形式理性与利益法学--法律史学上认识与评价的问题
2005-11-03 22:22:50 作者：陈妙芬 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
在普通法系的国家如此，以实定法为主要法源的大陆成文法系国家，也不例外。一部法律史可以说是一段国家社群的共同记忆吧，对制定法、习惯法的认识和解释有必要藉助历史经验，而法理的探寻也是建立在经验之上，因为经验与理念乃是互为表里的。虽说台湾的法律史研究才起步，但是如果我们能比过去重视和珍惜法律的经验－即历史事实，应不嫌迟。问题是：我们面对的法律史料既多且杂，很多素材甚至未经发掘、难以选取，而且历史解释的观点往往参杂了政治考量，很难做到历史方法论所谓的『意义重构』(re-constructing meaning)。究竟意义的『重构』和『赋与』(giving)界限何在？历史的意义从何而来？是主观？客观？如何评断？这些都是法律史学的基本问题。
今天探讨法律史学方法，还颇具现实意义。一般而言，台湾的法学研究大致可以分为三个阶段：先是对继受法的吸收、解释和适用，接着是对继受法的反省批判及比较法研究，最后进入本土法律研究的阶段。 所谓本土法律，指的是以社会认同(recognition)为基础而形成的国家法律。这是以法律形成过程为标准的一种法律的类型。在一个法律文化愈趋成熟的社会，本土法律的形成势必渐渐取代继受法，对它的研究也愈重要。了解本土法律，便是从历史开始。
法律史的建立和批判不能没有历史的认识与评价的方法，这也就是为什么要有法律史学(Geschichtswissenschaft)的原因，它是法律史的方法论基础。在法学广阔的领域里，法律史学与法哲学、法律社会学、法律的性别研究一样，是一门特殊而独立的学问。从最广义的法理学研究来看，法律史学(science of legal history, Geschichtswissenschaft des Rechts)也是法理学的一部分，因为它所关注的正是法律史何以可能、如何建立、如何予以评价的方法问题。换言之，历史方法论是法律史学的问题核心。
对于传统的法律史学而言，法律本身就是社会的实在现象(real phenomenon)，从来，法律的历史研究就相当于法律现象的叙述、说明及诠释。 这样容易使法律史流于实证或经验科学，在方法上面临了几个难题：一. 对法律文化的解释是片面的、脱离社会的; 二. 欠缺反省批判的史观; 三. 不自觉陷入诠释的循环，忽略法律史的现实意义(Aktualität)。就第一点来说，法律史向来偏重实定法的研究，不但忽视其它法源，而且法律俨然自成一个范畴、自成一格，对法律文化的解释不免流于片面，换句话说，法律史与一般文明史、文化史或社会史的关系仍然不明确。其次，法律史究竟应该采取何种分析与解释方法,是一个涉及史观的问题，经验科学追求客观，法律史的客观性何在？如果不使法律史成为筛选后的资料堆积或编年史，实有必要检讨法律史观这个基本的方法论问题。最后，法律史常以断代史或编年史的形式表现出来，历史的连续性及现实意义隐而不见，这样表面上似乎回避了历史解释暴力的问题，不过究其实，恐怕隐藏的解释态度才是更粗暴的。
避免历史解释的暴力，大概没有比方法论的要求更直接有效的了。厘清法律史学的意义则是方法论的前提。当然，一般史学理论是写作、研究法律史的重要参考，不过，基于法律的特性，法律史本身是不是具有某种异于政治、经济史或社会、文化史的特点？一般用以分析法律形成的概念和方法，如『形式理性』与『利益法学』能不能提供法律史学的重要论据？这些问题的解答，应该能够帮助法律史的研究往前更进一步吧。
II. 法律史学的意义及方法
1. 法律史学的意义
法律史需要方法吗？这原不是一个容易回答的问题。至少由历史诠释的角度来看，大致『方法』也不过是指『肯定地采取某种观点』，如果说客观的角度或观点就是一种方法吧，那么视法律史为经验科学、客观陈述法律的发生和沿革，不也就是法律史的方法吗？ 方法其实是对应认识目标的产物。如果可以确认法律史的认识目标，便不难找寻适当的方法、批判已经采用的方法，或根本否定方法的必要性。
大体而言，法律史的认识目标不外乎：一方面认识过去的法律现象，另外则是找寻现行法的来源，两者之间又相互关连。两者都预设了法律是真实的经验－不论是过去的，或现在的。经验本身是一种人文的现象，与自然现象不同，两者都是可以『被报导』的。报导『今年瑞伯台风横扫台湾，带来豪雨、水患』是一种自然现象的陈述，而『台风带来灾情惨重、土石流造成家破人亡』则是一种人文现象的描述。 前者可以藉由因果关系判断其真伪，后者除了因果关系的真伪之外，还有评价中肯与否的问题。灾情惨重与否只能由人的观点认定，并无自然法则的根据。再说，『年底三合一选举空前激烈』，也是一种人文现象的报导，与『选举日当天下流星雨』的自然现象的陈述不同。法律的经验属于前者，因此，有关法律的报导都涉及了评价，过去的法律经验蕴含了昔日的价值观，也就格外难以理解、说明。由此看来，法律史是不同于自然科学的经验科学。法律史学的目的，就在说明法律史如何看待法律经验的问题。
除此之外，法律史的定位也是法律史学要处理的问题。历史研究是文化研究的一环。什么是文化研究？文化研究与法律史学有何关连？法律史学做为法律的历史研究与一般史学有无差异？如何由法律文化研究的观点来探求法律史学上认识及评价的方法？法律史学有特定的认识与评价的方法吗？这些问题环环相扣，是关心法律历史研究者经常要面对的。况且，日益重要的法律社会学在观察法律事实、法律现象而为分析和理解时，也有必要藉由对过去的事实(the past)的考察和理解来辨明现实(reality)的意义。 法律史学与社会学的方法是否互有关连，也一直是基础法学的一个难题。
综合上述，法律史学的内容主要有二：法律史的方法(认识和评价)，以及法律史在整体文化、历史研究中的定位。建立法律史学是奠定法学基础必要的一课，其积极意义在此。本文要处理的便是第一部分内容，即方法论。
2. 法律史学的方法论问题
方法论的讨论前提是确立研究的对象。和史学其它领域比较起来，法律史的对象似乎明确得多，法律可以做为历史研究的对象，几乎没有疑义。相对而言，要确立『和平』的历史研究对象便困难许多。 究竟和平历史(history of peace)要以国际的和平协议为内容，还是该以实际上的无战争状态为研究对象，取舍之间见仁见智。同样地，文化史的客体也是非常复杂难决，所以产生了各种分殊领域，如族群生活史、音乐史和饮食文化史等等。由于研究的领域分歧，文化史的概念和意义显得模糊。
法律史或惯称法制史，则以法律(制度)为对象，有客观的法律效力为界定法律的标准，对法律史研究客体的确定似乎简单得多。因此，法律效力明确的命令、规定和判决都是法律史的当然研究对象。这里，法律效力如何确认，通常取决于该命令、规定或判决有无强制的拘束力。换句话说，形式的法律效力成为判断法律史研究对象的主要依据。而所谓法律经验事实，通常指的不外乎是法律强制的人文现象。
以宪法史为例，如果以具有形式拘束力的宪法、宪章或修宪条款为研究客体，而以具有实质拘束力的宪法解释和判例为辅，那么影响宪政的政治、经济实力便不是一般宪法史的主要内容，而多半只是用以说明宪法功能的一种辅助罢。这样的宪法史与重构”living (constitutional) law”的理想则还有一大段距离。 目前台湾有关宪法史的研究以描述、探讨修宪过程为多，属于事件型的报导和检讨，除非能够纳入事件发展的历史背景，则不能构成一般定义的历史研究。历史毕竟不是事件的堆陈排列，而是事件的有意义地贯串、衔接。另外，立宪史如果只是限于描述制宪会议的过程，也不属于宪法史，而是政治发展史的一段叙述，严格说来，立宪史的内容至少应包含对宪法的形成有影响的重要事件，这些当然不会只限于制宪会议。相反地，会议的发言、讨论往往不过是法律形成过程中表面的一环，意识形态的对峙、政治经济权力关系的重组或妥协，以及立宪的实际社会效果，才是决定立宪结果的关键。
由此看来，宪法史既是一时一地的宪法经验的报导，而属于宪法经验者除了具有形式和实质拘束力的成文或不成文宪法，还包括了宪法形成的背景，以及实行宪法的人文社会现象，那么宪法史其实就是特定国家社群的宪法文化的呈现。由于时空的隔离，宪法史必然面临了重构宪法的文化意义的难题，因此无论是政治、经济或社会发展史，甚至思想史、社会运动史等等关于社会面相的报导都是宪法史的重要参考。
重构法律的文化意义，因此是法律史方法论的第一个重点，在这个基础上，法律史才可能为现行法的法源及法理研究提供比较可靠的论据，这也是方法论的另一个重点。 重构法律的文化意义，首先预设了跨时空的理解的可能性，这也是任何具体的法律历史知识的必要条件。问题是：跨时空的理解怎么进行的？这法律史学上认识和评价的问题，必须借助一般史学方法论的看法来回答。
过去四十年间，史学理论的发展颇为可观，尤其新史学派的见解有新意，引起注意。新史学主张历史学和社会科学并无根本性的差别 ，反对用历史或经济决定论的立场描述历史，而强调历史研究具有科学性 ：所谓历史，其实是结构的历史(histoire structurelle或histoire structurale) ，其对象就是结构、事态和事件。 新史学认为：历史(géohistoire)或任何历史知识都必然预设了『历史发生时间』的延续性，即所谓先验的必然性(eine apriorische Notwendigkeit historischer Erkenntnis)。 唯有对一时一地的社会实况进行考察，将个别事件『带进』社会的脉络，才可能理解事件的意义。法律经验的理解及描述，也是如此。
尽管对于什么是法律经验、如何确定法律结构，不同法学理论看法互异，不过，从观察法律的角度来看，我们可以确定法律不仅具有规范的一面，它还有利益的面向，这是利益法学派的主张，同时也是法律社会学的观点。 其实，十九世纪以来，社会学和利益法学的紧密连系，可以说是带动法学思想进步的重要因素。按利益法学的说法，观察法律的规范面着重的是法律的社会强制性，以及法律规定的抽象和普遍的特性，此外，法律还包含了具体、个别性的利益。前者是法律的形式，而后者是法律的内容。
规范形式和利益内涵构成了所谓法律结构，法律史如要成为展现法律结构的报导，而不是单向度(one dimension)的叙述，便须兼顾法律形式和内容的分析。在这里，社会学的语言和结构分析的模式，倒是可以提供许多协助，事实上，没有社会学的基础，恐怕很难做出比较令人满意的历史研究。
3. 法律史学与社会学
历史研究与社会学究竟有什么交集呢？这个问题在六0年代被提出来时，主要是由于历史学家反省自己的研究方法，认为社会学的类型化方法(typisierung)可以提供历史分析的必要的概念、解释模型和论理原则，因此，有历史学者主张一种「新史学」，其目的之一便在于汲取社会科学的方法，使历史研究成为一门真正的文化科学，而不只停留在口说而已。
这支标榜『新的』历史学最初被称为『年鉴学派』 ，强调建立一种新的历史态度、历史方法，而不是建构新理论。 如果不是透过方法的彻底实践，任何历史理论都无法『赋予』史料生命，又如何使历史『如实展现』？为了焠炼历史方法，新史学首先从社会科学的发展中得到灵感。社会学、人类学、人口学、心理学和计量的方法学等等都引起史学家的兴趣。事实上，为了认识社会生活所有的内容，历史研究本就与这许多学问密不可分。对法律史而言，社会学的分析，更直接帮助我们理解法律扮演的角色。
传统忽略社会科学的历史著作，常常呈现出资料堆积、铺陈的情况，无法真正提供读者对这些资料的意义的了解。而历史－正如法国著名历史学家莫罗所言：『历史是社会科学对过去的投影。』
当然，历史的兴趣可以是个别性的，也可以是普遍性的。前者是经常见到的断代史或历史事件的报导，后者则专注在历史的可能的结构、逻辑和法则，即理论的历史。『经济史中的结构和变化』的作者Douglass C. North也说：把经济史构想为控制的演进理论，不应只解释过去的经济表现，还应该为现代的社会科学家提供演进的整体性架构[evolving contextual framework]，以用来解释目前的政治经济系统的表现。
普遍的历史兴趣，一直是引导史学发展的动力。 回过头来看看法律史学，却似乎仍停留在历史研究的编年时代。 一般而言，法律史有两个主要的方向：一是出于个别的兴趣，做某个法律时期的报导，另外也有基于普遍的兴趣，研究法律变迁或进步的原理、规则。韦伯分析现代法律与形式理性的关系，可以看做是一种普遍的历史研究。有时，这种研究与社会学似乎没有差别。 究竟形式理性是不是现代法律的特征？它是资本主义发展的必要条件，还是阻力？ 这些涉及法律史学上认识的问题，直接影响了我们对于现代法律的认识。到底什么是形式理性，以及它和法律有何关系，应该是法律史学方法论首要回答的。
III. 法律形式理性的分析
谈到理性(rationality)，各种概念分歧，并没有一致的定义。当代分析哲学对理性的定义比较明确，可以透过我们对语言的理解，找到以下四个构成理性的必要和充分条件：
(1)经由特定规则推演而来(regel-geleitet)
(2)非前后矛盾(konsistent)
(3)可理解的(nachvollziehbar)
(4)可批判的(kritisierbar)
第四个条件是实践理性的核心，而前三个条件则可以看做是形式理性的内涵。按照这四个条件，我们可以将法律理性界定为：(1)法律规定是根据特定规则推演而来的，例如根据主权者的意志或公共道德，(2)法律规定不自相矛盾，(3)法律可以为一般人所理解，即合乎常理，(4)任何法律规范都是可以予以检验、批判的。
这四个条件总合起来，已经超出了『形式理性』的要求，可以称之为『批判理性』。而其实『法律』本身就是一个理性的概念：它是一个认识的范畴(conceptual category)，我们只能透过法律的文化形式(cultural form)来认识法律。 如果说，形式理性的法律具有『体系化、规则化及以意义的逻辑分析为出发点的特色』 ，并且足以构成『自给自足(self-contained)的法秩序』 ，那么，所谓形式理性也许只适宜分析成文法体系，而且可能只是方便实然的分析所必需的概念。
对法律史学而言，理解、使用形式或批判理性的概念来分析法律现象，也许是方法论的第一个阶段。接下来则有必要对法律现象做实质的研究，毕竟概念不是历史，我们要的是概念对解读历史的协助，而非简化或僵化历史可能有的复杂意义吧。受到英、法国的经验论的影响 ，利益法学根据发展的利益理论，主张法律是否有效，必须依据利益权衡加以判断。
IV. 利益法学对形式理性的批判
利益法学的中心课题在寻找法律的意义。所谓“cessante ratione legis, cessat lex ipsa.”(意义丧失，制定法亦随之消失) ，是认识法律的不二法门。文字和概念不过是必要的表述工具而已，唯有人为的观察角度才是意义的来源。人如何观察法律呢？要回答这个法律史学和法律社会学的基本问题，光倚靠法律形式的分析是不够的。即使法律的形式理性是西方成文法制发展的成果，我们也很难从中找到法律规范的本质，与其说它是西方法律的性质，倒不如把它看做一种对现代法律的价值判断。更精确地说，无论西方法律是为符合何种利益，或基于何种权力关系而产生的，站在韦伯传统的立场看来，现代化的法律是理性主义的产物：它是科学的，所以有逻辑和体系可循，它又是表现普遍价值的，所以并不预设主观的价值。
但是，成文法的不完美、法律漏洞不可避免，还有法律和政治的密切关系，都印证了法律不是存在于逻辑概念，而是人为价值的表现。以批判理性取代形式理性，会是分析法律结构的趋势。底下就利益法学的观点分析法律，以便进一步说明法律史方法论如何以批判理性为基础。
1. 法律渊源与结构
虽然从理性主义自然法的传统来看，现代的法律是建立在形式理性、普遍价值之上的，但是史家一般却认为，现代法律与资本主义的兴起密切相关。孟德斯鸠(Charles de Secondat Montesquieu,1689-1755)对近代贸易需要和法律的关系曾说过：贸易的自然效果是带来和平[…]，跟随贸易精神而来的是勤俭、节约、节制、劳动、智能、宁静、法律和秩序。[…]要保持贸易的精神，就须让主要的公民都亲身从事贸易，让它的精神单独支配一切，不受任何其它精神阻挠，还要让所有的法律有利于它。
以法国大革命为例，十八世纪贸易的发达，直接促成了资产阶级的崛起，在政治上逐渐取得和封建贵族相当的影响力，甚至到了法国大革命前夕有过之而无不及，资产阶级在国民议会所扮演的角色，成为研究法国革命宪法和法律的重点。1789年国民议会公布关于所有权法律问题的决定：国民议会全部取消封建制度，并发布命令对旨在[…]施行奴役的[…]一切封建和个人权利与义务均予以无偿废除，并宣布一切其它义务可以赎买，买价与办法由国民议会规定之。但本公告未曾废止的权利仍然有效，以迄获得补偿为止。
按照历史学家泰格(Michael E. Tigar)和利维(Madeleine R. Levy)的解释，当时国民议会成立、开会和通过公布上述攸关法国封建时代正式结束的法律命令，并不是令人意外的革命行动，也不是平民摆脱贵族阶级压迫、争取权利的胜利象征，其实，用当时法国著名革命家马拉(Jean-Paul Marat,1743-1793)的话来说：『摧毁了贵族的上层统治而代之以有钱人的上层统治，我们得到了什么呢？』 看来，代表结束封建统治的新宪法的公布，以及接下来的法律的建立，在当时的法国是与资产阶级的利益相结合的。而一般人民是跟着他人起舞，还是对新社会和新秩序抱持了真切希望，应该是值得深究的历史公案。不过当时资产阶级推动革命势力之大，可以由后来的经济学家赛伊(Jean-Baptiste Say,1767-1832)的观察得到证实：『通常十分保守的有钱有势者一旦起而反对旧秩序，革命运动便获得了决定性动力；破产的恐惧激发了那些金融家、银行家、实业家，使他们成为第三等级事业的斗士。』
资产阶级出于保障个人经济利益，所以迫使第三阶级组织国民议会、推动立法。在法国如此，而更早建立议会立法的英国也不例外。契约和所有权理论等令人津津乐道的现代私法的精髓，并非完全源自罗马法，根据历史研究，十七世纪时，英国一连串的诉讼程序改革，才是普通法制建立的关键。泰格和利维指出：[在英国]17世纪和18世纪出现了种种诉讼程序的革新、重申和保护措施，与此同时，资产阶级私法也得到了发展。1660年颁布了法令，将不动产法中最后一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有时愿意就商人惯例听取做证，这时已进步到公然接受商人法。[…]资产阶级、普通法律师和英国议会在私法方面所采用的方法，与用于诉讼程序改革的方法是一样的。
当代重要的英国历史学家霍布斯鲍恩(Eric Hobsbawm)也认为，尊重判例的传统不代表一成不变，而且使得英国现代法律形成的过程中，少了激烈冲突和革命。 这种说法也许可以从英国本土商事法的形成，得到左证。研究包括商事法在内的英国普通法，必须考量公共利益和私益的衡平(equity)问题，也是学说和实务上不争的事实。
一旦涉及了利益衡平的问题，概念法学式的形式理性实难提供法律推论任何合理的论据，所以利益法学的批判理性取而代之，成为认识和评价法律的依据。如果说法律的渊源不是概念逻辑，而是具体的生活世界(Lebenswelt)的经验，我们要进一步追问：经验从何而来？利益法学观察法律在一般人的生活中扮演的角色，以及人们对法律的实际感受，认为法律源于利益的追求和保障，而法律经验就是利益冲突的解决。无论立法、司法，法律与利益是分不开的。德国当代法学家恩格徐(Karl Engisch)即引用利益法学派代表赫克(Philipp Heck)的话，来说明法律的渊源：法律秩序由命令规范组成，这些命令规范应该刻画生活，”这动态的、压迫的和需求的生活”。我们把生活的这些需求就叫做”利益”[Interessen]。这里的利益指的不仅是物质上的、经济的和社会的利益，还包括了思想上的利益；有文化的、道德的、宗教的利益。 […]尤其，不同利益的抵触，”利益冲突”，是与法律有关的。经常，或者一直都是如此，依法保障了某个利益时，就是代表了忽视另一个相对的利益。
法律缘起的背景是社会生活，或更具体地说，是个人和团体的利益需求，从实践而非理论的角度来看，每一个法律命令都是调和了利益冲突的结果。不过，这里指的利益，究竟是可以、或应该客观认定的利益(实际获利)，或者是主观的感受(获利感)，并不明确，也引起了学理上的讨论。就利益冲突的本质而言，似乎以受利益主体的感受为依据比较合理，毕竟冲突不是一种形诸于外的不和平状态而已，它更是一种心理的态样。
因此利益法学指出，真正的『法源』既不是一般所谓的原理、原则，也不是当事人的约定或客观利益，而是我们个人的法感(Rechtsgefühl)。 这里所指的法感并非主观直觉，而是可以据理说明的『感觉』。这个说法舍弃了理性主义的传统，颇有一种非理性的风格。不过，非理性(irrational)不等同于反理性(arational)，而是感性与理性并重的。法律调和利益冲突，就是建立在衡量利益的正义衡平感之上的。所谓法律兼顾情理 ，其理在此，而不是泛指道德情义等等超乎法律规范所及的生活经验。
从这样法律的渊源来看，法律的结构是开放式的。概念逻辑、成文体系形成的法律架构，是静态的，而我们要认识的动态的法律，是存在于习惯和司法裁判的。 所以，法律史的认识对象包括了制定法、习惯法，当然更重要的是判例。利用演绎(Induktion)和归纳(Deduktion)的方法，可以从判例中得出代表了利益衡量结果的动态的法律。
法律与社会的关系，以及法律的功能，因此不仅是法律社会学的主要问题，也是法律史关心的对象，在报导过去的法律经验时，对于法律曾经实现的功能，也应该一并观察，否则无法描绘出法律的全貌。接着，我想以古代罗马法为例，来说明法律史如何观察、报导法律的功能。
2. 法律功能
罗马法学家Gaius的Institutiones中记载大法家凯阿斯的话：一切法律都和人、财产或行为有关。 罗马法关于人的身分规定尤其详尽 ，十二铜表法中已有关于亲属的法律：si pater filium ter venum duit filius a patre liber esto.(当父亲第三次贩卖儿子时，儿子即应脱离父亲的权力、获得自由。) 德国法制史学者Uwe Wesel指出这是罗马法严峻立法的一项例外，有改善社会情况的功能。 依罗马法，凡由于出生、收养、释放或经政府承认而属罗马种族的人都是罗马公民，公民又分三级：拥有选举权、任职权、婚姻自主权以及签订商业契约权的正式公民，无选举及任职权的公民，以及仅享有选举和订约权的被释奴隶。正式公民还享有某些特权，如父亲对子女的支配权。在衡量父权、债权和自由权对于维护伦理、保护个人身体和财产各有所依的情况下，罗马法一方面承认可以卖子为奴，但是又予以次数的限制 ，后来的法律也渐渐朝着削弱父权的方向发展。
关于罗马法对父权的规定，历史学者参考了制定法的变迁，同时也注意到当时社会的习惯，尤其重视法律与社会的互动情形，如此，我们才能认识当时法律的功能。威尔杜兰提到罗马法中关于父权的规定，有如下生动的描述：罗马法曾为鼓励亲子之爱而努力，但结果失败了。[…]不过如同现在一样，这种法律当时多被逃避，子女不分年龄均受父亲管制，除非父亲曾三次售子为奴，或其子已被释放，或任公职教职，或其女已婚，或为守护神之修女，有祖父在世孙子由祖父管制。按奥古斯都法律，儿子从军的军饷，担任公职的薪俸，从事宗教工作或自由职业的报酬都不再交给父亲，父亲仍可卖子为奴，与以前所不同者，此时奴隶可保留其公民权。
每一段生动的历史，都是经过许多努力才得以呈现的。史家对于罗马法的报导虽然有制定法、敕令和法家汇编等为主要依据，但是要认识和正确评价罗马法律，还须了解当时的政治和社会情况，才能够对法律真正扮演的角色、发挥的作用有中肯的描述。
V. 法律史学的认识与评价方法
1. 诠释方法及界限
认识历史上的法律的方法，称为诠释或解释(interpretation)。诠释是不是得宜，要看解释者能否超越时空的隔离，让历史报导呈现时间的连续性。为了达成法律史认识的目标，对待历史素材的解释态度可以分成两种：(1)消极的诠释，即文献解释，以及(2)积极的诠释，也就是比较相同或类似的法律在过去及今日的面貌，藉此推求法律变迁的原因和意义。
那么，究竟什么是历史解释的暴力？法律史本身存在这样的问题吗？关于诠释的界限问题，不妨从社会学的观察方法下手，使解释者采取客观的、也就是『抽离历史情境』的态度，来考察另一个时空下的法律的意义。例如解释法国大革命时期的法律，泰格和利维并不直接叙述自己对历史的观察，而引述了大量历史学家，尤其是法国当时的革命家、政治和经济学者的看法，这种假时人之口的间接解释，如果对于引述对象的选择确能不偏不倚，便可以称得上客观了。反之，即便两人的立场再有亲和力，也难免会教人批评为一种带有马克斯意识形态的历史解释了。不过要注意的是，客观解释与意识形态并非不能并存，相反地，凡是诠释，便是主观地涉入诠释的客体，解释者如能充分意识到诠释这样的特性，适度地掌握消极和积极解释的尺度，应可以避免专擅的历史报导，让历史解释免于暴力。
当然，即使严守历史解释的界限，仍然不可避免历史评价的差异。换句话说，即便引述了同样的人，报导了同样的事件，举出同样的例证，历史学者往往会对相同的一段史实做不同的评论。评论－这也是法律史学者经常无法回避的，因为研究法律的变迁和社会功能，原来就是一项评价的工作，与判断法律的利益内涵有关。
2. 法律史与法律社会学的分野
由以上的分析可以知道，历史是对过去的事件、人物和制度的报导，以历史本身为研究对象的史学，也是一门文化科学。社会学是理解行为的科学，由于研究对象不同，史学和社会学的方法也各异。前者讲究时间的连续性(Continuity)，由解释者的观点回溯时间、重构历史，而后者则着重空间的沿展性(Extensivity)，透过解释者的外部观点(external aspect) 提出社会行为的意义。历史研究虽然在方法上必须参考社会学的观察，不过有关历史时间性的掌握，还是史学独特的学问。
法律史和法律社会学的分际，大概由此可见端倪。像韦伯对社会学使用的概念和分析的范畴所做的说明 ，固然可以充实法律史研究的方法，但毕竟只是形式上的辅助罢了，对过去的法律具体内容的解释，还是法律史学独特的学问。利益法学的批判理性，正是认识和评价法律的一个重要依据。
另外，区分不同的研究兴趣，还可以让我们更清楚了解什么是法律史，还有各个相关历史研究领域在方法上的差异。法律史学－法律史研究－法律史－法律社会学，这四个领域的认识目标有别，而且也应该在评价的方法上有所区隔。我们可以将过去或现在的法律社群做为研究客体，这是法律社会学，如果将法律在时间脉络下做考察，是法律史，而法律史本身又可以成为认识对象，这是法律史研究，至于所有关于法律史方法学的问题，则是法律史学的对象。如果能够注意这四个领域的差异，学术讨论也比较能找到共同的基础，不至于各唱各的调，模糊了问题的焦点。
法律史的建立，可以进一步提供法律史研究的题材。例如，好的宪法史，就是我们探讨宪法与人权思想发展的关系、或宪法的意识形态时，最重要的素材。 法律史的基本素材则以裁判及立法档案为主，佐以社会、政治、经济史，制定法只是参考材料而已。分析这些素材时，社会学的方法当然是不可或缺的，譬如运用概念化及类型化方法来认识和分析裁判的理由、观点或意识形态，不仅让原先看似零碎松散的判决档案之间发生一定的关连，而且，判决本身的意义也不再局限于『过去』，它是可以、甚至适宜用『现在』的观点去理解的。不过，如何处理概念化及类型化之后的历史材料，是法律史接着必须独立面对的问题：社会史所能提供的『全面性』的分析，并不适宜做为进一步分析法律制度的原点，换句话说，社会史无法突显的法律利益的『个别性』，却是法律史的重点。
VI. 结语
法律史如何成为一门经验科学、将会面临什么问题，是本文处理的重点。所以，提出法律史学的方法论问题，目的不在解决所有法律史研究可能遭遇的质疑、困难。我认为，重视方法论的意义可以为法律史研究奠立基础。无论采新史学派的看法，或是另起炉灶，方法的掌握都有助于反省和批判法律史本身，并且警觉历史解释的暴力。
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