法律推理

2005-11-04 01:08:13 作者：沈宗灵 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

    法律推理（1）　

　　法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式，是实行法律，特别是司法机关适用法律过程中的一个重要活动。但在我国法学理论界却很少研究这一问题。本章试图结合我国法制实践从理论上对法律推理的若干问题，特别是它在法律适用过程中的作用，加以阐述。　

　　一、法律推理的涵义及其在法律适用中的作用　

　　推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理（Legal reasoning），它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（2）　

　　在西方国家法学中，由于法律发展的不同历史背景，对法律推理进行研究的对象也有所不同。“普通法法系（英美法系）国家在关于法律推理的著作集中在法官上，他们已发表的判决意见含有大量推理，而在民法法系（大陆法系）国家中，则更多地集中在法学家的著作上，因为他们的作品，即‘学理’，被认为是‘什么是法律’的重要证明，同时也因为法院判决在推理方面太不周详。”（3）但我们研究法律推理的对象不应仅限于法官判决或法学著作。法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动，侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形上来推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。所以，侦探小说又被称为“推理小说”。　

　　有的法理学家更主张，研究法律推理的对象不应限于法官的推理，还应包括研究公民的推理。因为“法律在法院外的作用就像在法院内的作用同样繁多和重要”；“法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行推理的某种结构。”（4）　

　　虽然法律推理的范围很广泛，但我们也应承认，在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。适用法律的一个基本要求是我国刑事诉讼法、民事诉讼法中所规定的“以事实为根据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知的判断（前提），法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁决（结论）。适用法律要求“在法律面前人人平等”，也就是同样的前提应该有同样的结论，这正是法律推理的基本公式。　

　　为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，即对有关案件真实情况的一切证据要查证属实，简单地说，就是事实和证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁决。这里应注意的是，适用法律推理的过程决不是像2+2=4这样简单的算术。就像一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或遇到疑难案件，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。　

　　二、形式推理（分析推理）的主要形式　

　　在法律适用过程中通常使用的，以及在法学著作中通常讨论的法律推理，一般是形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。在有的法学著作中，这种形式推理又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑。　

　　形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。　

　　与实行判例法制度国家不同，中国是以制定法为主要法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国政治制度，审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法，在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，或者说，主要是指通常讲的三段论的推理方式，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。具体到法律适用过程中来讲，法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决。　

　　例如一个法院审理一个重婚罪刑事案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决中所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”（5）小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚；丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而却与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。判决中对二人的判刑可能不同，例如甲被判处二年徒刑（最高刑），丙被判处十五日拘役（最低刑）。这可能是因为法院根据刑法中关于量刑的规定，考虑到二人犯罪不同情况，例如甲负有主要责任，因而才作出轻重不同的处刑。这又涉及另一推理问题。　

　　从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是《刑法》第180条规定以及甲丙二人行为均构成重婚的事实（处刑轻重的理由这里暂且不论）。　

　　又如，一个法院审理一个有关经济合同是否成立的民事案件，如果判决该合同成立，那么，体现在这一判决中的三段论推理大体上是：大前提是《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”小前提是经查证属实的案件事实：甲乙双方于某一天就某一经济合同的主要条款协商一致。联系这两个前提的共同概念是“协商一致”。因而通过从一般到特殊的推理，结论（判决）就是甲乙双方已缔结的经济合同在法律上是有效的，双方都各自享有合同法律关系的权利并承担相应的义务。当然，这里也可能涉及到合同是否无效的法律规定，如是否违反国家利益或公共利益的规定，我们也暂且不论。　

　　形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。　

　　以上已讲过，中国不存在判例法。法官的判决一般以有关制定法作为基础，因而在法律适用过程中，归纳推理的方式较少使用。但在中国审判实践中，判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论（实质上是审查）下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决，它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版公报，其中就刊载了“案例”（判例）。从1985年~1987年三年共12期公报中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。　

　　这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者是从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的形式。　

　　形式推理在法律适用的再一种形式是类比（法学上通称为类推适用或比照适用）。在我国法律中，类比推理在刑法中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）1957年的治安管理处罚条例中曾规定类推适用，但在新的治安管理处罚条例（1986年通过）中，已无类推适用的规定。　

　　类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。　

　　在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为比照刑法分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定（假冒商标罪）追究刑事责任。　

　　就以上两种类推来说，从法律适用而论，事实上仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是刑法分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。但在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出像司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提来进行演绎推理。　

　　三、形式推理中的谬误　

　　在法律适用过程中，形式推理是经常使用的一种方式，但也常发生一些谬误。常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于不能负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，偶然谬误的反面，即与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则适用于一般经济合同当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点，例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是好人，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在那一天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。　

　　形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用多义词、模棱两可的词，用代表事物部分的前提来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。　

　　四、实质推理的必要性和主要形式　

　　形式推理（分析推理）是在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求。例如要法语法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。例如，一个城市的交通法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地点停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度；交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知。要求驾车人（或车主）在期限内将罚款支票寄往有关部门。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、讯问、查证、辩论、申诉等等活动。罚款通知就是行政裁决。　

　　但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到像上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以有很大作用，但从至少到今天为止的实践来看，人们也不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不像使用电子计算机那样的操作方式。　

　　法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理），在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，即这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。按照亚里士多德的讲法，这种推理方式称为辩证推理或辩证逻辑，也有人称为非分析逻辑、结果逻辑，分别与形式推理、形式逻辑、分析逻辑、先例逻辑相对称。　

　　我们不妨以上面所说的违章停车事件为例来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，甲违章停车的事实是小前提，结论（裁决）是甲违章停车应处罚5元。上面已讲过，这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车是由于他在驾车行驶时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢？假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性（这当然也是一种价值），但更要考虑到例如人道主义等价值。这也就是说，在这种复杂情况下，形式推理已不再适合，必须代之以实质推理。　

　　一般地说，在疑难案件的情况下就需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同的情况。例如有的仅仅是有关案件事实的疑难，如案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等；有的仅仅是有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等；也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件，仅仅有关案件事实的疑难案件并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。　

　　在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。　

　　第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊。这里讲的是法律规定本身意义含糊，是指实质内容的含糊。如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释都涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，在法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”的现象可能有各种原因，它可能是在制定有关法律时由于某种原因而未加规定，也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如，我国近年来在体制改革过程中所出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展所带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙”。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的“合法”与“合理”之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是“合法”的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是“不合理”的。或反过来，从法律上讲是“违法”的，但从其他角度讲，却是“合理”的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，“合法”与“合理”应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法律正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在“合法”和“合理”之间的矛盾。　

　　在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不可能运用形式推理，因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是缺乏大前提，或者是有几个大前提，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制定新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？我们很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由而拒不作出判决。　

　　从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，在适用法律时主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释（仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴）。第二，提出新判例，修改或推翻前判例。第三，通过衡平法来补充普通法。第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断。第五，根据习惯、法理（权威性法学著作中所阐述的学理）来作出判断。第六，根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。由于各另社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我国法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式主要是司法机关对法律的精神进行解释以及根据国家的政策或法律的一般原则来作出判断。　

　　在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用。使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法律，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实质上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分，民法通则更明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”　

　　五、实质推理过程中应注意的问题　

　　实质推理过程中有两个值得注意的问题。　

　　第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。在19世纪西方国家的法律适用过程中，形式推理占统治地位，它几乎被认为是惟一的推理形式。西方法学界在20世纪初曾对这种倾向猛烈地加以攻击，认为它是机械论、概念论的法学。然而在批评形式推理是惟一的法律推理形式这种错误认识的同时，有些法学家鼓吹法律适用过程中，特别是法官在审判活动中的非理性的、非逻辑思维，即法官仿佛没有客观根据，不讲理性，不讲逻辑思维，而仅凭个人的想象、直觉、灵感或个性等来作出判断。这种非理性的法学思潮直到第二次世界大战后才逐步衰落。　

　　非逻辑思维在人们的思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或科学研究等活动来说，还具有相当重要的作用。但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。当然，在适用法律过程中，例如刑事案件中的侦查、检察和审判工作人员，也可能对某一现象有某种程度的“直觉”，但这种直觉必须服从理性的逻辑思维，它本身决不能作为结论的基础。　

　　另一个应值得注意的问题是必须慎重使用实质推理。如上所述，在法律适用过程中，实质推理在有的场合下是必需的，如果使用得当，它可以成为推动法律发展的一个重要形式。但这种推理形式意味着赋予执法、司法工作者在运用形式推理条件下所没有的权力，因而必须慎重地使用这种形式。执法、司法工作者本身应注意自我约束，更重要的是在制度上应加强对执法、司法工作者在运用实质推理时的制约和监督，以防止他们滥用权力。　

　　注释：　

　　（1）本文全文发表于沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，曾摘要载于《法学》1988年第5期。　

　　（2）沃克主编：《牛津法律指南》，英国克拉伦登出版社1980年版，第1039页。　

　　（3）J. W. 哈里斯：《法律哲学》，英国巴特沃思公司1980年版，第193页。　

　　（4）N. 麦克密克：《公民的推理及其对法理学的重要性》。1987年《国际法律哲学和社会哲学世界大会全体会议论文集》（英文版），日本神户出版社版，第10页。