视了对司法技术的关注，这个地方的司法技术主要是指法官适用法律解决纠纷技术而言的。按照我的理解，主要包括三个方面的内容，一个就是妥当运用民法解释方法，确定相关法律规范的具体含义，作为对纠纷进行裁判的确定的前提；第二就是妥当的对民法所包含的法律规范的类型进行识别的问题；第三，由于我们相对忽视面向司法的民法学研究，也就相对忽视了对民法解释方法或者德国学者所称的法学方法论研究，这就导致一方面法官在裁判案件时感到无所依凭，另一方面，老师在课堂上讲课时也很少讲到这方面的内容。这对于法律共同体的形成产生非常不利的影响。我们目前在课堂上比较注重价值共同体知识共同体的培育，但是我们忽视了通过对司法技术和法学方法论的进行的介绍和深入的讨论，这就使法律共同体的形成存在很大的缺陷。这是段匡教授给我的第一点启示。

    段教授的报告给我的第二点启示是，运用民法的解释方法有可能建构我们中国自己的民法体系，而且民法的解释方法具有一种革命性的力量。记得在2001年的10月，中国社会科学院法学研究所举办的物权法国际论坛上，当时台湾著名的民法学家王泽鉴教授出席了这次会议。会后我们邀请他到北京大学做报告，在去北大的路上王泽鉴教授说他希望大陆的民法典能尽快出台，他说，有总比没有好，你们不用担心民法典制定的不好，你们完全可以通过民法解释学对它矫正，使它具有非常强的适应性。当时对这句话我还不太理解，后来查阅了很多相关资料，包括段匡教授在民商法论丛上面连载的文章我才发现，确实是如此。就像他刚才提到的日本的民法学者竟然能够把日本民法典第176条解释成像德国民法典那样的包含物权合意；同样，德国学者在认识到德国民法典823条第一款规定有关用侵权行为的规则保护民事权利的欠缺之后，他们发展出了一般人格权、营业权，从而侵权行为法可以对许多的人格利益及纯粹的经济损失进行相应的救济。由此可见，民法解释学具有革命性的力量。所以我们才会注意到，许多民法典从其制定开始就遭到了许多的批评，但是一经制定完成却能历经百年而不衰，这其实都是民法解释学的功劳。这是我听了段匡教授报告的第二点启发。

    给我的第三点启示，包括刚才在提问中间也提到，是在用民法解释方法进行解释的时候如何限制法官的恣意的问题。上午德国学者芮沐博士在报告中提到，作为各种解释方法的运用，存在着一个大致的适用顺序问题，首先是文义解释，其次是体系解释，再次是历史解释，最后是才用到目的解释，在所有的解释方法用尽之后，才存在法律漏洞的填补方法的运用问题。其实就这样的解释方法的排列顺序，就蕴涵着对法官在法律解释时任意性的限制，这种民法解释方法的顺序还体现了宪政原则。在德国这样的法律比较发达上的国家，他们假定的他们的法律都是符合宪法的，文义解释就是在法律文义之内寻找立法者的立法意图，当然这里的立法者是指参与立法的那些有表决权的人；体系解释仍然是在法律的内部去寻找法律的意图，如果在此之内寻找不到，那就要在运用历史解释方法从立法资料中寻找推断当时立法者的意图；如果这样还找不到，那就需要目的解释，这里的目的是客观的目的，并不是当时立法者的目的。由此可见，这样的排序实际上体现了把宪政原则贯彻到法律解释方法的运用中的价值取向。从而限制法官的任意。

    给我的第四点启示是，大家知道法律解释学又叫法学方法论，但是在这之外，还有许多其他的研究方法，比如法律的语言分析、经济分析等等，这些方法以及新近介绍到大陆并引起很大影响的法律论证方法与民法法学方法论之间究竟是一个什么样的关系？今天上午芮沐博士报告时，王利明教授涉及了这样一个问题，并谈了自己的一些看法。我们的解释方法在离开了相应的论证规则的设置的时候，民法的解释方法就不可能得到事实在的贯彻和体现。可能他们的关系就是，其他的民法学研究方法会在民法解释方法得到运用的时候随之得到运用。比如运用文义解释确定某个词语的具体含义的时候，我们可能会运用各种的研究方法来论证自己持守的观点——其实就是自己的价值取向——具有正当性，因此运用文义解释的方法应当得出某个结论。从这一点对他们之间的关系进行研讨可能还是一个非常大的课题。

    我想就谈到这，谢谢大家！

    龙卫球教授：谢谢王轶博士精彩的评议！下面有请谢鸿飞博士。

    谢鸿飞博士：谢谢龙老师。我以前听过段老师的讲座，今天我想谈两点看法。

    一个就是法律解释的合法性问题。一般说来，法律解释个案的妥当性和法的安定性之间存在一定的矛盾，除了简单的文义解释之外，大部分的法律解释都存在合法性问题，像德国民法典有一条规定如果标的物不具有出卖人所保证的品质的话，买受人可以直接要求损害赔偿，而不要求解除合同，但是如果出卖人故意陈述标的物不具有的品质时是否适用这一条？司法解释存在很大的问题就是其合法性和合法律性之间的关系。正当性和合法律性之间存在区别，这个问题在现代的三权分立的体制下应该怎么解决？我简单谈一下自己的看法。我们知道托克维尔在论美国的民主一书中谈到，美国的复杂的政治问题都交由法官来解决，那么法官在美国的地位是很明显的，法官拥有很大的权力。最明显的例子就是违宪审查，这在美国宪法中是没有规定的，却成为典型的最高法院扩大自己权力的做法，但是美国人容忍了。为什么呢？我觉得是美国的一种共和理念。大家说是三权分立，但是恐怕这不是最主要的，最主要的是制约与平衡（checks and balances）。我觉得美国这种观念是一种共和观。立法代表大多数人的意志，行政机关代表公共意志，二者都有可能损害个人利益；而司法在美国最能代表个人利益，美国的很多重大问题都交给法官处理，我觉得这是一个很重要的原因。

    第二个看法，我想法律解释还涉及一个法律统一问题。说到这我有个问题想请教一下段老师，你刚才提到的加藤一郎的关于工作物责任对于飞机等大型动产造成损害的责任的关系问题，日本民法典中没有规定，而在司法中加以认可，但是我想知道，大陆法系的法官怎样才能保证自己的法律解释就是正确的法律解释呢？我还感到疑问的第二个问题是就是段老师刚才讲到日本的法律思维具有直观性性，我们知道萨维尼的法学方法就讲究直观，法律解释中会有很多的价值判断在里面，而价值这个东西就不是直观的。实际上，我想说的意思是我们在法律解释时通常会运用一般条款，而大陆法系的一般条款本身赋予了法官自由裁量权，这可能是大陆法系法官法律解释合法性的很重要的一点。比如说在法国，法国民法典没有规定无过失责任，但是通过司法判例建立起了。比如说前一段吵的很厉害的四川泸州的二奶案件，何兵认为判决适用法律错误，法律不过问动机，但是善良风俗这些一般条款可能恰恰是涉及动机问题的，如果它不调整这些问题那么其存在的合理性就很值得怀疑。比如我为了开赌馆而和你订立租赁合同，租赁合同肯定是有效的，至于开赌馆是另一个问题。我想说的是，恐怕我们在进行法律解释的时候很重要的一点就是所谓的证成justification，法律上很重要的一点就是不要用直观、感觉呀等这些词语，因为法律包含了许多价值的东西，价值这个东西.这很难说清楚。

    龙卫球教授：谢谢谢鸿飞博士。下面请段老师作一下回应。

    段匡教授：首先感谢两位评议人的评议。他们的评议已经不是对法欠缺的补充了而是超越和发展。下面我回答一下法律解释的合法性问题在大陆法系是怎么考虑的。

    先讲日本，首先一点，任何一个法官首先必须是公务员，在一个共和理念的体制下，维护国家的统一是第一位的，那么由此任何一个法官做出的任何一个判决都要和国家的整个理念保持一致，这实际上是现代社会的一种理念，这种统一和我们强调的物理上的统一是有区别的。我们国家强调外观形式上的统一，但是我个人感觉真正的内在的统一还是很差劲的，虽然我们民族统一的观念很强，尤其在法律上。实际上刚才提到的问题很重要，这是任何法治社会都要考虑的问题。还有一面是制度上的统一。我们知道各国都是三审终审制，实际上最终的判断者是最高法院，以此实现法律统一的最后口径。

    第二方面是，对于法官来说他一直是处于这种信仰下的，就是说法官是消极的。因为假如说法官说自己要革命了，实际上你就不是法官了，因为的你的强制力来源于这个政府。所以法官只能在一定程度上作为执法者去解释，超过了这个限度是不被允许的。

    法官可以造法，在成文法国家这是一个法意识形态的突破，就我个人来讲，包括我和德国的学者、法官谈论的时候，他们都说都没有看到在瑞士关于引用瑞士民法典第1条的规定作为造法依据的判决。这一点一位瑞士法官说过“一旦引用第一条就等于说我要把脖子伸出去，让大家来斩了”。为什么这样讲呢？因为法官一旦把自己置于造法的地位，明确的宣布我要造法的话，是很危险的。没有人能保证自己的造法一定是正确的，一定被大家接受。你会遭到来自全社会的学者和法官的批评。因此，他们宁可在其他方面做一些适当的变通。对这一点，刚才说到的日本法官实际上是通过事实认定解决问题的。举一个不太恰当的例子，过失责任和无过失责任从理论上说是不可跨越的界限，但是在具体判断时当你把他作为一个事实认定问题的时候，就可以做手脚，如果我把被告的注意义务往上提高五分的话，就可能形成了无过失责任。因为把他的注意义务提高以后，他没有尽到这些注意义务，他就是有过失。这里就是（转换成）事实认定（的结果）。但是这种做法在德国法看来是不具有法的效力的，只是在个案上显示出法官的价值判断。这是他们的处理方法。

    说明一点，法官——实际上我个人认为，因为日本法官之间的交流是很有限的，我作为外国人和他们一些退休的法官私下交谈说到——实际上无论是日本还是德国法官爱标新立异的话，通常下场是不太好，因为你实际是在向整个司法制度和法律制度挑战。虽然说某一次挑战可能得逞，可能你的观点通过某种途径为社会承认，但是你作为法官的生涯却到此结束，这是在国外法官的地位或消极作用在某些方面具体化的体现。这种微妙的情况客观上使法官趋于判断的统一。

    还有一点，也是我一直考虑的问题，我们国家实际上从经济学、政治学角度说，多少都有一些清算，但是在法学问题上却没有。而法学随着社会的发展可能有所加减，但究竟法学应该建立在什么样的基础上却没有共同的清算过程。所以有时我把我们有些法学上的争论喻为关公战秦琼，各说各话。法律上应该有一些最低限度的共通的理念，这是我们在法学辩论的时候的公认的在上面开展辩论的平台。而我们目前的讨论常常偏离了这个平台，一个朝东说，一个朝西说，这样永远也走不到一块来。这在国外的学术讨论中通常是不会存在的，总的来讲大家基本上最后会走向一致，这就是法律家的共通理念的问题。因为有了这种共通的平台，意见的统一相对就比较容易。这是对谢博士刚才提到的这点的回应。

    龙卫球教授：刚才段匡教授述评了日本民法解释学的发展变迁，尤其是作为一个继受国家的民法解释学的种种问题，讲到了继受国家的民法学和民法解释学发展中面临的机遇和课题。这将对我们中国的民法解释学发展有很大的启发，因为我们的民法和民法学都经历了很多类似的挫折。刚才段教授提到了“民法学就是民法解释学”的观点，我想这是意味很深的。前两次开会我们正好坐到了一起，所以就决定邀请段教授今天晚上把他十多年的研究奉献给大家。段教授特意从上海到北京来，非常具有奉献精神。让我们再次以热烈的掌声感谢段匡教授精彩的讲座。感谢各位评议人精彩的评议！也感谢其他的嘉宾包括梅夏英博士的到来，他将在下次的论坛提供评议！欢迎大家届时参加！