法律推理的“不完美性”

2005-11-04 01:04:16 作者：胡昌明 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　——谈法律思维一般过程中的缺陷　

　　法律推理，也即是司法推理，是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维过程 。简言之，司法推理的方法就是法律争辩中运用法律理由的方法。　

　　法律概念和判断的形成，各种推理方法的运用都看做是法律思维的必要环节，但推理性思维处于法律思维的核心地位。 因此本文从法律推理的“不完美性”入手，发现法律思维过程中的一些缺陷。　

　　法律推理的方法旨在寻求司法判决的正当理由，因而司法过程的复杂性决定了法律推理方法的多样性与对它的不同理解。　

　　《英美法导读》中有如下的论述：“法律推理采用两种主要形式，一种是类比推理，另一种是演绎推理 。”而卡多佐大法官在他的《司法过程的性质》中说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类比的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；他还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，他还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法 。”再有将法律推理方法区分为：演绎法、归纳法、分析方法和辩证方法 。更有甚者划分形式推理和实质推理两大类共13种具体的推理形式 。　

　　但是上述对法律推理方法的分类或者是不全面，或者是使各种分类在不同的标准下进行，各种推理方法相互重叠，在或者太过锁碎而不能突出法律推理的特性。　

　　只有博登海默的分类克服了以上不足，将其分为分析推理(或称形式推理)——是指对法律命题的一般逻辑推理，其推理的前提是一个唯一的法律命题，和辩证推理——当推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，只有借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。而分析推理本身又是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。　

　　演绎推理是由一般到特殊的推理，因此它往往与从制定法出发的推理联系最为密切，它主要表现为三段论推理。在法律推理中大前提表示法律原则或法律规则，小前提表示具体的案件事实，结论则是针对这一案件的司法判决。从形式推理的观点来看，不论三段论中的大前提和小前提实质上是否正确，显而易见的事，所得出的结论乃是从上述前提推断出来的无懈可击的逻辑结论 。所以说“此一推理是强制性的但是否导出真正的结论，则取决于前提的真实性。 因为不仅不是每个案件都能严格符合三段论，而且法官所选择的法律规则（大前提）以及证人证言（小前提）都有可能不恰当，从而导致判决结果的“不正确”。　

　　对于法律推理的大前提即法律规则而言，第一，规则不是判决的唯一依据，以现实主义法学家卢埃林的话，规则只是观念的逻辑，他对指导法院将如何判决几乎没有价值。 第二，即使规则是正确的，法律规则的具体含义只能是因时因地而定……离开具体时空，法律只是一纸空文。 最后法律规则只有依靠法官才能成为确定的。事实上，法官不仅是一位法律工作者，同时优势一个普通人，因此他们的意志也和常人一样，受到社会环境、价值观念、心理偏好的左右。每一个法官对同一事实的看法都可以不同，都要打上法律之外的其它烙印。 　

　　虽然上述现实主义法学对于法律规则的否定性评价有些“过火”。但在司法审判中，特别是在“疑难案件”中法官并不一定能找到于案件事实相对应的“大前提”也是不争的事实。　

　　另外，对于法律推理的“小前提”即法官所采纳的“事实”更不是一清二楚的。因为在初审的过程中，有作伪证者，有偏见的证人，了解或回忆事实有错误的证人，证人失踪或死亡，物证灭失或被毁；有为非作歹和愚蠢的律师；有愚蠢或心不在焉的陪审员；有愚蠢、固执的或对证词有偏见或漫不经心得初审法官等等。 所有这些情况都使客观事实可能难于确定，使确定事实成为主观的、非理性的活动，因而也就不可能对判决进行预测。 难怪弗兰克会把R（rule法律规则）×（fact事实）＝D（decision判决）称为“神话公式”。因为这种看似“无懈可击”的演绎推理的确会因为大小前提的难以确立而在司法实践中捉襟见肘，甚至导致判决结果的“不正确”。　

　　在某些案件中，法官会发现没有法律规则可以作为他审判的依据，但他却可以从一系列以往判决的比较中推断出有关的一般规则或原则 。这种从特殊到一般的推理称为归纳推理。波斯纳认为，归纳方法可以挑出先前案件的共同点，“先前决定的案件为律师和法官应当如何决定一个新案件提供了大量有关的事实，理由和技巧。案件总是有共同点的。” 因此归纳推理往往能引出新的认识，具有创新性，因而是法律推理中不可缺少的工具。 也即是说这种从特殊到一般的推理称为归纳推理。只是从呈现出共同要素的特殊案件中以归纳方法得出一般性概括，很少能符合逻辑的必然性 。因而归纳法在确定法律推理的大前提时常常遇到两难处境：一是从许多判例中发现许多可能适用的一般规则时，不能确定选择哪一种规则最好；二是从许多判例中发现一种普通适用的一般规则时仍不能确定将这种规则适用于当前的案件是否最好，因为“有10件案件都是以某种方式定案了，这并不能证明下一个案件（它肯定不会与以前的任何案件在各方都完全相同）也应当以同样的方式决定。 　

　　由于归纳推理是一种或然推理，其结论只有或多或少的可能性，即得出一个“大概是”的结论。　

　　形式推理中的类推推理则可以被描述为从一种特殊到另一种特殊的推理，亦就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的词语所涉及的，但却被认为属于构成法规则之基础的政策原则范围之内的事实情形 。因为它是根据两个或则两类对象某些属性的同一便推出它们另一些属性的相同，这种从特殊到特殊的推理根据是最不充分的。在运用类推推理的情况下，构成最终判决之基础的扩大了的基本原理或扩展了的原则并不是以逻辑的必然性而是强迫审判者接受的。 也因此需要具备严格的条件：（1）一个基点的合理性——即加以类比的先前判例是否合理，（2）两个案件之间在事实上的相同与相异处；（3）判断异同之处相对的重要性。　

　　形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。没有一部法典是十全十美的能预设一切现实中的矛盾，也没有两个具体案件是一模一样的，使每个案件都可以遵循先例，因此在遭遇以下三种情形时就不得不采用辩证推理了：（1）法律未曾规定司法的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以使用两个或两个上相互抵触的前提；（3）可以调整此案件的规则或先例在此争议事实背景下缺乏使用的充分根据 。在所有上述三类情形中，司法判决决定者都面临着一个真正选择的问题。这既是一种选择用合适的规范去填补法律空白的选择，又是一种确定一种类推优于另一个与之相对的类推的决定，或者是根据自由裁量权而用一更为适时的规则去替代某一过时的规则 。　

　　然而显而易见的是，无论是选择合适的规范，更优的推理或自由裁量，都会大量凭借法官的主观判断。即使法官经历了长期严格的法学训练，形成了在“法律共同体”内相对一致的法律思维，但在应对这些疑难案件时，司法决定就不得不立基于政策、政治、社会理想、“价值”乃至“偏见”（加达默尔意义上的偏见）之上。 　

　　由此可见法律推理仍远远达不到人们对所期望的客观性、确定性、普遍性、一致性的要求。况且，有许多重要的法律问题，尽管肯定并非全部，或许只是很小一部分问题（但是其中很多里程碑式的和原则的案例的那一部分），不可以通过法律思维的方法来回答。当法律推理已经耗尽，法官不得已诉诸其它东西，并以一种另自己和同事都满意的方式来回答法律问题时，这常常意味着答案是不确定的。 　

　　总之，处于法律思维核心的法律推理并没有人们设想中的那般完美，体现在分析推理中的演绎推理，归纳推理和类比推理以及辩证推理均无法得出确定无疑的“正确”答案。这种结论对于想把法学设想成“自动售货机”的人们无疑是巨大的打击，但另一方面，我们勇敢的承认法律推理的不完美后，可以对法律思维的缺陷更加关注，对法官的“自由裁量权”加以警惕，这未尝不是一种“因祸得福”。