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关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题

2005-11-04 01:35:20 作者:崔之元 来源:网站转载 浏览次数:0 网友评论 0

美国宪法第十四条修正案,从1868年通过至今,在美国历史上发挥了举足轻重的作用。几乎所有关乎美国经济、政治、文化的里程碑式的案例,都是根据第十四条修正案而起诉和判决的。这包括著名的洛克纳诉纽约州案Lochner V.New York 1905年),〔1布朗诉教育委员会案Brown V.Board of Education 1954年)〔2〕和罗诉韦德案Roe V.Wade 1973年)〔3〕,等等。一个多世纪以来,美国各派政治力量和法学家,围绕第十四条修正案的解释问题,展开了至今仍无休止的辩论。大致说来,这一辩论涉及三个重大理论问题:第一,联邦(中央)政府与州(地方)政府的关系问题;第二,司法审查judicial review)是否与民主相背的问题,亦即司法专政民主的关系问题;第三,向后看正当程序due process)与向前看平等保护equal protection)的关系问题。显然,这三个问题与中国目前政治、经济改革中所涉及的宪法问题,有着密切的关联。本文的目的,就是通过对美国宪法第十四条修正案的探讨,来引发对中国的宪政民主(constitutional democracy)的新思考。

  为了讨论的方便,我先将第十四条修正案第一款的原文引用如下:凡在美国出生或归化美国的人,均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于在其管辖范围内的任何人,不得拒绝给予法律的平等保护。〔4

  关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题美国研究这段条文中最明显之处是它的针对性——针对州政府。因此,让我们首先来探讨第十四条修正案引发的联邦政府与州政府的关系问题。

  一、二元联邦主义的消亡:

  从第十到十四条修正案众所周知,联邦制是1787年美国制宪时的指导思想之一。由麦迪逊(James Madison)写作的《联邦党人文集。第45篇》中明确指出,中央政府的权力是少而且有界定的,州政府权力是多而无界定的。有关人民的生命、自由和财产的事务,一般情况下均归州政府管理。5〕这一思想体现在1804年通过的美国宪法第十条修正案中。该修正案全文是:本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,保留给各州行使,或保留给人民行使。

  显然,美国宪法第十四条修正案与第十条修正案之间存在着紧张关系。在南北战争结束后不久通过的第十四条修正案,实际上是为了防止南方各州的奴隶制卷土重来而设的。林肯在战前竞选时,曾和道格拉斯参议员发生了一场著名的论争。林肯反复强调南方实行奴隶制的州企图将奴隶制全国化的危险。1860年乔治亚州参议员图姆斯(Robert Toombs)宣称北方九个州禁止奴隶路过的法律是违宪的。此前不久,美国最高法院在斯科特诉桑福德Scott V.Sandford)案判决中,断定奴隶不是美国公民,各州在对待奴隶问题上具有完全和绝对的权力。〔6〕这一判决和宪法第十条修正案以及麦迪逊上述关于州政府权力多而无界定的论点,是一致的。


  以第十条修正案为宪法基础,直至第十四条修正案1868年通过前,美国处于所谓二元联邦制dual federalism)下,即州内经济和政治事务由州政府全权管辖,州际经济与政治事务由联邦政府管辖。第十四条修正案的通过,实际上宣告了二元联邦制的终结的开始。〔7

  为了充分理解第十四条修正案的历史意义,我们有必要简略地回顾二元联邦制的发展。美国1776年独立战争后建立了邦联制confederation),但很快发现邦联制太软弱,无力应付来自内、外两方面的挑战。来自内部的危险是没有统一的纸币,农民不堪忍受用贵金属付债,终导致1786年的谢司起义Shay‘s Rebellion);来自外部的危险是英国仍拒不从大湖地区撤走军事要塞、西班牙不给美国使用密西西比水路的权利,等等。因此,联邦党人Federalists)决定改邦联制联邦制,其动机在于建立一个强有力的中央政府。有意思的是,《联邦党人文集。第17篇》中把邦联制下的地方权力比作封建制,〔8〕而联邦党人所要完成的则是西方历史上第二次民主转变。〔9第一次民主转变是希腊城邦时期,此后一般人均认为民主政体只有在小的地域内才可能实现。但联邦党人富于制度创新的想像力,他们论证说,大的共和国比小的共和国反倒更容易实现民主。《联邦党人文集。第十篇》明确指出:对于选举公共福利的适当保护人来说,是小共和国好呢还是大共和国好?从以下两个明显理由可看出是后者较好。首先,共和国无论多小,为了防止少数人结党营私,代表必须达到一定数目;同时,共和国无论多大,为了防止人数过多的混乱,代表也必须达到一定数目。因此,代表人数并不同两个共和国的选民人数成比例,在小共和国代表所占比例就大一些。结果是,如果大共和国里的合适人选的比例并不小于小共和国,那末前者将有较大的选择机会,从而就有较大可能作适当的选择。其次,由于选举每一个代表的公民人数,大共和国要比小共和国多,所以不足取的候选人就更难于成功地采用在选举中常常采用的不道德手腕;同时,由于选民的自由度更大,选票也就更容易集中于德高望重的人身上。

  可见,联邦党人的理论创新在于提出大共和国比小共和国更民主的可能性。这是历史上第二次民主转变的理论基础。但是,反联邦党人对联邦党人的大共和国方案不放心。双方妥协下来的结果,就是所谓二元联邦制:中央政府负责外交、国防和州际间事务,州政府全权负责州内事务。


  二元联邦制的宪法体现,即美国宪法第十条修正案。如前所引,该修正案说明,凡未授予(delegated)中央政府的权力均归州政府行使。但这里的微妙之处在于如何理解授予反联邦党人曾要求在授予之前加上明示expressly),这样一来,凡未明确授予中央政府的权力均归州政府行使。麦迪逊(James Madison)坚决反对,他说:使政府局限于行使明示权力是不可能的;必须允许默示权力(power by implication)。10〕宪法第十条修正案的正文采用了麦迪逊的意见,没有用明示的提法,即允许了颇有弹性的默示权力

  默示权力给中央政府相当灵活的活动余地。例如,尽管宪法中没有明示规定国会有建立国家银行的权力,但曾经美国首席大法官约翰。马歇尔(John Marshall)在1819麦克洛克诉马里兰州案McCulloch V.Maryland)中判定国会有建立国家银行的默示权力。尽管如此,二元联邦制还是给中央政府的权力加上了很大的限制,其中最重要的是权利法案the Bill of Rights)不适用于州政府,而只适用于联邦政府。换言之,言论、人身自由等基本权利,联邦政府必须保护,但州政府却不必如此。这种奇怪的安排,只有和奴隶制问题联系起来,才能得到理解。事实上,在弗吉尼亚州批准宪法的会议上(ratifying convention),麦迪逊向听众保证宪法不会影响各州采用奴隶制的自由。〔11

  1868年(南北战争后)通过的宪法第十四条修正案的深远历史意义,在于它标志着州政府也必须遵守权利法案的开始,亦即二元联邦制的终结的开始。随着权利法案被逐步并入incorporated)第十四条修正案,顽固坚持二元联邦制的法官不得不主要诉诸宪法正文第一条第八款(所谓贸易条款国会有权管理同外国、各州之间的和同各印第安部落的贸易)。他们强调各州之间interstate)中的之间二字,以此反对国会制定的禁止使用童工等法案。他们还强调州际贸易中的贸易二字,因此制造业不在国会管辖之内,任何劳动保护立法和集体谈判立法都成了违宪的。直到罗斯福1936年当选总统并任命布莱克(Hugo Black)等进步人士为最高法院法官,这才彻底结束了二元联邦制。其标志是1937年最高法院判定全国劳动关系法案National Labor Relations Act)符合宪法,因为州内的不合理劳动关系将影响州际间贸易。〔12

  二元联邦制的终结,意味着第十四条修正案在宪法中取得了对第十条修正案的优先地位。它表明,地方政府在权利保障和民主建设方面,并不一定比中央政府高明。当代著名政治学家拉斯基(Harold Laski)指出,小单位的政府无力抵抗大单位的巨型资本主义“Small unit of government is impotent against the big unit of giant capitalism”)。〔13〕拉斯基的见解,不仅符合前述的美国1937年才通过全国劳动关系法案的情况,而且也有助于我们了解中国近年的法律执行状况。199511,中国劳动法开始正式施行。但不少地方政府为了吸引外资,往往不惜牺牲劳动者的合法权益,使劳动法得不到充分贯彻执行。

  需要指出的是,从毛泽东1956年发表《论十大关系》以来,中国一直重视发挥地方政府的积极性,改革、开放时期更是如此。但这不等于说中国应回到连在美国都已被抛弃的二元联邦制去。〔14〕美国宪法第十四条修正案将权利法案运用于州政府的经验表明,问题的关键并不在于州政府与联邦政府之间的主权分割,而在于地方政府和中央政府都必须保障公民基本权利,都必须民主化。前面引用过的《联邦党人文集》中关于大共和国更容易民主的论点,应对我们思考今日中国的政治体制改革有所启发。

  二、司法专政与民主

  美国宪法第十四条修正案不仅标志着二元联邦制终结的开端,而且突出了司法查是否与民主相背的问题。

  所谓司法审查judicial review),指的是最高法院具有解释宪法的最高权力,并可以推翻(invalidate)被认为违宪的法律。问题在于,为什么九个未经民选的终生职的法官,有权否决经过民选的立法机关通过的法律呢?

  美国著名宪法学家、哈佛大学法学院特莱伯(Laurence Tribe)教授指出:司法审查具有直接的和双重的可疑性。那些宣告法律和行政机构行为违宪的法官,并不是通过民众选举而得到他们的职位的;一经被任命,他们甚至不再受提名和批准他们的经选举而获职官员的监督,而是在终生任期和有保障的薪金下获得了独立性。也许更有意义的是,司法审查本身被认为是反民主的(antidemocratic),因为它的结果是否决政府的立法和行政行为,而这些行为——不论多么间接,是有选民同意为基础的。15〕由于美国宪法中并没有明确规定最高法院有司法审查权,因而司法审查本身的合法性问题成了宪法学的中心问题。〔16

  特莱伯进一步指出,关于司法审查的合法性的各种论点最终是超越宪法的(metaconstitutional):这些论点在最广泛的意义上是政治的、哲学的和历史的。17〕本文篇幅不允许对各派论点详细评介。但无论如何,司法审查1803马伯里诉麦迪逊Marbury V.Madison)案之后,〔18〕已成为美国宪法实践的难以改变的事实。第十四条修正案的通过,更加强了司法审查的宪法地位,因该修正案的正当程序due process)和平等保护equal protection)条款以及它将权利法案并入incorporation),使它成为司法审查最经常诉诸的依据。正如沃伦(E.Warren)首席大法官所说,第十四条修正案是宪法的心脏。〔19

  由此可见,九位非民选的终身职最高法院法官对美国政治起着举足轻重的作用。他们否决立法或行政决定的行为,被人们称为司法能动主义judicial activism),或干脆被称为司法专政judicial tyranny)。〔20〕发人深思的是,美国宪政史表明,司法专政利弊参半:当九位大法官中的多数持进步观点时,他们能大大促进美国社会的进步,最明显的例证是沃伦法院(Warren Court 1953-1969)时期,美国的民权运动(civil rights movement)得到了最高法院的支持;然而,当九位大法官中的多数持保守甚至反动观点时,他们同样能大大阻碍美国社会民主化的过程,最明显的例证是1890年代至1937年的所谓洛克纳时期The Lochner Era)。

  据著名历史学家霍夫斯塔特(R.Hofstadter)研究,反动的社会达尔文主义19世纪末期影响美国思想界颇深。〔21〕不少法官也服膺社会达尔文主义,认为劳动立法(如规定最长工作时间)是对合同自由freedom of contract)和私人财产权的侵犯。1905年,最高法院对洛克纳诉纽约州一案的判决,成了社会达尔文主义司法能动主义中的体现。洛克纳是纽约一面包房主,他起诉纽约州刚订下的每周最长工作时间不得超过60小时的法律侵犯他的合同自由和私人财产权,最高法院多数法官竟判定他胜诉,纽约州的最长劳动时间法律经司法审查不合格。这一判决,当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯(Oliver Holmes)的反对。在他著名的反对意见dissenting opinion)中,霍姆斯说,美国宪法不应遵循〔社会达尔文主义者〕斯宾塞的社会静力学。〔22〕但洛克纳案的判决直到1937年才被翻转过来。在此期间,美国劳工运动的发展受到严重阻碍,因为即使劳工运动说服立法机关的议员通过了劳动立法,司法审查又设立了一道过不去的关卡。可以说,司法专政是美国劳工运动不发达的重要的制度上的原因之一。〔23

  罗斯福1936年再度当选总统之后,着手重组最高法院。他提议将最高法院从9人增加到15人,意在任命支持新政的进步人士,以压倒现任的多数保守的最高法院法官。虽然罗斯福的建议未被国会接受,但从1937年到1941年,他任命了7个最高法院法官,完全扭转了最高法院的构成和思想倾向。罗斯福任命的两位法官道格拉斯(William O.Douglas)和布莱克(Haugo Black),在1954年到1969年的沃伦法院时期(即以Earl Warren首席大法官命名的沃伦法院),发挥了关键的作用。同是司法审查,但因为沃伦法院多数法官的思想倾向与洛克纳时期截然不同(前者是自由主义,后者是保守主义),社会结果便大不一样。沃伦法院的第一个重要判决是1954年的布朗诉地方教育委员会案(Brown V.Board of Education),该判决依据宪法第十四条修正案否决了在学校内实行种族隔离的地方法律,成为来自下层的黑人公民权运动得到上层支持的象征。

  沃伦法院的另一个重要判决是1957617判定的詹克斯诉合众国案(Jencks V.U.S.)和耶茨诉合众国案(Yates V.U.S.)。这天被人们称为红色星期一,因为该判决是对麦卡锡主义(McCarthyism)破坏公民言论自由权利的有力打击。詹克斯是联合汽车工会(UAW)领导人,他被联邦调查局(FBI)认定是共产党员,而根据塔夫特-哈特莱(Taft-Hartleg)法案工会领导人不得是共产党员;詹克斯要求FBI将证据与本人见面。最高法院的红色星期一判决要求司法部必须将证据交给詹克斯过目;同时,最高法院判决耶茨一案涉及的14个共产党员无罪,因为单纯的入党并不构成用暴力推翻政府的行动,所以不适用于史密斯法案(Smith Act)。

  有意思的是,在涉及共产党员公民权利的判决中,福兰克福特(F.Frankfurter)大法官建议,不直接从宪法第一条修正案开始论证,因该修正案是说国会不得制定限制言论自由的法律,这样一来就等于直接和国会的非美活动委员会un-American Activities Committee)冲突;他建议从第十四条修正案的正当程序条款入手,策略地说明非美活动委员会不符合正当程序,如强迫证人和被告回答无关问题等等。〔24

  尽管最高法院这样谨慎,艾森豪威尔总统和一些麦卡锡主义的议员还是愤怒之极,有人甚至说最高法院中有共产党影响。〔25〕布莱克大法官则针锋相对地说,史密斯法案提供了政治审判(political trials)的基础。〔26

  总之,由于沃伦法院多数大法官的进步思想倾向,他们利用司法审查否定了一系列种族歧视和限制公民基本权利的法律,使今日美国比洛克纳时期进步许多。可见,当民主过程本身还不完善时,司法专政利弊参半,其效果看它掌握在什么人手中(即九位大法官中多数的思想倾向)。〔27

  三、 “向后看正当程序向前看平等保护

  美国宪法第十四条修正案涉及的另一个重大理论问题是如何理解法治The rule of law)。法治并不是一个简单的概念。这里的关键在于法律条文并不是一目了然、人人都做同一理解的。例如,第十四条修正案中的 “正当程序平等保护条款,究竟指的是什么?对此很难有一种一劳永逸的回答。


  有一种观点,认为答案在于制定修正案的起草人的原始动机original intention)。但是,这一观点有三个无法解决的难题。第一,当事人的原始动机,在别人看来(特别是后人看来),往往是见仁见智的不统一的意见;第二,也是更重要的,起草法律和制定法律的人,常常故意用一种一般化的语言,以赋予法律开放性和灵活性。最明显的例子是第十四条修正案。我们前面已谈到反对奴隶制重演是其重要的制定动机,但条文中并不出现奴隶制,而是给人无限发挥余地的正当程序平等保护。〔28

  第三,也是相当重要的,由于阿罗不可能性定理,法律往往并不反映立法机构的多数意志,而具有任意性;换言之,即便单个立法者(议员)有明确的原始动机,由于多数原则的自我循环性(majority cycle),〔29〕最后形成的法律往往不能反映立法机构的多数意志,而反映的是任意的投票次序。例如,在1964公民权法案Civil rights Act)讨论时,有三种方案:〔30

  1.禁止所有旨在扩大黑人就业机会的肯定性行动affirmative action),连雇主自愿的肯定性行动方案也在禁止之列:

  2.允许所有的肯定性行动方案,但不明确规定政府是否有权要求雇主采用肯定性行动

  3.允许雇主自愿的肯定性行动,但明确规定政府无权要求雇主采用肯定性行动

  最后的立法(即《公民权法案。703j)》),反映了上述的第三种方案,但这和多数立法者的意志是不符的(多数意志的第一选择是第二种方案),而是反映了投票次序、议程控制(Agenda control)和选票交换(logrolling)的任意结果。因此,单纯寻找法律制定者的原始动机,对于法治而言,在逻辑上也有任意性的困难。

  既然如此,我们怎样才能较好地理解法治这一概念呢?第十四条修正案给了我们动态地理解法治的启发。

  拿该修正案的平等保护条款来说。对于平等保护equal protection of law),一种理解是我国常说的法律面前人人平等,这不无道理;但另一种理解,则是要求法律对不同的人提供平等的保护。这后一种理解,把法律本身当成了评判的对象,旨在否定不符合平等保护的法律;而前一种法律面前人人平等的理解,则仅指现行法律在执行中应一视同仁,并不对现行法律本身的正当性提出疑问。

  沃伦法庭时期的平等保护,主要是对现行法律本身符合平等保护与否的司审查。例如,仅从执行现行法律而言,学校、汽车等公共场所的种族隔离法,可以并不违背该法律面前人人平等的条件,但却违背法律应对不同的人提供平等保护的要求。

  当然,法律常常必须对不同的人有所分类。例如,移民法至少有对公民非公民的分类。这属于合理的分类。第十四条修正案对这种合理的分类是允许的。一般来说,基于平等保护司法审查采用两层方法two-tiered approach)〔31〕:第一层是看该法律所用分类是否合理,即看分类是否是政府立法目标所必须的;第二层又细分为两种情况,一是看该法律所用分类是否是可疑的分类suspect class),即基于种族或其他歧视的分类,另一种情况则是看该分类是否破坏公民基本权利的实现。

  例如,在贝克诉卡尔案(Baker V.Carr 1962年)中,沃伦法院判定,不随人口变动的划分选区的分类标准,违反了第十四条修正案的平等保护条款。〔32〕又如,在哈珀诉弗吉尼亚州选举委员会案(Harper V. Virginia State Board of Election 1966年)中,沃伦法院判定,以财富标准进行选民分类(人头税作为选举资格标准),是违反平等保护条款的。总之,以审查现行法律的合理性为主要目的的平等保护条款,是一种力求改变现状向前看的法律。〔33

  哈佛大学法学院教授罗伯特。昂格尔(Roberto Unger)对向前看平等保护条款做了进一步的发挥。如前所提及,从字面上看,第十四条修正案是针对州政府的,即州政府的歧视行为是违宪的;这被不少宪法教科书称为州政府行为条件state action requirement),即从字面上说,第十四条修正案只能用于州政府的违背平等保护的法律行为,而不能用于私人歧视性行为。但是,昂格尔教授指出,沃伦法院的判决事实上已经超出了州政府行为条件,因为平等保护条款正被用来纠正私人饭店的种族隔离行为。他指出,利用平等保护条款来纠正私人权力结构,虽最初出现于涉及种族问题的判决,但其实是意义深远的不稳定权利destabilization right)的萌芽。所谓不稳定权利,就是人民有权通过法律手段不断纠正因政府和私人权力造成的经济、政治与社会的不平等。不稳定权利的目的,并不是造成静态的绝对平均主义的社会,而是造成一种动态的民主环境,使政府权力和私人权力的过度积累的自发倾向,经常受到民主过程的校正。〔34

  把平等保护条款扩展为不稳定权利,是昂格尔教授所代表的批判法学学派critical legal studies)的方法论原则——扩展原则(expanded doctrine——的应用之一。所谓扩展,就是从现行法律中的萌芽(如第十四条修正案中的平等保护条款)出发,进而形成关于社会生活的新的制度构想(如不稳定权利的提出)。当平等保护扩展为不稳定权利后,现行司法机构就没有足够力量来保证它的实现了;昂格尔尝试性地提出一个新的政府部门——“不稳定机构destabilization  brnach),它或可独立选举产生,或可从现行的立法行政司法机构中推举产生,其目的是加强民主的动态性,阻止自发出现的政府和私人的经济、政治权力的累积性滥用。〔35

  当然,社会生活的相对稳定性总是必要的,而这正是第十四条修正案的正当程序的作用。芝加哥大学法学院教授森斯定(Cass Sunstein)指出,与向前看平等保护条款不同,正当程序条款是旨在维持现状的向后看的法律。这两者都必要。但正如森斯定所说,问题的复杂性在于,一些现行法律并不违反正当程序,但却不符合对平等保护的动态理解。〔36〕例如,正当程序对于保护公民言论、结社自由至关重要,但也可被用来维系现行财富和权力的分配结构。昂格尔教授的不稳定权利的提出,可能是兼顾向后看正当程序向前看平等保护的创新思路。

  总之,从平等保护不稳定权利,第十四条修正案引发我们对什么是法制产生了动态的理解。说到底,法制是大民主的动态的制度化

  本文从中央地方关系司法专政之利弊向前看的平等保护三方面,探讨了美国宪法第十四条修正案所涉及的理论问题。我国正面临宪政民主建设的制度创新的挑战,希望本文起到他山之石、可以攻玉的一点作用。前面引到的哈佛法学院特莱伯(Laurence Tribe)教授曾问道:为什么当数学家有了哥德尔(Godel不完全定理以后(即不存在自我封闭的、自圆其说的数学公理系统),还有些法学家仍认为法律系统是封闭的?37〕答案恐怕在于,持这种观点的人缺乏制度创新的想像力。

  注释:

  〔1〕此案是美国保守的、实质性正当程序主宰经济立法的时期的标志。该时期至罗斯福新政才告结束。

  〔2〕此案标志着风起云涌的黑人民权运动得到最高法院支持的开端。

  〔3〕此案标志着堕胎合法化运动的开端。

  〔4The Fourteenth Amendment to the the United States Constitution Section 1.

  〔5The Federalist Papers No.45. A Mentor Book edition p.292.需要指出,麦迪逊此处关于中央政府权力少而且有界定的说法,与他本人后来关于中央政府具有默示权力的说法,有所冲突。这可能是因为《联邦党人文集》旨在说服反联邦党人,故麦迪逊有意强调中央权力少而且有界定。详见下文。


  〔6〕引自Paul Finkelman An Imperfect Union Slavery Federalism and Comity p.325 University of Carolina Press 1981.

  〔7二元联邦制的彻底终结要待1937年的新政宪法革命


  〔8〕美国各州殖民地时期的法律深受英国普通法common law)的影响。普通法曾长期被认为是年代久远、不可追溯起源的古代宪法,但著名英国历史学家梅特兰(F.W.Maitland)发现了普通法实即封建性法律。详见J.A.Pocock的经典著作The Ancient Constitution and the Fedal Law Cambridge University Press 1957.

  〔9〕这一概念是达尔(Robert Dahl)提出的,见其Democracy and Its Critics Yale University Press 1989),
 Chapter 15.

  〔10〕引自A.T.Mason et.al American Constitutional Law Prentice-Hall Inc. 1983), 7th edition
 p.140.

  〔11M.K.Curtis No State Shall Abridge The Fourteenth Amendment and the Bill of Rights Duke University Press 1986),
 p.19.

  〔12Louis Fisher American Constitutional Law McGraw-Hill Publishing Company 1990),
 p.382.

  〔13Harold Laski “The Obsolescence of Federalism” The New Republic May 3
 1939.

  〔14〕去掉二元联邦制联邦主义,实际上等于民族主义。联邦党人实为民族主义者。见Liah Greenfeld NationalismHarvard University Press 1992),
 pp.427-428.

  〔15Laurence Tribe American Constitutional Law The Foundation Press 1988), Second Edition
 p.62.

  〔16〕同上,第61页。


  〔17〕同上,第61页。

  〔18〕此案被公认为是司法审查的开端。

  〔19〕引自V.Earle ed. Federalism Peacock Publishers 1968), p.10.

  〔20Mark Tushnet Red White and Blue Harvard University Press 1988),
 p.73.

  〔21Richard Hofstadter Social Darwinism in American Thought 1860-1915
 1945.

  〔22〕霍姆斯(18411935)是美国宪法史上的传奇人物。他在南北战争中身负三伤,后与哲学家詹姆斯(William James)等组成研究小组,成为美国进步运动progressive movement)时期的精神领袖之一。他也是今日批判法学运动的重要思想来源之一。


  〔23〕这一观点的详尽论证,见V.Hattam Labor Visions and State Power Princeton University Press 1993.

  〔24B.Schwartz Inside the Warren Court. Doubleday & Company Inc. 1983),
 p.119.

  〔25〕同上,第120页。乔治亚州议院通过决议,要弹劾首席大法官沃伦。艾森豪威尔说红色星期一是他一生中最疯狂的一天


  〔26〕同上,第117页。史密斯法案是1940年通过的,禁止鼓动用暴力推翻政府是其要旨。它成为国会非美活动委员会的法律基础。

  〔27〕伯利(Adolf Berle)曾把沃伦法院时期称为革命的时期,而沃伦法院是革命委员会(见他的The Three Faces of Power Harcourt 1967)。伯利是《现代公司与私有财产》一书的合著者,因提出所有权和控制权的分离而为我国经济学家所熟知。

  〔28John Ely论证了正当程序平等保护条款是被起草人故意用一般化语言写成的。见他的Democracy and Distrust一书,(Harvard University Press 1980 p.30,)。

  〔29阿罗不可能性定理Arrow‘s Impossibility Theorem)证明了多数原则的自我循环性是很普遍的,即多数原则往往产生出“A>B B>C”,但C又大于(偏好于)A的自我循环僵局。

  〔30〕此例William Eskridge在其Dynamic Statutory Interpretation Harvard University Press 1994 p.35)一书中有详细解释。

  〔31C.Wolfe The Rise of Modern Judicial Review Littlefield Adams Quality Paperbacks 1994), p.287.

  〔32〕沃伦首席大法官说,关于重划选区一案的判决,是他任期内最大争议的判决。


  〔33Cass Sunstein “Sexual Orientation and the Constitution A Note on the Relationship between Due Process and Equal Protection” The University of Chicago Law Review 1988 Vol.55 p.1161.

  〔34〕经济生活中不稳定权利的例子是反垄断法垄断往往是自发形成的,但须反掉


  〔35〕详见Roberto Unger The Critical Legal Studies Movement Harvard University Press 1986)。

  〔36〕同上〔33〕注,第1171页。

  〔37〕同上〔15〕注,第61页。

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