国家法与民间法在宗族关系上的嬗变与调适
2005-11-03 22:03:29 作者：田成有 来源：http://www.usc.cuhk.edu.hk/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
现今中国农村由封闭向流动转化，由一元向多元转化，在这一转化过程中，农业现代化进程中对现代性因素的认同，国家依法治国方略的确立和普法的深入，都保障着国家法取得在乡土社会的绝对控制。但是，乡土社会的各种民间法是社会普遍共同认可的不成文的行为规范，是“内化”于行动者之中的强有力的制约机制。这些民间法，它是在无数次重复、试错和改进中形成的交易规则，有一定的合理性[1].面对这种二元并存和对恃的状况，本文以宗族关系作为讨论的对象，力图讨论在宗族关系上国家法与民间法之间的互动关系，分析：宗族存在的合理性与局限性是什么？如何发挥民间法与国家法的对接与转化？如何看待民间法对作用和国家法的不足？本文分析的思路基本上是辨证的，属于法社会学的。
一、宗族的兴起、衰落、复兴与国家法和民间法的地位
宗族的产生，可以追溯到我国原始社会的末期。作为一种以血缘为基础的组织和社会团体，在我国的历史长河中，一直生生不息。商朝，宗族已有了自己的名号、坟地和葬俗，西周时，宗族得到进一步完善，宗主不但掌管族内婚姻事务，而且对宗族成员有教导权、惩罚权和生杀权；到了宋代，宗族的发展进入了新的时期，修宗谱、建宗祠、立族长、订族规较为盛行和完备。并且从宋之后，宗族法以成文的形式表现出来。明清时期，家法族规和乡规民约是得到官方认可和批准的，并成为传统法律体系的重要组成部分。所谓“中国为宗法社会氏族组织，实历三四千年而未变”[2]，在某种意义上可以说，中国封建社会的法律是家法与国法并存的“二元法律结构”。“每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房分祠，不服则诉诸叠绳堂。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼官矣”[3]总体来看，历代封建国家都或明或暗地承认宗族法规的地位，这种承认有如下几种方式：一是已经为宗族家法惩处者，国家一般不再惩处；二是官府可以直接引用犯者所属家规族法作为对其决定处罚的依据；三是官府直接授权将其犯者责付其家族惩处；四是官府直接批复宣布其家族所制定的家法有效。
宗族制，缘于礼，重血缘，建立在乡土的民族文化土壤之上，与一定的生产力发展水平相适应，有其长期存在的合理性和有效性。宗族制的产生，究其原委，在于封建社会对儒家伦理观念的强调、贯彻，在于国家对宗族父权的支持，以及在法律上承认宗族组织的合法性等等有关。例如，在《大清律例》中就有有关惩治“子孙违反教令”罪的条例，把处死权赋予封建族长，直到解放前，还有家族对“不贞”子女执行死刑的情况；而反过来，儒家学说将“齐家”与“治国”视为一事，宗法与国法相辅为用，族权与政权联合统治，血缘与地缘的牢牢扭结，又从根本上强化了宗族的存在及发展。孙中山说“中国人最崇敬的是家族主义和宗族主义，没有国族主义。”[4]著名社会学家韦伯在分析中国社会时，也把中国称作“家族结构式的社会”。
自近代以来，传统宗族制度逐渐走向衰落，当清政府着手仿效西方的成文法制颁行《大清民律草案》时，事实上就已埋下了宗族制度瓦解的隐衷。1929年，中华民国政府颁布民法总则，施行民法债编、物权编、亲属编、继承编，从法律上开始触动了宗法制度赖以存在的基础。例如，取消传统宗法制度中所有嫡子、庶子、嗣子的分别，摒除旧法中对子女及配偶继承权的限制，削弱家长的权力等等，这些规定从法律上否定了传统宗族存在的理由。
新中国成立后，传统的宗族无论它的组织形式，还是价值标准，更是与社会主义所要达到的目标，与新中国的要求格格不入。所以，宗族制度受到了抑制，宗族活动失去了应有的合法性。伴随着土地收归国有，国家权力深入到农村，中国建立了较完备的村一级国家行政机构，特别是农村经过合作化和人民公社化运动后，剧烈的社会运动和意识形态斗争强有力地破坏了农村宗族的内部结构和外在生存环境，国家权力对乡村社会的渗透控制达到了前所未有的规模和程度，不少族长、耆老被作为地主镇压，民间固有的许多知识和看法被视为封建迷信遭到批判和禁止，族谱、家祠、村庙被焚烧、捣毁，家族组织被压制在最小范围内活动，其作用潜入地下，有时甚至隐蔽不发挥作用了，宗族走入了低潮。
诚如王沪宁先生所说，这个过程（土地改革、合作化、人民公社化运动）由于不是建立在生产力发展的基础上，不是一个随经济发展而形成的社会再组织过程，而是越来越倾向于行政手段和措施，通过削弱、摧毁其赖以存在的各种条件，并通过行政权威取代家族权威。因此，在70年代末、80年代初的农村经济改革之后，家族组织戏剧性地有了复苏，家庭联产承包责任制的实行把农民从原有的种种束缚中解放出来，农民重新获得了经营自主权和一定程度的择业自由。可以这么说，农村改革的过程在很大程度上是农村地方政府的权力不断收缩、退化的过程，按夏勇先生的说法，农村社会的变迁是“背公为私”[5]的过程。由于公权力的行使在松动，村委会行使的权力在缩小，村委会功能的发挥达不到法律与现实的要求，它难以有效地组织农户间的联合和管理，甚至一些村委会瘫痪、软弱，没有威信，放任或支持宗族活动，让宗族势力凌驾于基层党组织，加之，为宗族提供条件的各种旧传统资源如旧族谱、宗祠、宗庙等设施并没有消失，家族组织不同程度地得到了恢复，家族组织的影响力再度增强，这样，农民们在生产经营中遇到需要联合的事项时，“亲戚亲三代，宗族亲世代”，他们首先想到的是与自己有血缘关系的宗族，于是，宗族势力找到了复苏的机会，宗族关系在一些地区已成为一种重要的经济文化形态，对村民的利益分配，矛盾冲突的解决，对村委会的日常工作，村干部的选举都有重要影响。
二、国家法与民间法在宗族问题上的作为与不作为
宗族问题的出现，不仅是当今农村比较突出的一个社会问题，而且也给法学界提出了许多新的思考和挑战。比如，在现代法治社会，宗族给国家带来了什么样的冲击或影响？在没有法律传统的非西方式的乡土社会能不能允许宗族作为解决纠纷的一种有效手段？它有没有好处？我们在立法中怎样保护有利的宗族？限制非法的宗族？在社会变迁的过渡时期，怎样引导农民学会运用“现代”的法律手段？现代的法律又怎样才能逐步步入基层，为农民接受？
这些问题，学界已经很敏感地注意到了，今天立法在数量上的急剧膨胀的和在范围上的无所不包并不能完全解决问题，法律的民俗基础如被忽视，甚至以立法改造、摧毁民俗的简单行为都有可能使国家法流于破产或被无奈规避，“法治本土化”的提出就有了深刻的背景和影响。这不得不让人想到历史法学派代表人物萨维尼的观点“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的”，一个民族的风俗乃是深层次文化观念的外化形式，是文化秩序的重要组成部分，民族风俗不能受到任意破坏。
如果沿着这一思路，做进一步的阐发，可以这么认为，我们过去对法律的认识，基本上是一种以国家为中心的“公”的法律观，人们多注重对法律条文、制度和机构的认同，注重将公、检、法、司等国家机器所组成的体系视为唯一的秩序，这是应该的也是正确的。但从法社会学的角度看，每个社会中都需要有各种不同的规范模式，以满足诸如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元的需要，这些规范模式模仿着国家法律的机构和符号形式，在不同程度上利用着法律的记号和功效。它们同样是一种“法”，至少是一种“准法”，宗族制度实质就是具有中国传统特色的“准法”。法国学者布律尔充分表达了这种认识：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法”[6]因此，“法律可以是有组织化的有序体，也可以是无组织的松散体。”[7]这些观点同样在国内有相同和相似的声音，如毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中就曾精僻地分析过，在中国封建社会，具有“公”和“私”两个结构体系，“公”的体系就是集权专制国家的政治权力，“私”的体系则是“族权、神权、夫权”即家族势力，它们构成了一个极其完整牢固的封建社会结构，瞿同祖先生针对这种现象也曾指出“在社会与法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可说家族是最初的司法机构，家族团体之内的纠纷及冲突首先应由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。”[8]
有鉴于此，能否这样认为：中国社会实际上存在着两种运作机制，一是由国家或法律确认的维持体现新价值的法理机制；二是由宗族或村落维持的体现旧价值的礼俗机制或称民间法机制。法理机制具有规范条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，是一种带有“公”的性质的深层规范，采用的是一种压制型方式。而宗族制度更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论来维持，属于一种“私”的浅层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式。
理论上的分析永远代替不了现实，我注意到，在当代中国，现代化因素、市场经济的推动已经在静悄悄地改变或改造着宗族组织，并区别于传统意义上的宗族组织，其主要原因是“生产水平前所未有的增长了，资源总量前所未有的扩大了，自然屏障前所未有的突破了，社会调控前所未有的强化了，文化因子前所未有的更新了，生育制度前所未有的变化了”[9]，具体表现在：（1）宗族组织中人际关系的血缘基础的社会意义在逐渐淡化，由此而生的等级制度在消失；（2）由于社会流动和分化的基本特征，已打破了传统家族组织的封闭地缘关系，家族成员同外界的交往和交流加大；（3）宗族的教育功能被取代，传统的家族伦理不再是家族稳定的完全机制，学校教育、法律规范、政治强控、文化传播在逐渐渗透到乡土社会的乡民意识，国家法治的推行和对宗族的不认同也逐渐影响着宗族的命运。这些变化，都深刻地影响着国家法与民间法在宗族关系上的变化。我认为这种变化是复杂的，主要表现在两个方面：
一方面，农村家族组织的复兴，阻碍了国家法在民间的作用和推行，为规避法律提供了场所。因为，对保护农民而言，血缘组织具有单个农民无法具有的功能，农民从人民公社中解脱出来，进入了无组织保护的真空地带，在遇到困难和纠纷时，往往缺乏强有力的法律保护，或者说法律的保护还不入城市有力、到位，宗族势力的膨胀，很大程度上就是由于法律真空、疏漏的结果，一些人出于自我保护的需要，必然要按照血缘关系联合起来，解决自身面临的实际问题。农村宗族组织是独立的农民组织，在行为有可能偏离政府的意志，甚至以组织的名义抗拒政府当局的命令，正是在这个意义上讲，农民血缘组织具有抵消公共权力的屏幕功能。一些家族，宗族组织成为目前农村的一种潜在的破坏性力量，这种破坏性暗含着对家族-宗族组织对乡村权力制度安排的挑战，当政府向农民要钱要粮要命时，一些宗族组织能够发动农民起来进行抗议。例如抗粮、抗税、抗计划生育等。在调查中我们发现，有一些宗族组织凌驾于基层党组织之上，凌驾于村民委员会之上，以族权发号施令，以族规代替法律，通过家族的血缘关系控制乡村或乡办村办企业的要职，私设公堂，乱行律令，还有的通过家族势力拉票、毁票，操纵、破坏民主选举。
在这种情况下，对农村家族势力的这股不正常的复兴现象，就不能等闲视之，而应当采取强制手段，坚持制止宗族组织势力的发展和蔓延，对之进行有效的控制与疏导。为此，加强农村基层政权建设，修复基层与社会体制的脱钩，保持国家法律在农村具有一定的威慑力、亲合力、权威性、公正性就显得非常重要。没有国家法的权威和威慑，没有相应的机构配套，国家法律的影响和渗透就会落空，社会合理的规范秩序就难于形成，必然有宗族需要的民间法出现和兴旺。
之所以如此认为，是因为中国社会历来是一个较为松散的、粗放管理的社会，在农村，国家的权力只是间接的体现，村庄的事务基本上由各村自主管理，国家的正式官僚机构，实际上是到县衙门为止。农村实行改革以来，部分乡村基层组织涣散，社会秩序局部松垮，文化教育滞后，这些都在消解或削弱基层政权和国家法律在基层控制的功能。因而，在宗族势力回复或蔓延的时候，国家法律必须进行有力的调控，法律必须准确、及时到位，必须体现出它应有的权威与威慑，不如此，极有可能导致宗族秩序获得一定的地位，久而久之，甚至可能对现代法律构成某种伤害和挑战。国家行政力量在农村的抽离，并非意味国家法不愿或放弃了对乡土社会进行控制，随着经济体制改革的深入，随着市场在社会中的作用越来越大，传统的等级制度被打破，国家制定法对村民的影响，将通过数次普法运动和村民在对外界的交往中发生纠纷的解决而深入到村民之中，因而，从总的趋势讲，在乡土社会里推行国家法治是必然的、令人可喜的。
另外一个理由是，宗族组织并不是完美无缺的，它的发展有很大的局限性。首先，在乡村，血缘组织基本上都处于一种低级的组织状态，血缘组织既无法适应市场经济建立跨地区、跨血缘的经济组织的需要，也无法实现较大的联合，从而更加有效地抵制公共权力的侵权，血缘组织的这种封闭性和脆弱性，决定了中国社会存在的这种强国家、弱社会的国家与社会权力分配格局模式无法发生任何根本意义上的变化；其次，血缘组织的内在运行规则基本上是传统的、非现代的，这是血缘组织的又一致命弱点，例如，在家庭联产承包责任制实行初期，许多在兄弟，姐妹和亲属间建立起来的经济联合体大部分都解体了，这些联合体的管理是口头协议，根本无法实现组织控制。更为致命的弱点是：血缘组织的许多内部管理规则与当代社会诸多法律原则和制度相抵触，这一点也许能够解释为什么血缘组织被归为非正式组织，这也是血缘组织在当代社会无法获得合法性的原因之一，最后，血缘组织的一个重要组织原则是等级制，血缘组织制造男女之间的不平等，造成了家族与家庭之间的不平等。在典型的家族、宗族中，族长除了主持祭祀祖宗典礼，宗谱的修续，宗祠管理，管理族产，教化族人，处理族内纠纷，调停各种争端，甚至连生儿取名，婚嫁丧葬、分家、过继子女、招女婿上门等实现全方位服务之外，个人的私域是不存在的，更有根据族规惩罚违反者，如训斥、罚跪、杖责、打20大板、30大板等，甚至可以按照族刑冲击国家法律。而现代国家的法律是根据人与人之间的平等原则来确定人的权利义务关系，这说明血缘组织的传统性和非现代性，是在法律之外或者是法律的边缘地带活动的，这种行为方式必然导致政府的干预与国家法的牵制。
但问题总是复杂的，宗族问题的复杂性，促使我们也要辨证地看到，转型期社会所具有的过渡性特征，以宗族组织为依托解决民间纠纷的民间法仍会继续发挥作用，减少交易成本的追求和执法环境较差的社会现实，还会促成一些非正式制度继续在农村起作用。这种客观事实说明，国家法应当注意到民间法中有价值的一面，充分考虑宗族组织在转型社会里表现出来的“创新性”机制，对之加以引导、协调，使家族组织的内在优势发挥出来，成为法治建设的健康力量。
之所以如此看问题，是因为宗族组织是乡土社会固有的产物，农民对其有复杂的历史情怀。在宗族的知识背景和历史语境中，村民们沟通起来更为方便，纠纷的解决也变得容易，因而在国家制定法许可的范围之内，应当留给它们一定的弹性空间，事实上，这样的空间在国家法中已经留下了。另外，社会转型期，国家法律对有的关系没有规定或者也不可能面面俱到地进行规定，而以宗族组织通过“无数次重复、试错和改进过程中形成的过渡性交易”，有可能是国家法律寻找在乡土社会找到“地气”的最佳方式，如果能对家族组织的这些活动加以引导，使之向法理型的道路发展，可以促进国家法的良性发展。此外，宗族组织能使村民的利益有效地反映出来，向外表达，同时，也可以对以打着所谓“国家名义”而实际是非法侵害农民的事件和行为进行某种程度的监督和抗衡，进行集团诉讼，使村民的利益获得最大限度的保障，这也是一种培育法治精神的有效力量。
换个角度看问题，法律是一种解决纠纷的重要手段，然而，我们反过来试问一下，解决纠纷的手段难道只有诉诸法律手段才行吗？再进一步讲，难道通过法律手段就能真正解决了问题吗？如果以具体的个案来说明，青睐民间法而放弃国家法也许是作为一个“经济理性人”的正常选择。例如，当某一边远山区的农民为某一纠纷寻求国家法律帮助时，他可能会碰到这样的问题，离城远、交通不便，属于哪家受理分不清，要化费多少费用，法官的态度怎样，要多长时间处理完毕，结果会不会满意等等，这些对他来说都是既麻烦又没底的，特别是在没有法律传统的中国社会，不仅人们的权利意识淡薄，而且运用权利的能力还十分低下，权利是个好东西，但权利用不好，也有可能受到权利的伤害。据一份调查数据反映，50％以上的农民不懂自己有些什么法律的基本权利，有80％以上的农民没有请过律师，有一部分农民因为不懂法律的操作程序，而眼睁睁地看着败诉，法律成了一场伤心、沉痛的体验。明人王士晋在规劝本族子弟止讼的《宗祠条规》中就表达了这种担忧：“太平百姓，完赋役，无争讼，便是天堂世界。盖讼事有害无利，要盘缠，要奔走；若造机关，又坏心术；且无论官府如何廉明，到城市便被歇家撮弄，到衙门便手胥皂呵叱，伺候几朝夕方得见官。利直尤可，理曲到底吃亏；受笞杖，受罪罚，甚至破家。忘身辱亲，冤冤相报害及子孙”[10在这种情况下，把一些纠纷纳入民间法的方式解决，何尝不是一种明智的选择，我们又能有什么过分的指责与苛刻呢？
再进一步说，一个社会如果把解决争端的重担全部诉诸法律，它所导致的结果就可能会带来“诉讼爆炸”的危机，即诉讼成灾，积案如山，办案拖延，再说，由于法律只重视事实和证据，只关注当事人双方争执的焦点，而不涉及他们关系的其他方面，因而，诉诸法律解决的最终结果可能并不如人意，有的甚至可能扩大了当事人之间的分歧，造成和加深了社会反常。在法制建设的实践中，已经可以找到很多运用法律手段解决社会问题惨遭失败的事例，在理论上也有一些学者提出了要降低对法的理想化期待的呼吁。在西方社会，随着法人类学的发展，人们越来越重视“法外之法”的作用，注重对“未开化民族”中“活法”的意义。特别是近几年来，西方社会面对蜂拥而来的诉讼纠纷和“诉讼爆炸”的拖累，提出了诸如院外案件处理日常化、群众化；发展院外的有效解决争端的机制；鼓励调解和妥协，阻止当事人运用法院解决纠纷等。以日本为代表，它们就采用了一种抑制诉讼，鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。费孝通先生说：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去运用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果这些方面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。”[11]可以说，在乡土社会里，“法律并不是效力最高的控制工具。说服性的控制工具，如暗示、模仿、批评、报酬、赞许、反应等，往往比法律有较高的功效”[12].
我们已经只道，法律之所以能发挥作用，必须取决于两个因素，一是国家强制力，二是受控主体对该规范的价值评价力量。法律的实现和实效，其根本保障归结为由军队、警察、法庭、监狱等组成的国家强制力，但这不是唯一的。法律的落实和推广，在很大程度上还得要依靠民众认同法的价值观，有了这种价值观，人们才会认可国家强制力的公正与必要，也才能够从内心支持和拥护法律。“在我们看来，法律的力量根植于人们的社会经验中，正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，人们才愿意服从和支持法律，才构成和加强了法律的控制力量。”[13]在中国漫长的历史时期，社会调控的能量不高，“天高皇帝远”，社会秩序很难扩展到四野八荒的农村，法律没有内化为人们的价值观或内心需要，故其对社会的控制、影响极为有限。这种有限，促使民间法维持的宗族关系有可能外化为一种秩序。
在传统的宗族制度中，宗族制度作为促进人们之间协调的规则，它的重要功能就是为人们提供了一种框架或模式，在这个框架里，人们可以相互影响。它的运作体现了伦理的作用或对伦理的依靠。通过依靠世代相承的血缘系谱关系来界定族内严格的社会规范和权利与义务，长幼尊卑各司其职，默守着本家族的道德规范和清规戒律，皆不得逾越本分。若有逾越或违背，就要受到家族的制裁，在族人的眼中，族长就是法官，族规就是国法。所谓“正以家法”，宗族就是通过族长和其他长老的权威，通过非正式的规则包括伦理规范、价值取向、道德、习惯等文化性因素的作用有效地协调和控制着族内的摩擦纠纷，实现对家族成员的行为约束，因而宗族这种特殊的制度适应了特定的经济关系和人文环境，铸造了超稳定的社会系统，生长在这一特定文化土壤上的人们共享着它所载的信息，并内化为人们的价值选择。损益的高度一致促使人们能相互关注彼此的行为，每个人事先都已知道其他族人对他的行为作出的反应和评价。可以说，它培育了一种社会的人格，体现了一种“熟人社会中”的管理模式。由于这种模式处理的手段简单、易行、有效、经济，所以它至今仍在很大程度上影响着乡村的社会生活，为现今的村民所接受。实践表明，当人们在处理那些地区范围比较小、人们之间的关系比较亲密、争执时间较长，争执的性质和后果不大的纠纷时，运用具有“私”法性质或礼俗规范机制的民间法就非常有效，特别是在解决家族内部的财产纠纷、赡养纠纷、婚嫁丧聚纠纷和口舌纠纷等方面，作用更大。说穿了，只要现今的农民大多数仍被束缚在固定的土地上，限定在依附性很强的血缘组织中，熟人社会的互助关系和人身依附关系没有得到根本的改变，其所采用的宗族保护机制也就难以有根本的变化。卢梭说：“除了一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。”[14]
从我国立法的实际情况看，我们往往过份偏重于国家成文法、制定法，但即便从现有国家制定的有关农村的法律、法规看，法律对农村社会的调控规范仍停留在不明确、不具体的政策水准上，如农民反映最为强烈的计划生育问题、负担问题、税收问题、缴粮问题等。相反，对社会生活中实际存在的有效的活生生的民间法，我们是忽略了，问题是这些受到忽略的“民间法”仍在组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。因而，从法社会学的立场看，法不能仅从外在的形式来界定，不能仅从是否为国家制定来界定，在目前体制转换和社会变革时期，恰当地运用“民间法”的合理资源，能促成社会规范秩序的形成，实现或辅助实现国家法的功能和价值。在立法过程中对一些好的民间规范、“活法”，国家必须采取顺应、溶合的过渡政策，在条件成熟时，有意识地吸收、认可，并融入、提炼到相应的法律法规之中，使之成为制定法的一部分。
三、非农化活动下乡村关系的转变与民间法的变化
农村非农化活动是改革开放以来农村社会里的一件大事，非农化指农民外出“务工”，不从事土地耕作。目前表现为二种情况：1.“离土不离乡”，即农民在乡镇企业工作或者在农闲时外出到周围村庄、乡、镇打短工；2.“离土又离乡”指农民走得比较远，深入到大中城市从事“非农”劳动。
传统中国农民是依靠“乡土”生存繁衍的，“乡”是作为生存的依托和保障的血缘、地缘共同体，“土”是谋生的办法，“安土重迁”是乡土社会封闭环境下必然造成的结果。农民生于斯，老于斯，保持着一代又一代传承的土地、生活方式、耕作方式，达到自给自足的目的，外出务工被看作是“不务正业”。但是人多地少的严峻现实，特别是近代以来随着人口的增多，土地的减少，乡土社会的抚育能力低下，土地的投入与得到的收益不成正比，耕作的边际报酬递减。[1]在“生存伦理”的指导下，非农化出现了。
解放后，农民被国家政策诸如就业用工、户籍管理、粮油票证、医疗、福利、教育等严格限制在土地之上，除读书、从军、逃荒等机会外，农民们仍然被迫在土地上进行“过密化”操作，生活的窘迫围困着农民。改革开放后，随着农民观念的变化、生活重压的逼使和城乡巨大反差的诱惑，农民的非农化运动成为一道壮丽的风景线，外出打工有增无减。之所以出现这种现象，主要是由社会转型所引发的变化决定的。改革开放后，经济的发展使社会的各种限制条件松动，农民在土地上获得了更多的自主经营权。他们外出就是为了从非农化活动中挣得更多的利益以补务农之不足。在“种田不划算”的观念支配下，农民在有意无意之间改变着行为规则和制度约束，改变着资源组织的方式，另一方面也是由于信息社会的特征决定的，信息社会所有的人们都共享着一种世界性的以技术手段传播的文化，这不仅使空间（地域的、城乡的）隔离被打破，青年一代不再复制上一代的观念，而且他们可以通过信息的享有和自我的行动来调节与社会的关系。
于是，农村非农化活动给乡村关系带来了新的变化，这些变化主要表现在：1、农民改变对土地的态度，与此适应的是土地的血缘、地缘因素将很大程度上被与外界联系的现代性正式制度、契约关系所代替；2、外出成员中的农民精华，特别是有知识的农村青年对城市生活的言语、消费行为、工作方式、交往习惯的认同，使他们在价值取向上同乡土社会的上一代有很大的差异，他们的处事方式，在一定程度上影响着农村未来发展。
农村非农化活动是转型期乡村关系转变和国家法律调整的又一大难题。“经济理性”的趋动使农民脱离了土地外出务工，是否脱离了土地就可以不按照乡村的民间法解决纠纷呢？对此应具体问题具体分析。
第一，因为农民非农化活动的普遍形式是以老乡介绍、亲友相告、或本乡本土的影响而外出务工，到打工地后，这些人集聚在一起，相互依靠，互相帮忙，在这一个圈子里，他们保持了乡土交流的话语，延用乡土固有的方式解决问题，在他们内部的纠纷解决方式也是乡土式的，“私了”和规避法律的现象在“圈子”中还彼彼皆是，因此，在农民工的集合圈内，乡土社会的民间法仍起决定作用。
第二，由于农民工的外出，离开了乡土生活的特定场域，来到的是适用国家正式制度，以国家法为解决途径的场域，新的变化发生了。如农民工此圈子与彼圈子因某纠纷而发生冲突，农民工因离土离乡后道德监视力的不存在而发生的违法犯罪问题，农民工与雇主因劳资合同发生的纠纷等等，农民工就不可能再适用乡土社会里的民间法，就有可能进入国家司法程序。不管农民工在这场司法活动中扮演何种角色，在这场活动中是受益还是吃亏，他都必须使自己在一段时间内频繁地与法律、司法程序、警察、律师、法官等执法、司法人员相接触，运用法律讨个“说法”成为这些农民工们的关注焦点，国家法的影响在不知不觉中产生作用。他们把自己的经历讲给别的农民工，或在他人遇到类似问题时而加以帮助，一个放大器的作用由此而生，国家法在他们心中已不再是可望不可及的国家的东西，而是实实在在有效的权利保障。
特别是从事非农化的农民精华们，主要是指有知识的青壮年，他们是影响未来农村发展的生力军，他们在城市里获得的经验和对城市里生活方式、价值观念、处事原则，使他们日后在回到乡土社会中的活动变得趋近于城市化操作，至少在观念领域里认可了国家法对自己的控制及对自己权利的保障。因而，在社会的转型期，国家法应当特别注意农民非农化活动的动向，有序地调整和安排农民工在外出务工的活动，依法保护农民工的合法权益，使司法程序对这个特殊群体进行有效的控制，培养他们对国家法律的认同感。另一方面，在执法司法过程中，对这一特殊群体进行法律宣传也非常必要，既要使他们正确理解国家制定法的意图，又要易于农民工理解和运用，创造两种知识背景互相理解的环境，便于他们在日后的宣传中更好操作。
--------------------------------------
*田成有，男，1965年生，法学硕士，云南大学法学院教授、硕士生导师。650023
[1]张继焦：《市场化中的非正式制度》载于《中国社会文化心理》1998年，第297－347页。
[2]钱穆《现代中国学术论衡》岳麓书社，1986年版第212页
[3]梁漱溟《中国文化要义》学林出版社，1987年版第277页
[4]《孙中山选集》人民出版社，1981年版第617页
[5]夏勇《乡民公法权利的生成》载《走向权利的时代》中国政法大学出版社，1995年版第706页
[6][法]享利。莱维。布律尔《法律社会学》上海人民出版社，1987年版第22页
[7]罗杰。科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社，1989年版第45页
[8]瞿同祖《中国法律与中国社会》中华书局，1981年版第25页。
[9]梁漱溟《中国文化要义》学林出版社，1987年版第214页
[10]《得一录。宗祠条规》转引自《情理法与中国人》中国人民大学出版社，1992年版178页
[11]费孝通《乡土中国》三联书店，1985年版，第58─59页。
[12]《云五社会科学大辞典、社学》台湾商务印书馆，1971年版，第98页
[13]谢邦宇、黄建武《行为与法律控制》载《法学研究》1994年3期
[14][法]卢梭《社会契约论》，商务印书馆，1987年版第71页
[1]黄宗智《长江三角洲与乡村发展》1992年版，中华书店。在书中，黄宗智先生称为“过密化”操作。另外，格尔茨先生将这种现象称之为“农业内卷化”。
一、宗族的兴起、衰落、复兴与国家法和民间法的地位
宗族的产生，可以追溯到我国原始社会的末期。作为一种以血缘为基础的组织和社会团体，在我国的历史长河中，一直生生不息。商朝，宗族已有了自己的名号、坟地和葬俗，西周时，宗族得到进一步完善，宗主不但掌管族内婚姻事务，而且对宗族成员有教导权、惩罚权和生杀权；到了宋代，宗族的发展进入了新的时期，修宗谱、建宗祠、立族长、订族规较为盛行和完备。并且从宋之后，宗族法以成文的形式表现出来。明清时期，家法族规和乡规民约是得到官方认可和批准的，并成为传统法律体系的重要组成部分。所谓“中国为宗法社会氏族组织，实历三四千年而未变”[2]，在某种意义上可以说，中国封建社会的法律是家法与国法并存的“二元法律结构”。“每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房分祠，不服则诉诸叠绳堂。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼官矣”[3]总体来看，历代封建国家都或明或暗地承认宗族法规的地位，这种承认有如下几种方式：一是已经为宗族家法惩处者，国家一般不再惩处；二是官府可以直接引用犯者所属家规族法作为对其决定处罚的依据；三是官府直接授权将其犯者责付其家族惩处；四是官府直接批复宣布其家族所制定的家法有效。
宗族制，缘于礼，重血缘，建立在乡土的民族文化土壤之上，与一定的生产力发展水平相适应，有其长期存在的合理性和有效性。宗族制的产生，究其原委，在于封建社会对儒家伦理观念的强调、贯彻，在于国家对宗族父权的支持，以及在法律上承认宗族组织的合法性等等有关。例如，在《大清律例》中就有有关惩治“子孙违反教令”罪的条例，把处死权赋予封建族长，直到解放前，还有家族对“不贞”子女执行死刑的情况；而反过来，儒家学说将“齐家”与“治国”视为一事，宗法与国法相辅为用，族权与政权联合统治，血缘与地缘的牢牢扭结，又从根本上强化了宗族的存在及发展。孙中山说“中国人最崇敬的是家族主义和宗族主义，没有国族主义。”[4]著名社会学家韦伯在分析中国社会时，也把中国称作“家族结构式的社会”。
自近代以来，传统宗族制度逐渐走向衰落，当清政府着手仿效西方的成文法制颁行《大清民律草案》时，事实上就已埋下了宗族制度瓦解的隐衷。1929年，中华民国政府颁布民法总则，施行民法债编、物权编、亲属编、继承编，从法律上开始触动了宗法制度赖以存在的基础。例如，取消传统宗法制度中所有嫡子、庶子、嗣子的分别，摒除旧法中对子女及配偶继承权的限制，削弱家长的权力等等，这些规定从法律上否定了传统宗族存在的理由。
新中国成立后，传统的宗族无论它的组织形式，还是价值标准，更是与社会主义所要达到的目标，与新中国的要求格格不入。所以，宗族制度受到了抑制，宗族活动失去了应有的合法性。伴随着土地收归国有，国家权力深入到农村，中国建立了较完备的村一级国家行政机构，特别是农村经过合作化和人民公社化运动后，剧烈的社会运动和意识形态斗争强有力地破坏了农村宗族的内部结构和外在生存环境，国家权力对乡村社会的渗透控制达到了前所未有的规模和程度，不少族长、耆老被作为地主镇压，民间固有的许多知识和看法被视为封建迷信遭到批判和禁止，族谱、家祠、村庙被焚烧、捣毁，家族组织被压制在最小范围内活动，其作用潜入地下，有时甚至隐蔽不发挥作用了，宗族走入了低潮。
诚如王沪宁先生所说，这个过程（土地改革、合作化、人民公社化运动）由于不是建立在生产力发展的基础上，不是一个随经济发展而形成的社会再组织过程，而是越来越倾向于行政手段和措施，通过削弱、摧毁其赖以存在的各种条件，并通过行政权威取代家族权威。因此，在70年代末、80年代初的农村经济改革之后，家族组织戏剧性地有了复苏，家庭联产承包责任制的实行把农民从原有的种种束缚中解放出来，农民重新获得了经营自主权和一定程度的择业自由。可以这么说，农村改革的过程在很大程度上是农村地方政府的权力不断收缩、退化的过程，按夏勇先生的说法，农村社会的变迁是“背公为私”[5]的过程。由于公权力的行使在松动，村委会行使的权力在缩小，村委会功能的发挥达不到法律与现实的要求，它难以有效地组织农户间的联合和管理，甚至一些村委会瘫痪、软弱，没有威信，放任或支持宗族活动，让宗族势力凌驾于基层党组织，加之，为宗族提供条件的各种旧传统资源如旧族谱、宗祠、宗庙等设施并没有消失，家族组织不同程度地得到了恢复，家族组织的影响力再度增强，这样，农民们在生产经营中遇到需要联合的事项时，“亲戚亲三代，宗族亲世代”，他们首先想到的是与自己有血缘关系的宗族，于是，宗族势力找到了复苏的机会，宗族关系在一些地区已成为一种重要的经济文化形态，对村民的利益分配，矛盾冲突的解决，对村委会的日常工作，村干部的选举都有重要影响。
二、国家法与民间法在宗族问题上的作为与不作为
宗族问题的出现，不仅是当今农村比较突出的一个社会问题，而且也给法学界提出了许多新的思考和挑战。比如，在现代法治社会，宗族给国家带来了什么样的冲击或影响？在没有法律传统的非西方式的乡土社会能不能允许宗族作为解决纠纷的一种有效手段？它有没有好处？我们在立法中怎样保护有利的宗族？限制非法的宗族？在社会变迁的过渡时期，怎样引导农民学会运用“现代”的法律手段？现代的法律又怎样才能逐步步入基层，为农民接受？
这些问题，学界已经很敏感地注意到了，今天立法在数量上的急剧膨胀的和在范围上的无所不包并不能完全解决问题，法律的民俗基础如被忽视，甚至以立法改造、摧毁民俗的简单行为都有可能使国家法流于破产或被无奈规避，“法治本土化”的提出就有了深刻的背景和影响。这不得不让人想到历史法学派代表人物萨维尼的观点“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的”，一个民族的风俗乃是深层次文化观念的外化形式，是文化秩序的重要组成部分，民族风俗不能受到任意破坏。
如果沿着这一思路，做进一步的阐发，可以这么认为，我们过去对法律的认识，基本上是一种以国家为中心的“公”的法律观，人们多注重对法律条文、制度和机构的认同，注重将公、检、法、司等国家机器所组成的体系视为唯一的秩序，这是应该的也是正确的。但从法社会学的角度看，每个社会中都需要有各种不同的规范模式，以满足诸如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元的需要，这些规范模式模仿着国家法律的机构和符号形式，在不同程度上利用着法律的记号和功效。它们同样是一种“法”，至少是一种“准法”，宗族制度实质就是具有中国传统特色的“准法”。法国学者布律尔充分表达了这种认识：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法”[6]因此，“法律可以是有组织化的有序体，也可以是无组织的松散体。”[7]这些观点同样在国内有相同和相似的声音，如毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中就曾精僻地分析过，在中国封建社会，具有“公”和“私”两个结构体系，“公”的体系就是集权专制国家的政治权力，“私”的体系则是“族权、神权、夫权”即家族势力，它们构成了一个极其完整牢固的封建社会结构，瞿同祖先生针对这种现象也曾指出“在社会与法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可说家族是最初的司法机构，家族团体之内的纠纷及冲突首先应由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。”[8]
有鉴于此，能否这样认为：中国社会实际上存在着两种运作机制，一是由国家或法律确认的维持体现新价值的法理机制；二是由宗族或村落维持的体现旧价值的礼俗机制或称民间法机制。法理机制具有规范条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，是一种带有“公”的性质的深层规范，采用的是一种压制型方式。而宗族制度更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论来维持，属于一种“私”的浅层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式。
理论上的分析永远代替不了现实，我注意到，在当代中国，现代化因素、市场经济的推动已经在静悄悄地改变或改造着宗族组织，并区别于传统意义上的宗族组织，其主要原因是“生产水平前所未有的增长了，资源总量前所未有的扩大了，自然屏障前所未有的突破了，社会调控前所未有的强化了，文化因子前所未有的更新了，生育制度前所未有的变化了”[9]，具体表现在：（1）宗族组织中人际关系的血缘基础的社会意义在逐渐淡化，由此而生的等级制度在消失；（2）由于社会流动和分化的基本特征，已打破了传统家族组织的封闭地缘关系，家族成员同外界的交往和交流加大；（3）宗族的教育功能被取代，传统的家族伦理不再是家族稳定的完全机制，学校教育、法律规范、政治强控、文化传播在逐渐渗透到乡土社会的乡民意识，国家法治的推行和对宗族的不认同也逐渐影响着宗族的命运。这些变化，都深刻地影响着国家法与民间法在宗族关系上的变化。我认为这种变化是复杂的，主要表现在两个方面：
一方面，农村家族组织的复兴，阻碍了国家法在民间的作用和推行，为规避法律提供了场所。因为，对保护农民而言，血缘组织具有单个农民无法具有的功能，农民从人民公社中解脱出来，进入了无组织保护的真空地带，在遇到困难和纠纷时，往往缺乏强有力的法律保护，或者说法律的保护还不入城市有力、到位，宗族势力的膨胀，很大程度上就是由于法律真空、疏漏的结果，一些人出于自我保护的需要，必然要按照血缘关系联合起来，解决自身面临的实际问题。农村宗族组织是独立的农民组织，在行为有可能偏离政府的意志，甚至以组织的名义抗拒政府当局的命令，正是在这个意义上讲，农民血缘组织具有抵消公共权力的屏幕功能。一些家族，宗族组织成为目前农村的一种潜在的破坏性力量，这种破坏性暗含着对家族-宗族组织对乡村权力制度安排的挑战，当政府向农民要钱要粮要命时，一些宗族组织能够发动农民起来进行抗议。例如抗粮、抗税、抗计划生育等。在调查中我们发现，有一些宗族组织凌驾于基层党组织之上，凌驾于村民委员会之上，以族权发号施令，以族规代替法律，通过家族的血缘关系控制乡村或乡办村办企业的要职，私设公堂，乱行律令，还有的通过家族势力拉票、毁票，操纵、破坏民主选举。
在这种情况下，对农村家族势力的这股不正常的复兴现象，就不能等闲视之，而应当采取强制手段，坚持制止宗族组织势力的发展和蔓延，对之进行有效的控制与疏导。为此，加强农村基层政权建设，修复基层与社会体制的脱钩，保持国家法律在农村具有一定的威慑力、亲合力、权威性、公正性就显得非常重要。没有国家法的权威和威慑，没有相应的机构配套，国家法律的影响和渗透就会落空，社会合理的规范秩序就难于形成，必然有宗族需要的民间法出现和兴旺。
之所以如此认为，是因为中国社会历来是一个较为松散的、粗放管理的社会，在农村，国家的权力只是间接的体现，村庄的事务基本上由各村自主管理，国家的正式官僚机构，实际上是到县衙门为止。农村实行改革以来，部分乡村基层组织涣散，社会秩序局部松垮，文化教育滞后，这些都在消解或削弱基层政权和国家法律在基层控制的功能。因而，在宗族势力回复或蔓延的时候，国家法律必须进行有力的调控，法律必须准确、及时到位，必须体现出它应有的权威与威慑，不如此，极有可能导致宗族秩序获得一定的地位，久而久之，甚至可能对现代法律构成某种伤害和挑战。国家行政力量在农村的抽离，并非意味国家法不愿或放弃了对乡土社会进行控制，随着经济体制改革的深入，随着市场在社会中的作用越来越大，传统的等级制度被打破，国家制定法对村民的影响，将通过数次普法运动和村民在对外界的交往中发生纠纷的解决而深入到村民之中，因而，从总的趋势讲，在乡土社会里推行国家法治是必然的、令人可喜的。
另外一个理由是，宗族组织并不是完美无缺的，它的发展有很大的局限性。首先，在乡村，血缘组织基本上都处于一种低级的组织状态，血缘组织既无法适应市场经济建立跨地区、跨血缘的经济组织的需要，也无法实现较大的联合，从而更加有效地抵制公共权力的侵权，血缘组织的这种封闭性和脆弱性，决定了中国社会存在的这种强国家、弱社会的国家与社会权力分配格局模式无法发生任何根本意义上的变化；其次，血缘组织的内在运行规则基本上是传统的、非现代的，这是血缘组织的又一致命弱点，例如，在家庭联产承包责任制实行初期，许多在兄弟，姐妹和亲属间建立起来的经济联合体大部分都解体了，这些联合体的管理是口头协议，根本无法实现组织控制。更为致命的弱点是：血缘组织的许多内部管理规则与当代社会诸多法律原则和制度相抵触，这一点也许能够解释为什么血缘组织被归为非正式组织，这也是血缘组织在当代社会无法获得合法性的原因之一，最后，血缘组织的一个重要组织原则是等级制，血缘组织制造男女之间的不平等，造成了家族与家庭之间的不平等。在典型的家族、宗族中，族长除了主持祭祀祖宗典礼，宗谱的修续，宗祠管理，管理族产，教化族人，处理族内纠纷，调停各种争端，甚至连生儿取名，婚嫁丧葬、分家、过继子女、招女婿上门等实现全方位服务之外，个人的私域是不存在的，更有根据族规惩罚违反者，如训斥、罚跪、杖责、打20大板、30大板等，甚至可以按照族刑冲击国家法律。而现代国家的法律是根据人与人之间的平等原则来确定人的权利义务关系，这说明血缘组织的传统性和非现代性，是在法律之外或者是法律的边缘地带活动的，这种行为方式必然导致政府的干预与国家法的牵制。
但问题总是复杂的，宗族问题的复杂性，促使我们也要辨证地看到，转型期社会所具有的过渡性特征，以宗族组织为依托解决民间纠纷的民间法仍会继续发挥作用，减少交易成本的追求和执法环境较差的社会现实，还会促成一些非正式制度继续在农村起作用。这种客观事实说明，国家法应当注意到民间法中有价值的一面，充分考虑宗族组织在转型社会里表现出来的“创新性”机制，对之加以引导、协调，使家族组织的内在优势发挥出来，成为法治建设的健康力量。
之所以如此看问题，是因为宗族组织是乡土社会固有的产物，农民对其有复杂的历史情怀。在宗族的知识背景和历史语境中，村民们沟通起来更为方便，纠纷的解决也变得容易，因而在国家制定法许可的范围之内，应当留给它们一定的弹性空间，事实上，这样的空间在国家法中已经留下了。另外，社会转型期，国家法律对有的关系没有规定或者也不可能面面俱到地进行规定，而以宗族组织通过“无数次重复、试错和改进过程中形成的过渡性交易”，有可能是国家法律寻找在乡土社会找到“地气”的最佳方式，如果能对家族组织的这些活动加以引导，使之向法理型的道路发展，可以促进国家法的良性发展。此外，宗族组织能使村民的利益有效地反映出来，向外表达，同时，也可以对以打着所谓“国家名义”而实际是非法侵害农民的事件和行为进行某种程度的监督和抗衡，进行集团诉讼，使村民的利益获得最大限度的保障，这也是一种培育法治精神的有效力量。
换个角度看问题，法律是一种解决纠纷的重要手段，然而，我们反过来试问一下，解决纠纷的手段难道只有诉诸法律手段才行吗？再进一步讲，难道通过法律手段就能真正解决了问题吗？如果以具体的个案来说明，青睐民间法而放弃国家法也许是作为一个“经济理性人”的正常选择。例如，当某一边远山区的农民为某一纠纷寻求国家法律帮助时，他可能会碰到这样的问题，离城远、交通不便，属于哪家受理分不清，要化费多少费用，法官的态度怎样，要多长时间处理完毕，结果会不会满意等等，这些对他来说都是既麻烦又没底的，特别是在没有法律传统的中国社会，不仅人们的权利意识淡薄，而且运用权利的能力还十分低下，权利是个好东西，但权利用不好，也有可能受到权利的伤害。据一份调查数据反映，50％以上的农民不懂自己有些什么法律的基本权利，有80％以上的农民没有请过律师，有一部分农民因为不懂法律的操作程序，而眼睁睁地看着败诉，法律成了一场伤心、沉痛的体验。明人王士晋在规劝本族子弟止讼的《宗祠条规》中就表达了这种担忧：“太平百姓，完赋役，无争讼，便是天堂世界。盖讼事有害无利，要盘缠，要奔走；若造机关，又坏心术；且无论官府如何廉明，到城市便被歇家撮弄，到衙门便手胥皂呵叱，伺候几朝夕方得见官。利直尤可，理曲到底吃亏；受笞杖，受罪罚，甚至破家。忘身辱亲，冤冤相报害及子孙”[10在这种情况下，把一些纠纷纳入民间法的方式解决，何尝不是一种明智的选择，我们又能有什么过分的指责与苛刻呢？
再进一步说，一个社会如果把解决争端的重担全部诉诸法律，它所导致的结果就可能会带来“诉讼爆炸”的危机，即诉讼成灾，积案如山，办案拖延，再说，由于法律只重视事实和证据，只关注当事人双方争执的焦点，而不涉及他们关系的其他方面，因而，诉诸法律解决的最终结果可能并不如人意，有的甚至可能扩大了当事人之间的分歧，造成和加深了社会反常。在法制建设的实践中，已经可以找到很多运用法律手段解决社会问题惨遭失败的事例，在理论上也有一些学者提出了要降低对法的理想化期待的呼吁。在西方社会，随着法人类学的发展，人们越来越重视“法外之法”的作用，注重对“未开化民族”中“活法”的意义。特别是近几年来，西方社会面对蜂拥而来的诉讼纠纷和“诉讼爆炸”的拖累，提出了诸如院外案件处理日常化、群众化；发展院外的有效解决争端的机制；鼓励调解和妥协，阻止当事人运用法院解决纠纷等。以日本为代表，它们就采用了一种抑制诉讼，鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。费孝通先生说：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去运用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果这些方面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。”[11]可以说，在乡土社会里，“法律并不是效力最高的控制工具。说服性的控制工具，如暗示、模仿、批评、报酬、赞许、反应等，往往比法律有较高的功效”[12].
我们已经只道，法律之所以能发挥作用，必须取决于两个因素，一是国家强制力，二是受控主体对该规范的价值评价力量。法律的实现和实效，其根本保障归结为由军队、警察、法庭、监狱等组成的国家强制力，但这不是唯一的。法律的落实和推广，在很大程度上还得要依靠民众认同法的价值观，有了这种价值观，人们才会认可国家强制力的公正与必要，也才能够从内心支持和拥护法律。“在我们看来，法律的力量根植于人们的社会经验中，正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，人们才愿意服从和支持法律，才构成和加强了法律的控制力量。”[13]在中国漫长的历史时期，社会调控的能量不高，“天高皇帝远”，社会秩序很难扩展到四野八荒的农村，法律没有内化为人们的价值观或内心需要，故其对社会的控制、影响极为有限。这种有限，促使民间法维持的宗族关系有可能外化为一种秩序。
在传统的宗族制度中，宗族制度作为促进人们之间协调的规则，它的重要功能就是为人们提供了一种框架或模式，在这个框架里，人们可以相互影响。它的运作体现了伦理的作用或对伦理的依靠。通过依靠世代相承的血缘系谱关系来界定族内严格的社会规范和权利与义务，长幼尊卑各司其职，默守着本家族的道德规范和清规戒律，皆不得逾越本分。若有逾越或违背，就要受到家族的制裁，在族人的眼中，族长就是法官，族规就是国法。所谓“正以家法”，宗族就是通过族长和其他长老的权威，通过非正式的规则包括伦理规范、价值取向、道德、习惯等文化性因素的作用有效地协调和控制着族内的摩擦纠纷，实现对家族成员的行为约束，因而宗族这种特殊的制度适应了特定的经济关系和人文环境，铸造了超稳定的社会系统，生长在这一特定文化土壤上的人们共享着它所载的信息，并内化为人们的价值选择。损益的高度一致促使人们能相互关注彼此的行为，每个人事先都已知道其他族人对他的行为作出的反应和评价。可以说，它培育了一种社会的人格，体现了一种“熟人社会中”的管理模式。由于这种模式处理的手段简单、易行、有效、经济，所以它至今仍在很大程度上影响着乡村的社会生活，为现今的村民所接受。实践表明，当人们在处理那些地区范围比较小、人们之间的关系比较亲密、争执时间较长，争执的性质和后果不大的纠纷时，运用具有“私”法性质或礼俗规范机制的民间法就非常有效，特别是在解决家族内部的财产纠纷、赡养纠纷、婚嫁丧聚纠纷和口舌纠纷等方面，作用更大。说穿了，只要现今的农民大多数仍被束缚在固定的土地上，限定在依附性很强的血缘组织中，熟人社会的互助关系和人身依附关系没有得到根本的改变，其所采用的宗族保护机制也就难以有根本的变化。卢梭说：“除了一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。”[14]
从我国立法的实际情况看，我们往往过份偏重于国家成文法、制定法，但即便从现有国家制定的有关农村的法律、法规看，法律对农村社会的调控规范仍停留在不明确、不具体的政策水准上，如农民反映最为强烈的计划生育问题、负担问题、税收问题、缴粮问题等。相反，对社会生活中实际存在的有效的活生生的民间法，我们是忽略了，问题是这些受到忽略的“民间法”仍在组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。因而，从法社会学的立场看，法不能仅从外在的形式来界定，不能仅从是否为国家制定来界定，在目前体制转换和社会变革时期，恰当地运用“民间法”的合理资源，能促成社会规范秩序的形成，实现或辅助实现国家法的功能和价值。在立法过程中对一些好的民间规范、“活法”，国家必须采取顺应、溶合的过渡政策，在条件成熟时，有意识地吸收、认可，并融入、提炼到相应的法律法规之中，使之成为制定法的一部分。
三、非农化活动下乡村关系的转变与民间法的变化
农村非农化活动是改革开放以来农村社会里的一件大事，非农化指农民外出“务工”，不从事土地耕作。目前表现为二种情况：1.“离土不离乡”，即农民在乡镇企业工作或者在农闲时外出到周围村庄、乡、镇打短工；2.“离土又离乡”指农民走得比较远，深入到大中城市从事“非农”劳动。
传统中国农民是依靠“乡土”生存繁衍的，“乡”是作为生存的依托和保障的血缘、地缘共同体，“土”是谋生的办法，“安土重迁”是乡土社会封闭环境下必然造成的结果。农民生于斯，老于斯，保持着一代又一代传承的土地、生活方式、耕作方式，达到自给自足的目的，外出务工被看作是“不务正业”。但是人多地少的严峻现实，特别是近代以来随着人口的增多，土地的减少，乡土社会的抚育能力低下，土地的投入与得到的收益不成正比，耕作的边际报酬递减。[1]在“生存伦理”的指导下，非农化出现了。
解放后，农民被国家政策诸如就业用工、户籍管理、粮油票证、医疗、福利、教育等严格限制在土地之上，除读书、从军、逃荒等机会外，农民们仍然被迫在土地上进行“过密化”操作，生活的窘迫围困着农民。改革开放后，随着农民观念的变化、生活重压的逼使和城乡巨大反差的诱惑，农民的非农化运动成为一道壮丽的风景线，外出打工有增无减。之所以出现这种现象，主要是由社会转型所引发的变化决定的。改革开放后，经济的发展使社会的各种限制条件松动，农民在土地上获得了更多的自主经营权。他们外出就是为了从非农化活动中挣得更多的利益以补务农之不足。在“种田不划算”的观念支配下，农民在有意无意之间改变着行为规则和制度约束，改变着资源组织的方式，另一方面也是由于信息社会的特征决定的，信息社会所有的人们都共享着一种世界性的以技术手段传播的文化，这不仅使空间（地域的、城乡的）隔离被打破，青年一代不再复制上一代的观念，而且他们可以通过信息的享有和自我的行动来调节与社会的关系。
于是，农村非农化活动给乡村关系带来了新的变化，这些变化主要表现在：1、农民改变对土地的态度，与此适应的是土地的血缘、地缘因素将很大程度上被与外界联系的现代性正式制度、契约关系所代替；2、外出成员中的农民精华，特别是有知识的农村青年对城市生活的言语、消费行为、工作方式、交往习惯的认同，使他们在价值取向上同乡土社会的上一代有很大的差异，他们的处事方式，在一定程度上影响着农村未来发展。
农村非农化活动是转型期乡村关系转变和国家法律调整的又一大难题。“经济理性”的趋动使农民脱离了土地外出务工，是否脱离了土地就可以不按照乡村的民间法解决纠纷呢？对此应具体问题具体分析。
第一，因为农民非农化活动的普遍形式是以老乡介绍、亲友相告、或本乡本土的影响而外出务工，到打工地后，这些人集聚在一起，相互依靠，互相帮忙，在这一个圈子里，他们保持了乡土交流的话语，延用乡土固有的方式解决问题，在他们内部的纠纷解决方式也是乡土式的，“私了”和规避法律的现象在“圈子”中还彼彼皆是，因此，在农民工的集合圈内，乡土社会的民间法仍起决定作用。
第二，由于农民工的外出，离开了乡土生活的特定场域，来到的是适用国家正式制度，以国家法为解决途径的场域，新的变化发生了。如农民工此圈子与彼圈子因某纠纷而发生冲突，农民工因离土离乡后道德监视力的不存在而发生的违法犯罪问题，农民工与雇主因劳资合同发生的纠纷等等，农民工就不可能再适用乡土社会里的民间法，就有可能进入国家司法程序。不管农民工在这场司法活动中扮演何种角色，在这场活动中是受益还是吃亏，他都必须使自己在一段时间内频繁地与法律、司法程序、警察、律师、法官等执法、司法人员相接触，运用法律讨个“说法”成为这些农民工们的关注焦点，国家法的影响在不知不觉中产生作用。他们把自己的经历讲给别的农民工，或在他人遇到类似问题时而加以帮助，一个放大器的作用由此而生，国家法在他们心中已不再是可望不可及的国家的东西，而是实实在在有效的权利保障。
特别是从事非农化的农民精华们，主要是指有知识的青壮年，他们是影响未来农村发展的生力军，他们在城市里获得的经验和对城市里生活方式、价值观念、处事原则，使他们日后在回到乡土社会中的活动变得趋近于城市化操作，至少在观念领域里认可了国家法对自己的控制及对自己权利的保障。因而，在社会的转型期，国家法应当特别注意农民非农化活动的动向，有序地调整和安排农民工在外出务工的活动，依法保护农民工的合法权益，使司法程序对这个特殊群体进行有效的控制，培养他们对国家法律的认同感。另一方面，在执法司法过程中，对这一特殊群体进行法律宣传也非常必要，既要使他们正确理解国家制定法的意图，又要易于农民工理解和运用，创造两种知识背景互相理解的环境，便于他们在日后的宣传中更好操作。
--------------------------------------
*田成有，男，1965年生，法学硕士，云南大学法学院教授、硕士生导师。650023
[1]张继焦：《市场化中的非正式制度》载于《中国社会文化心理》1998年，第297－347页。
[2]钱穆《现代中国学术论衡》岳麓书社，1986年版第212页
[3]梁漱溟《中国文化要义》学林出版社，1987年版第277页
[4]《孙中山选集》人民出版社，1981年版第617页
[5]夏勇《乡民公法权利的生成》载《走向权利的时代》中国政法大学出版社，1995年版第706页
[6][法]享利。莱维。布律尔《法律社会学》上海人民出版社，1987年版第22页
[7]罗杰。科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社，1989年版第45页
[8]瞿同祖《中国法律与中国社会》中华书局，1981年版第25页。
[9]梁漱溟《中国文化要义》学林出版社，1987年版第214页
[10]《得一录。宗祠条规》转引自《情理法与中国人》中国人民大学出版社，1992年版178页
[11]费孝通《乡土中国》三联书店，1985年版，第58─59页。
[12]《云五社会科学大辞典、社学》台湾商务印书馆，1971年版，第98页
[13]谢邦宇、黄建武《行为与法律控制》载《法学研究》1994年3期
[14][法]卢梭《社会契约论》，商务印书馆，1987年版第71页
[1]黄宗智《长江三角洲与乡村发展》1992年版，中华书店。在书中，黄宗智先生称为“过密化”操作。另外，格尔茨先生将这种现象称之为“农业内卷化”。
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有