关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题
2005-11-04 01:38:12 作者：崔之元 来源：《美国研究》1997年第3期 浏览次数：0 网友评论 0 条
为了讨论的方便，我先将第十四条修正案第一款的原文引用如下：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护”。〔4〕
关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题美国研究这段条文中最明显之处是它的针对性——针对州政府。因此，让我们首先来探讨第十四条修正案引发的联邦政府与州政府的关系问题。
一、“二元联邦主义”的消亡：
从第十到十四条修正案众所周知，联邦制是１７８７年美国制宪时的指导思想之一。由麦迪逊(James Madison)写作的《联邦党人文集·第４５篇》中明确指出，中央政府的权力是“少而且有界定的”，州政府权力是“多而无界定的”。有关“人民的生命、自由和财产的事务，一般情况下均归州政府管理。”〔5〕这一思想体现在１８０４年通过的美国宪法第十条修正案中。该修正案全文是：“本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使。”
显然，美国宪法第十四条修正案与第十条修正案之间存在着紧张关系。在南北战争结束后不久通过的第十四条修正案，实际上是为了防止南方各州的奴隶制卷土重来而设的。林肯在战前竞选时，曾和道格拉斯参议员发生了一场著名的论争。林肯反复强调南方实行奴隶制的州企图将奴隶制“全国化”的危险。１８６０年乔治亚州参议员图姆斯(Robert Toombs)宣称北方九个州禁止奴隶路过的法律是违宪的。此前不久，美国最高法院在“斯科特诉桑福德”(Scott V.Sandford)案判决中，断定“奴隶不是美国公民”，各州在对待奴隶问题上具有“完全和绝对的权力”。〔6〕
这一判决和宪法第十条修正案以及麦迪逊上述关于“州政府 权力多而无界定”的论点，是一致的。
以第十条修正案为宪法基础，直至第十四条修正案１８６８年通过前，美国处于所谓“二元联邦制”(dual federalism)下，即州内经济和政治事务由州政府全权管辖，州际经济与政治事务由联邦政府管辖。第十四条修正案的通过，实际上宣告了“二元联邦制”的终结的开始。〔7〕
为了充分理解第十四条修正案的历史意义，我们有必要简略地回顾“二元联邦制”的发展。美国１７７６年独立战争后建立了“邦联制”(confederation)，但很快发现“邦联制”太软弱，无力应付来自内、外两方面的挑战。来自内部的危险是没有统一的纸币，农民不堪忍受用贵金属付债，终导致１７８６年的“谢司起义”(Shay’s Rebellion)；来自外部的危险是英国仍拒不从大湖地区撤走军事要塞、西班牙不给美国使用密西西比水路的权利，等等。因此，“联邦党人”(Federalists)决定改“邦联制”为“联邦制”，其动机在于建立一个强有力的中央政府。有意思的是，《联邦党人文集·第１７篇》中把“邦联制”下的地方权力比作“封建制”，〔8〕而联邦党人所要完成的则是西方历史上“第二次民主转变”。〔9〕“第一次民主转变”是希腊城邦时期，此后一般人均认为民主政体只有在小的地域内才可能实现。但联邦党人富于制度创新的想像力，他们论证说，大的共和国比小的共和国反倒更容易实现民主。《联邦党人文集·第十篇》明确指出：“对于选举公共福利的适当保护人来说，是小共和国好呢还是大共和国好？从以下两个明显理由可看出是后者较好。首先，共和国无论多小，为了防止少数人结党营私，代表必须达到一定数目；同时，共和国无论多大，为了防止人数过多的混乱，代表也必须达到一定数目。因此，代表人数并不同两个共和国的选民人数成比例，在小共和国代表所占比例就大一些。结果是，如果大共和国里的合适人选的比例并不小于小共和国，那末前者将有较大的选择机会，从而就有较大可能作适当的选择。其次，由于选举每一个代表的公民人数，大共和国要比小共和国多，所以不足取的候选人就更难于成功地采用在选举中常常采用的不道德手腕；同时，由于选民的自由度更大，选票也就更容易集中于德高望重的人身上。”
可见，联邦党人的理论创新在于提出大共和国比小共和国更民主的可能性。这是历史上“第二次民主转变”的理论基础。但是，“反联邦党人”对联邦党人的大共和国方案不放心。双方妥协下来的结果，就是所谓“二元联邦制”：中央政府负责外交、国防和州际间事务，州政府全权负责州内事务。
“二元联邦制”的宪法体现，即美国宪法第十条修正案。如前所引，该修正案说明，凡未授予(delegated)中央政府的权力均归州政府行使。但这里的微妙之处在于如何理解“授予”。“反联邦党人”曾要求在“授予”之前加上“明示”(expressly)，这样一来，凡未明确授予中央政府的权力均归州政府行使。麦迪逊(James Madison)坚决反对，他说：“使政府局限于行使明示权力是不可能的；必须允许默示权力(power by implication)。”〔10〕宪法第十条修正案的正文采用了麦迪逊的意见，没有用“明示”的提法，即允许了颇有弹性的“默示权力”。
“默示权力”给中央政府相当灵活的活动余地。例如，尽管宪法中没有明示规定国会有建立国家银行的权力，但曾经美国首席大法官约翰·马歇尔(John Marshall)在１８１９年“麦克洛克诉马里兰州案”(McCulloch V.Maryland)中判定国会有建立国家银行的“默示权力”。尽管如此，“二元联邦制”还是给中央政府的权力加上了很大的限制，其中最重要的是“权利法案”(the Bill of Rights)不适用于州政府，而只适用于联邦政府。换言之，言论、人身自由等基本权利，联邦政府必须保护，但州政府却不必如此。这种奇怪的安排，只有和奴隶制问题联系起来，才能得到理解。事实上，在弗吉尼亚州批准宪法的会议上(ratifying convention)，麦迪逊向听众保证宪法不会影响各州采用奴隶制的自由。〔11〕
１８６８年（南北战争后）通过的宪法第十四条修正案的深远历史意义，在于它标志着州政府也必须遵守“权利法案”的开始，亦即“二元联邦制”的终结的开始。随着“权利法案”被逐步“并入”(incorporated)第十四条修正案，顽固坚持“二元联邦制”的法官不得不主要诉诸宪法正文第一条第八款（所谓“贸易条款”：“国会有权管理同外国、各州之间的和同各印第安部落的贸易”）。他们强调“各州之间”(interstate)中的“之间”二字，以此反对国会制定的禁止使用童工等法案。他们还强调“州际贸易”中的“贸易”二字，因此“制造业”不在国会管辖之内，任何劳动保护立法和集体谈判立法都成了违宪的。直到罗斯福１９３６年当选总统并任命布莱克(Hugo Black)等进步人士为最高法院法官，这才彻底结束了“二元联邦制”。其标志是１９３７年最高法院判定“全国劳动关系法案”(National Labor Relations Act)符合宪法，因为“州内”的不合理劳动关系将影响“州际”间贸易。〔12〕
“二元联邦制”的终结，意味着第十四条修正案在宪法中取得了对第十条修正案的优先地位。它表明，地方政府在“权利保障”和民主建设方面，并不一定比中央政府高明。当代著名政治学家拉斯基(Harold Laski)指出，“小单位的政府无力抵抗大单位的巨型资本主义”(“Small unit of government is impotent against the big unit of giant capitalism“)。〔13〕拉斯基的见解，不仅符合前述的美国１９３７年才通过“全国劳动关系法案”的情况，而且也有助于我们了解中国近年的法律执行状况。１９９５年１月１日，中国“劳动法”开始正式施行。但不少地方政府为了“吸引外资”，往往不惜牺牲劳动者的合法权益，使“劳动法”得不到充分贯彻执行。
需要指出的是，从毛泽东１９５６年发表《论十大关系》以来，中国一直重视发挥地方政府的积极性，“改革、开放”时期更是如此。但这不等于说中国应回到连在美国都已被抛弃的“二元联邦制”去。〔14〕美国宪法第十四条修正案将“权利法案”运用于州政府的经验表明，问题的关键并不在于州政府与联邦政府之间的主权分割，而在于地方政府和中央政府都必须保障公民基本权利，都必须民主化。前面引用过的《联邦党人文集》中关于“大共和国”更容易民主的论点，应对我们思考今日中国的政治体制改革有所启发。
二、“司法专政”与民主
美国宪法第十四条修正案不仅标志着“二元联邦制”终结的开端，而且突出了“司法查是否与“民主”相背的问题。
所谓“司法审查”(judicial review)，指的是最高法院具有解释宪法的最高权力，并可以推翻(invalidate)被认为违宪的法律。问题在于，为什么九个未经民选的终生职的法官，有权否决经过民选的立法机关通过的法律呢？
美国著名宪法学家、哈佛大学法学院特莱伯(Laurence Tribe)教授指出：“司法审查具有直接的和双重的可疑性。那些宣告法律和行政机构行为违宪的法官，并不是通过民众选举而得到他们的职位的；一经被任命，他们甚至不再受提名和批准他们的经选举而获职官员的监督，而是在终生任期和有保障的薪金下获得了独立性。也许更有意义的是，司法审查本身被认为是反民主的(antidemocratic)，因为它的结果是否决政府的立法和行政行为，而这些行为——不论多么间接，是有选民同意为基础的。”〔15〕由于美国宪法中并没有明确规定最高法院有“司法审查”权，因而“司法审查本身的合法性问题成了宪法学的中心问题”。〔16〕
特莱伯进一步指出，“关于司法审查的合法性的各种论点最终是超越宪法的(metaconstitutional)：这些论点在最广泛的意义上是政治的、哲学的和历史的。”〔17〕本文篇幅不允许对各派论点详细评介。但无论如何，“司法审查”在１８０３年“马伯里诉麦迪逊”(Marbury V.Madison)案之后，〔18〕已成为美国宪法实践的难以改变的事实。第十四条修正案的通过，更加强了“司法审查”的宪法地位，因该修正案的“正当程序”(due process)和“平等保护”(equal protection)条款以及它将“权利法案”的“并入”(incorporation)，使它成为“司法审查”最经常诉诸的依据。正如沃伦(E.Warren)首席大法官所说，“第十四条修正案是宪法的心脏”。〔19〕
由此可见，九位非民选的终身职最高法院法官对美国政治起着举足轻重的作用。他们否决立法或行政决定的行为，被人们称为“司法能动主义”(judicial activism)，或干脆被称为“司法专政”(judicial tyranny)。〔20〕发人深思的是，美国宪政史表明，“司法专政”利弊参半：当九位大法官中的多数持进步观点时，他们能大大促进美国社会的进步，最明显的例证是沃伦法院(Warren Court 1953-1969)时期，美国的民权运动(civil rights movement)得到了最高法院的支持；然而，当九位大法官中的多数持保守甚至反动观点时，他们同样能大大阻碍美国社会民主化的过程，最明显的例证是１８９０年代至１９３７年的所谓“洛克纳时期”(The Lochner Era)。
据著名历史学家霍夫斯塔特(R.Hofstadter)研究，反动的“社会达尔文主义”在１９世纪末期影响美国思想界颇深。〔21〕不少法官也服膺“社会达尔文主义”，认为劳动立法（如规定最长工作时间）是对“合同自由”(freedom of contract)和私人财产权的侵犯。１９０５年，最高法院对“洛克纳诉纽约州”一案的判决，成了“社会达尔文主义”在“司法能动主义”中的体现。洛克纳是纽约一面包房主，他起诉纽约州刚订下的“每周最长工作时间不得超过６０小时”的法律侵犯他的“合同自由”和私人财产权，最高法院多数法官竟判定他胜诉，纽约州的最长劳动时间法律经“司法审查”为“不合格”。这一判决，当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯(Oliver Holmes)的反对。在他著名的“反对意见”(dissenting opinion)中，霍姆斯说，“美国宪法不应遵循〔社会达尔文主义者〕斯宾塞的社会静力学”。〔22〕但“洛克纳案”的判决直到１９３７年才被翻转过来。在此期间，美国劳工运动的发展受到严重阻碍，因为即使劳工运动说服立法机关的议员通过了劳动立法，“司法审查”又设立了一道过不去的关卡。可以说，“司法专政”是美国劳工运动不发达的重要的制度上的原因之一。〔23〕
罗斯福１９３６年再度当选总统之后，着手重组最高法院。他提议将最高法院从９人增加到１５人，意在任命支持“新政”的进步人士，以压倒现任的多数保守的最高法院法官。虽然罗斯福的建议未被国会接受，但从１９３７年到１９４１年，他任命了７个最高法院法官，完全扭转了最高法院的构成和思想倾向。罗斯福任命的两位法官道格拉斯(William O.Douglas)和布莱克(Haugo Black)，在１９５４年到１９６９年的沃伦法院时期(即以Earl Warren首席大法官命名的沃伦法院)，发挥了关键的作用。同是“司法审查”，但因为沃伦法院多数法官的思想倾向与“洛克纳时期”截然不同（前者是自由主义，后者是保守主义），社会结果便大不一样。沃伦法院的第一个重要判决是１９５４年的“布朗诉地方教育委员会”案(Brown V.Board of Education)，该判决依据宪法第十四条修正案否决了在学校内实行种族隔离的地方法律，成为来自“下层”的黑人公民权运动得到“上层”支持的象征。
沃伦法院的另一个重要判决是１９５７年６月１７日判定的“詹克斯诉合众国”案(Jencks V.U.S.)和“耶茨诉合众国”案(Yates V.U.S.)。这天被人们称为“红色星期一”，因为该判决是对麦卡锡主义(McCarthyism)破坏公民言论自由权利的有力打击。詹克斯是联合汽车工会(UAW)领导人，他被联邦调查局(FBI)认定是共产党员，而根据“塔夫特－哈特莱(Taft-Hartleg)法案”工会领导人不得是共产党员；詹克斯要求ＦＢＩ将证据与“本人见面”。最高法院的“红色星期一”判决要求司法部必须将证据交给詹克斯过目；同时，最高法院判决“耶茨”一案涉及的１４个共产党员无罪，因为单纯的入党并不构成“用暴力推翻政府”的行动，所以不适用于史密斯法案(Smith Act)。
有意思的是，在涉及共产党员公民权利的判决中，福兰克福特(F.Frankfurter)大法官建议，不直接从宪法第一条修正案开始论证，因该修正案是说“国会不得制定限制言论自由的法律”，这样一来就等于直接和国会的“非美活动委员会”(un-American Activities Committee)冲突；他建议从第十四条修正案的“正当程序”条款入手，策略地说明“非美活动委员会”不符合“正当程序”，如强迫证人和被告回答无关问题等等。〔24〕
尽管最高法院这样谨慎，艾森豪威尔总统和一些麦卡锡主义的议员还是愤怒之极，有人甚至说最高法院中有共产党影响。〔25〕布莱克大法官则针锋相对地说，“史密斯法案提供了政治审判(political trials)的基础”。〔26〕
总之，由于沃伦法院多数大法官的进步思想倾向，他们利用“司法审查”否定了一系列种族歧视和限制公民基本权利的法律，使今日美国比“洛克纳时期”进步许多。可见，当民主过程本身还不完善时，“司法专政”利弊参半，其效果看它掌握在什么人手中（即九位大法官中多数的思想倾向）。〔27〕
三、 “向后看”的“正当程序”与“向前看”的“平等保护”
美国宪法第十四条修正案涉及的另一个重大理论问题是如何理解“法治”(The rule of law)。“法治”并不是一个简单的概念。这里的关键在于法律条文并不是一目了然、人人都做同一理解的。例如，第十四条修正案中的 “正当程序”和“平等保护”条款，究竟指的是什么？对此很难有一种一劳永逸的回答。
有一种观点，认为答案在于制定修正案的起草人的“原始动机”(original intention)。但是，这一观点有三个无法解决的难题。第一，当事人的“原始动机”，在别人看来（特别是后人看来），往往是见仁见智的不统一的意见；第二，也是更重要的，起草法律和制定法律的人，常常故意用一种“一般化”的语言，以赋予法律开放性和灵活性。最明显的例子是第十四条修正案。我们前面已谈到反对奴隶制重演是其重要的制定动机，但条文中并不出现“奴隶制”，而是给人无限发挥余地的“正当程序”和“平等保护”。〔28〕
第三，也是相当重要的，由于阿罗不可能性定理，法律往往并不反映立法机构的多数意志，而具有任意性；换言之，即便单个立法者（议员）有明确的“原始动机”，由于多数原则的自我循环性(majority cycle)，〔29〕最后形成的法律往往不能反映立法机构的多数意志，而反映的是任意的投票次序。例如，在１９６４年“公民权法案”(Civil rights Act)讨论时，有三种方案：〔30〕
１．禁止所有旨在扩大黑人就业机会的“肯定性行动”(affirmative action)，连雇主自愿的“肯定性行动”方案也在禁止之列：
２．允许所有的“肯定性行动”方案，但不明确规定政府是否有权要求雇主采用“肯定性行动”；
３．允许雇主自愿的“肯定性行动”，但明确规定政府无权要求雇主采用“肯定性行动”。
最后的立法（即《公民权法案·７０３(j)》），反映了上述的第三种方案，但这和多数立法者的意志是不符的（多数意志的第一选择是第二种方案），而是反映了投票次序、议程控制(Agenda control)和选票交换(logrolling)的任意结果。因此，单纯寻找法律制定者的“原始动机”，对于“法治”而言，在逻辑上也有“任意性”的困难。
既然如此，我们怎样才能较好地理解“法治”这一概念呢？第十四条修正案给了我们动态地理解“法治”的启发。
拿该修正案的“平等保护”条款来说。对于“平等保护”(equal protection of law)，一种理解是我国常说的“法律面前人人平等”，这不无道理；但另一种理解，则是要求法律对不同的人提供平等的保护。这后一种理解，把法律本身当成了评判的对象，旨在否定不符合“平等保护”的法律；而前一种“法律面前人人平等”的理解，则仅指现行法律在执行中应“一视同仁”，并不对现行法律本身的正当性提出疑问。
沃伦法庭时期的“平等保护”，主要是对现行法律本身符合平等保护与否的“司审查”。例如，仅从执行现行法律而言，学校、汽车等公共场所的种族隔离法，可以并不违背该“法律面前人人平等”的条件，但却违背法律应对不同的人提供“平等保护”的要求。
当然，法律常常必须对不同的人有所分类。例如，“移民法”至少有对“公民”和“非公民”的分类。这属于“合理的”分类。第十四条修正案对这种“合理的”分类是允许的。一般来说，基于“平等保护”的“司法审查”采用“两层方法”(two-tiered approach)〔31〕：第一层是看该法律所用“分类”是否“合理”，即看分类是否是政府立法目标所必须的；第二层又细分为两种情况，一是看该法律所用“分类”是否是“可疑的分类”(suspect class)，即基于种族或其他歧视的分类，另一种情况则是看该分类是否破坏公民基本权利的实现。
例如，在“贝克诉卡尔”案(Baker V.Carr, 1962年)中，沃伦法院判定，不随人口变动的划分选区的分类标准，违反了第十四条修正案的“平等保护”条款。〔32〕又如，在“哈珀诉弗吉尼亚州选举委员会”案(Harper V. Virginia State Board of Election, 1966年)中，沃伦法院判定，以财富标准进行选民分类（人头税作为选举资格标准），是违反“平等保护”条款的。总之，以审查现行法律的合理性为主要目的的“平等保护”条款，是一种力求“改变现状”的“向前看”的法律。〔33〕
哈佛大学法学院教授罗伯特·昂格尔(Roberto Unger)对“向前看”的“平等保护”条款做了进一步的发挥。如前所提及，从字面上看，第十四条修正案是针对州政府的，即州政府的歧视行为是违宪的；这被不少宪法教科书称为“州政府行为条件”(state action requirement)，即从字面上说，第十四条修正案只能用于州政府的违背“平等保护”的法律行为，而不能用于私人歧视性行为。但是，昂格尔教授指出，沃伦法院的判决事实上已经超出了“州政府行为条件”，因为“平等保护”条款正被用来纠正私人饭店的种族隔离行为。他指出，利用“平等保护”条款来纠正私人权力结构，虽最初出现于涉及种族问题的判决，但其实是意义深远的“不稳定权利”(destabilization right)的萌芽。所谓“不稳定权利”，就是人民有权通过法律手段不断纠正因政府和私人权力造成的经济、政治与社会的不平等。“不稳定权利”的目的，并不是造成静态的“绝对平均主义”的社会，而是造成一种动态的民主环境，使政府权力和私人权力的过度积累的自发倾向，经常受到民主过程的校正。〔34〕
把“平等保护”条款扩展为“不稳定权利”，是昂格尔教授所代表的“批判法学学派”(critical legal studies)的方法论原则——扩展原则(expanded doctrine)——的应用之一。所谓“扩展”，就是从现行法律中的萌芽（如第十四条修正案中的“平等保护”条款）出发，进而形成关于社会生活的新的制度构想（如“不稳定权利”的提出）。当“平等保护”扩展为“不稳定权利”后，现行司法机构就没有足够力量来保证它的实现了；昂格尔尝试性地提出一个新的政府部门——“不稳定机构”(destabilization brnach)，它或可独立选举产生，或可从现行的“立法”、“行政”和“司法”机构中推举产生，其目的是加强民主的动态性，阻止自发出现的政府和私人的经济、政治权力的累积性滥用。〔35〕
当然，社会生活的“相对稳定性”总是必要的，而这正是第十四条修正案的“正当程序”的作用。芝加哥大学法学院教授森斯定(Cass Sunstein)指出，与“向前看”的“平等保护”条款不同，“正当程序”条款是旨在维持现状的“向后看”的法律。这两者都必要。但正如森斯定所说，问题的复杂性在于，一些现行法律并不违反“正当程序”，但却不符合对“平等保护”的动态理解。〔36〕例如，“正当程序”对于保护公民言论、结社自由至关重要，但也可被用来维系现行财富和权力的分配结构。昂格尔教授的“不稳定权利”的提出，可能是兼顾“向后看”的“正当程序”和“向前看”的“平等保护”的创新思路。
总之，从“平等保护”到“不稳定权利”，第十四条修正案引发我们对“什么是法制”产生了动态的理解。说到底，法制是“大民主的动态的制度化”。
本文从“中央—地方关系”、“司法专政之利弊”和“向前看的平等保护”三方面，探讨了美国宪法第十四条修正案所涉及的理论问题。我国正面临宪政民主建设的制度创新的挑战，希望本文起到“他山之石、可以攻玉”的一点作用。前面引到的哈佛法学院特莱伯(Laurence Tribe)教授曾问道：“为什么当数学家有了哥德尔(Godel)‘不完全定理’以后（即不存在自我封闭的、自圆其说的数学公理系统），还有些法学家仍认为法律系统是封闭的?”〔37〕答案恐怕在于，持这种观点的人缺乏制度创新的想像力。
注释：
〔1〕此案是美国保守的、“实质性正当程序”主宰经济立法的时期的标志。该时期至罗斯福新政才告结束。
〔2〕此案标志着风起云涌的黑人民权运动得到最高法院支持的开端。
〔3〕此案标志着堕胎合法化运动的开端。
〔4〕The Fourteenth Amendment to the the United States Constitution, Section 1.
〔5〕The Federalist Papers, No.45. A Mentor Book edition, p.292.需要指出，麦迪逊此处关于中央政府权力“少而且有界定”的说法，与他本人后来关于中央政府具有“默示权力”的说法，有所冲突。这可能是因为《联邦党人文集》旨在说服“反联邦党人”，故麦迪逊有意强调中央权力“少而且有界定”。详见下文。
〔6〕引自Paul Finkelman, An Imperfect Union: Slavery, Federalism and Comity, p.325, University of Carolina Press, 1981.
〔7〕“二元联邦制”的彻底终结要待１９３７年的新政“宪法革命”。
〔8〕美国各州殖民地时期的法律深受英国“普通法”(common law)的影响。“普通法”曾长期被认为是年代久远、不可追溯起源的“古代宪法”，但著名英国历史学家梅特兰(F.W.Maitland)发现了“普通法”实即封建性法律。详见J.A.Pocock的经典著作The Ancient Constitution and the Fedal Law, Cambridge University Press, 1957.
〔9〕这一概念是达尔(Robert Dahl)提出的，见其Democracy and Its Critics (Yale University Press, 1989), Chapter 15.
〔10〕引自A.T.Mason, et.al, American Constitutional Law (Prentice-Hall, Inc. 1983), 7th edition, p.140.
〔11〕M.K.Curtis, No State Shall Abridge: The Fourteenth Amendment and the Bill of Rights (Duke University Press, 1986), p.19.
〔12〕Louis Fisher, American Constitutional Law (McGraw-Hill Publishing Company, 1990), p.382.
〔13〕Harold Laski, “The Obsolescence of Federalism“, The New Republic, May 3, 1939.
〔14〕去掉“二元联邦制”的“联邦主义”，实际上等于“民族主义”。联邦党人实为“民族主义者”。见Liah Greenfeld, Nationalism(Harvard University Press, 1992), pp.427-428.
〔15〕Laurence Tribe, American Constitutional Law (The Foundation Press, 1988), Second Edition, p.62.
〔16〕同上，第６１页。
〔17〕同上，第６１页。
〔18〕此案被公认为是“司法审查”的开端。
〔19〕引自V.Earle, ed. Federalism (Peacock Publishers, 1968), p.10.
〔20〕Mark Tushnet, Red, White, and Blue (Harvard University Press, 1988), p.73.
〔21〕Richard Hofstadter, Social Darwinism in American Thought: 1860-1915, 1945.
〔22〕霍姆斯（１８４１－１９３５）是美国宪法史上的传奇人物。他在南北战争中身负三伤，后与哲学家詹姆斯(William James)等组成研究小组，成为美国“进步运动”(progressive movement)时期的精神领袖之一。他也是今日“批判法学运动”的重要思想来源之一。
〔23〕这一观点的详尽论证，见V.Hattam, Labor Visions and State Power Princeton University Press, 1993.
〔24〕B.Schwartz, Inside the Warren Court. (Doubleday & Company, Inc. 1983), p.119.
〔25〕同上，第１２０页。乔治亚州议院通过决议，要弹劾首席大法官沃伦。艾森豪威尔说“红色星期一”是他“一生中最疯狂的一天”。
〔26〕同上，第１１７页。史密斯法案是１９４０年通过的，禁止鼓动用暴力推翻政府是其要旨。它成为国会“非美活动委员会”的法律基础。
〔27〕伯利(Adolf Berle)曾把沃伦法院时期称为“革命”的时期，而沃伦法院是“革命委员会”（见他的The Three Faces of Power, Harcourt, 1967）。伯利是《现代公司与私有财产》一书的合著者，因提出“所有权和控制权的分离”而为我国经济学家所熟知。
〔28〕John Ely论证了“正当程序”和“平等保护”条款是被起草人故意用“一般化”语言写成的。见他的Democracy and Distrust一书，(Harvard University Press, 1980, p.30,)。
〔29〕“阿罗不可能性定理”(Arrow’s Impossibility Theorem)证明了“多数原则”的自我循环性是很普遍的，即多数原则往往产生出“A>B, B>C”，但C又大于（偏好于）A的自我循环僵局。
〔30〕此例William Eskridge在其Dynamic Statutory Interpretation (Harvard University Press, 1994, p.35)一书中有详细解释。
〔31〕C.Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review (Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994), p.287.
〔32〕沃伦首席大法官说，关于重划选区一案的判决，是他任期内最大争议的判决。
〔33〕Cass Sunstein, “Sexual Orientation and the Constitution: A Note on the Relationship between Due Process and Equal Protection“, The University of Chicago Law Review, 1988, Vol.55, p.1161.
〔34〕经济生活中“不稳定权利”的例子是“反垄断法”。“垄断”往往是自发形成的，但须“反掉”。
〔35〕详见Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement (Harvard University Press, 1986).
〔36〕同上〔３３〕注，第１１７１页。
〔37〕同上〔１５〕注，第６１页。
阿罗不可能定理
经济学家们并不是不习惯于相对不知名的年轻人才华横溢的博士论文--萨缪尔逊的《经济分析基础》和贝克尔的《歧视经济学》就是证明--但是，肯尼思·阿罗（Kenneth J.Arrow 1921--）的博士论文《社会选择与个人价值》（威利图书公司，1951年；第二版，耶鲁大学出版社，1963年）却是独一无二的。运用当时的经济学家们尚不熟悉的符号逻辑的记号体系，阿罗打算对政治学中一个从未被经济学家和很少被政治学家提出的问题求解：假定全体个人能够依照偏好的次序对世界的所有状态进行评级，那么，能找出一种总能从这些状态中选出"最受偏爱的"状态的投票规则吗？
最流行的投票规则--多数选择，多半不能表达一种唯一的社会偏好。例如，考虑一个简单的例证：三个人A、B和C被要求对三种可供选择的不同社会状态x、y和z进行投票。现在假定A偏好x胜过y、且偏好y胜过z；B也偏好y胜过z，但偏好z胜过x；而C象B一样偏好z胜过x， 但像A一样偏好x胜过y。很容易看出x以A和C的两票胜过y，y以A和B的两票胜过z；但是，不幸的是，x并没有因此胜过z，因为z依次以B和C的两票胜过x。换句话说，在这个三个投票者和三种不同的选择事物的简单例子中，多数选择的民主方法导致了僵局。
阿罗现在所要阐明的是：这处僵局不仅会在以多数规则的原则为基础的制度下发生，而且会在除独裁制度以外每一种可设想出的制度下发生。因此，在逻辑上是不可能把个人的选择累加或以别的方式结合成一种明确的社会选择的，除非能直接或间接地通过政党和国会操纵"制度"；例如，把所有的选择限定于两个和仅有的两个备选对象。
阿罗的"不可能性定理"看来好象对政治哲学和福利经济学都具有如此惊人的结果，以致可以毫不夸张地说，用来驳斥它的论文已经写出了数面篇！但是，阿罗的定理经受住了所有的技术上的批评，并且从未在它自己熟悉的领域里受到决定性的挑战。然而，它对福利经济学的意义往往被误解为隐含着"社会福利函数"（参阅Bergson,A.）的不可能性。伯格森的"社会福利函数"宣称：竞争均衡能够得到任何帕累托最优解（参阅Lerner,A.p.），只要经济中的原始收入禀赋是以一次总付的收入转移方式被改变的；因此，社会福利函数表达的就是社会对这些转移支付的规模和方向的一致意见。显然，由于不可能形成这样一个函数，因此也就没有意义。可是，如果我们问道：我们如何才能得到社会对一次总付的收转移的一致意见呢？于是，阿罗的"制度函数"确实变得直接相关了。总之，"不可能性定理"是一个关于政治学的定理，而不是关于经济学的定理。
阿罗完成了《社会选择与个人价值》之后，就与杰拉德·德布鲁通力合作，重新进行标准的一般均衡"存在性证明"，这些研究主要载于一篇经典论文《竞争经济均衡的存在性》（《经济计量学杂志》，1954年7月）中。十九世纪一般均衡理论的发明人莱昂·瓦尔拉斯相信：人们可以简单地通过计算机方程和未知数的个数以确信他拥有同要被决定的未知价格一样多的已知需求-供给方程的方式来证明经济在所有市场同时均衡的存在性。长期以来，人们已经知道，充分的证明必定不止于计算方程和未知数的个数；但是，一般均衡解的存在性的严格证明仍然令阿罗和德布鲁之前的每个人生畏。通过使用新的数学技巧，阿罗和德布鲁发现：完全竞争条件下多市场均衡的存在要求有所有贷物和劳务的期贷市场，即要有我们能在其中今天付款明天提贷或者今天提贷而保证明天付款的市场。这个发现给一般均衡理论的实用意义投下了阴影，而且阿罗的多数著作是试图证明一般均衡理论仍然是"健全的"，即是说，它甚至适应于没有期贷市场的经济。这就是阿罗与弗兰克·哈恩合著的后一本《一般竞争分析》（霍尔登-戴图书公司，1971年；奥利弗和博伊德图书公司，1971年）的重点。
从与德布鲁在五十年代合写的最早的文章起，到与哈恩在七十年代合著的书为止，阿罗在这期的著作集中于风险规避对经济活动的含义，因为它与医疗及其他种类的保险有关。《风险承担理论文集》（北荷兰出版社，1971年）总结了他这个领域的著作。最优存贷和最优社会投资政策一直是阿罗的其他兴趣所在，这反映在他与S.卡林及H.斯卡夫合著的《存贷与生产的数学理论研究》（斯坦福大学出版社，1958年）和他与M.库兹合著的《公共投资、收益率与最优财政政策》（约翰·霍普金斯大学出版社，1958年）中。一篇被大量研究的文章：《由学而做的经济含义》（《经济研究评论》，1962年6月）标志着阿罗对现代经济增长理论的贡献。最后，他是一篇著名的论文《资本-劳动替代与经济效率》（载于《经济学与统计评论》，1961年8月）的四位作者之一，这篇论文把经济学引向以CES（不变替代弹性）生产函数为业，这是在三十多年的时间内超过科布-道格拉斯生产函数的第一步（参阅Douglas,P.H.）。
阿罗1921年出生于纽约市，1940年以十九岁的低龄毕业于纽约市立学院。在哥伦比亚大学他在哈罗德·霍特林（参阅Hotelling,H.）的指导下，继续做统计学方面的毕业后研究；但是，在美国空军的战时服役使他的研究几乎不断了五年。战后，他回到哥伦比亚大学，在他找到社会选择做为他的论文的主题之前仍有耽搁。阿罗在1947年加入设在芝加哥的考尔斯委员会（参阅Marschak,J.）然后于1949年去了斯坦福大学，并于1953年在斯坦福成为教授。1968年，他的哈伸大学得到一个教授席位，直到1979年再重返斯坦福。在他的生涯中，他一直受到尊敬；但是，他的声望上升得这么快则在后来的年份：1956年他当选为经济计量学会的会长，1957年荣获美国经济协会为四十岁以下年龄的经济学家的最杰出著作颁发的约翰·贝茨·克拉克奖，1963年当选为管理科学学会的会长；此外，他获得过九所大学的荣誉学位，最后，阿罗于1972年与约翰·希克斯分享了诺贝尔经济学奖。
论美国宪法中的“弹性条款”之适用及其对经济的影响
作者:朱福惠
【出处】法律科学199803
【内容提要】美国联邦最高法院运用违宪审查权对宪法条款作出符合时代需要的解释是美国宪法长期稳定地发挥作用的主要原因之一。一般认为，美国宪法第1条第8款第3项为贸易条款，第1条第8款第18 项为必需与适当条款，宪法第5条修正案和第14条修正案第1款为正当法律程序条款，这三个条款内含十分丰富且极富弹性，因而称之为三大弹性条款。本文认为，美国联邦最高法院通过对这些弹性条款的适用，不仅恰当地处理了联邦权与州权之间的关系，而且在客观上促进了美国市场经济体制的完善，其中有些经验值得我们吸取和借鉴。
【关键词】弹性条款/必需与适当/正当法律程序/贸易
【正文】
一、“弹性条款”产生的原因
美国宪法为世界第一部成文宪法，自1787年制定以来已有200 多年的历史。在这200多年间， 美国国内的政治和经济状况发生了很大的变化，但宪法文本并未经过全面而系统的修改，只通过了26条修正案对之予以补充。那么，美国宪法是如何适应社会发展之需要的呢？我认为，它主要靠美国联邦最高法院对宪法的适用，从而赋予宪法条款以新的含义。
美国联邦最高法院对宪法的适用，主要表现在它对宪法中的“弹性条款”（Elastic clause）之适用。所谓“弹性条款”是指含意不确切，既可以作扩大解释，又可以作限制性解释的条款。这种条款，在美国宪法中主要有3条，即宪法第1条第8 款的“必要及适当条款”和“贸易条款”以及宪法第5条修正案、第14 条修正案中的“正当法律程序”条款。这三大弹性条款产生的原因主要有两个方面：
第一，它是联邦派与州权派以及各种利益集团相互争执和妥协的产物。美国宪法制定以前，1777年11月15日，美国大陆会议通过了《邦联和永久联合条例》（即《联邦条例》），根据这一条例，美国没有全国性的独立行使权力的行政部门和司法部门，只有一个组织松散的无权的—院制国会。因此，各州自行铸币、征税和管理财政，导致国内关卡林立，币制紊乱，这种现象“既不足以巩固独立战争的胜利成果和解决经济、财政困难，也不利于资本主义经济的顺利发展”〔1〕。因此， 部分大资产阶级和种植园主要求建立一个强有力的中央政权来维持市场秩序以维护资产阶级的整体利益。在1787年费城制宪会议上，主张加强联邦政府权力的联邦派和主张限制联邦政府权力的州权派展开了激烈的争论，加上各种不同利益集团的代表的介入，使得形势极为紧张，代表宾夕法尼亚州参加制宪会议的代表本杰明·富兰克林说：“我经常是希望和担心互相交替。看着主席座椅的背后，说不清那轮红日是在升起，还是在陨落。”〔2〕制宪会议上的争吵和妥协反映到宪法文本上， 就是在联邦和州之间进行分权。宪法对联邦权力采用列举式，凡未列举的权力均由各州保留。但是，立宪者同时也考虑到一些“未尽事宜”，如：联邦权力与州权相互交叉、联邦行使权力的手段和方法等不便以详细的文字表达出来，因此，采用含意模糊的“弹性条款”更容易使争吵各方接受。
第二，宪法规范的原则性和概括性是产生“弹性条款”的又一原因。宪法的内容大都确定社会制度、国家制度的基本原则，它“不可能涉及国家生活的细微末节，而以确定原则为限”〔3〕。否则， 宪法会变得内容复杂而无比冗长，失去宪法作为根本法的意义。美国宪法制定者采用言简意赅的形式，整部宪法只有7条不足8000字， 不可能对各条的内容表述得完整详细，而且宪法规范所表达的概念，本身也含意丰富，不可能在文本中一一作出详尽的解释。
二、联邦最高法院对“弹性条款”的适用
美国是一个奉行“宪法至上”的国家，宪法超然于行政机关、立法机关和司法机关之上，联邦政府行使权力只能在宪法授权的范围内行使，因此，解释宪法是一项重要的权力。但是，美国宪法并未规定联邦政府中的哪一个机关有解释宪法的权力。根据宪法，国会拥有立法权，总统掌握行政权，最高法院拥有司法权，三权既互相分立又互相制约，但显而易见，最高法院对其它两权的制约缺乏有效的宪法手段。最高法院在其成立的头3年中居然无案可理，因此，当时鼎鼎大名的汉密尔顿（A.Hamiltion）和帕特里克·亨利（Patrick. Henry）均拒绝担任最高法院院长。然而，这种情况到1803年马伯里诉麦迪生一案发生后竟发生了急剧的变化，首席大法官马歇尔通过对该案的审理创造了两条重要的宪法原则：首先，宪法为最高法，“违反宪法的法案不成为法律”〔4 〕；其次，阐明法律的意义是法院的职权。这两项原则的确立，使最高法院掌握了违宪审查权，从而夺取了解释宪法的权力。从1803年开始至今，最高法院运用这一权力有效地解决了一些美国政治、经济领域中极为复杂的问题。下面我们来简略分析一下最高法院对“弹性条款”的适用与解释及其对经济的影响。
（一）“必要与适当”条款的适用与“麦卡洛克诉马里兰案”（McCulloch V.Maryland）。
根据美国宪法第1条第8款，国会有权“制定为行使上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必要而又适当的所有法律”。该条即为著名的“必要与适当”条款。
对什么是“必要而适当”的法律，以汉密尔顿为首的联邦派和以杰佛逊为首的州权派在1791年2 月国会通过银行法案以后展开了激烈辩论。杰佛逊认为，所谓必要而适当是指国会在宪法明示列举的权力范围内行使绝对必须而不可缺少的权力，而宪法并未授权国会设立统一的国家银行，因此，银行法案违反了宪法，侵害了各州的权力。与杰佛逊的观点相反，汉密尔顿主张对“必要而又适当”一词应采扩大解释的原则，他认为，设立国家银行虽然没有在宪法明示列举的范围之内，但根据宪法第1条第8款的全部内容来看，国会享有一种“默认权”或“合成权”。他还认为，判断国会的法案是否合宪，不仅要看它是否在国会明示列举的范围之内，还要看它的目的是否有利于国家的利益。他说：“如果目的明显地包括在列举权之内，而手段又显然与目的有关，且为宪法所不禁，即可肯定该法案并不违宪”〔5〕。 这场争论以汉密尔顿暂时获胜而告终。
1816年4月16日， 国会又通过了“国家第二银行法案”并随即设置第二国家银行以管理货币和金融，这一举措遭到部分州的抵制。1818年，马里兰州议会通过了一项法律，规定所有在该州营业而未经该州议会许可的银行必须向该州纳税。第二国家银行巴尔的摩分行出纳员麦卡洛克拒绝纳税，马里兰州立即在州法院起诉，麦卡洛克在州法院败诉后上诉于联邦最高法院。最高法院首席大法官马歇尔接受了汉密尔顿的观点，对马里兰州提出的政府无权设置银行的观点进行了驳斥。他说：“如果目的是合法的，并且是在宪法规定的范围之内，如果一切手段都是适当的，并且完全是与目的相适应的，那么，这些手段就不是宪法所禁止的，而是与宪法条文和精神相符合的，因而是合宪的。而且，虽然各州有征税权，但它们不得对联邦政府设置的机构征税，因为这种征税权涉及到破坏权。”〔6〕因此，最高法院判决第二国家银行法合宪， 马里兰州向联邦银行征税的法案违宪无效。
该案的判决对美国经济的影响深远，首先，它对宪法中的“弹性条款”作出扩大解释，大大扩充了联邦政府的管理权限，限制了州政府的权力；其次，它为美国政府解决财政金融问题创造了良机。美国宪法制定之初，各州因受州权派观点的影响，为了维护本州的利益，纷纷设置银行，各自发行货币，各州币值不一，市面流通证券各种各样，严重阻碍了统一市场的建立，导致币制紊乱。为适应资产阶级整体利益的需要，最高法院通过对“弹性条款”的适用，长期支持政府管理金融和财政。1869年，最高法院通过韦思银行诉费诺（Veazie Bank V.Fenno ）一案的审理，判决国会有权制定限制市面流通证券的法律。1872年通过对诺克斯诉列尔和帕克诉戴维斯（Knox V.Lee and Parker V.Davis ）两案的审理，判决国会制定的法币法案是政府为稳定币值而采取的必要而适当的手段，因而该法案合宪。到了本世纪30年代，最高法院又通过对诺曼诉巴尔的摩和俄亥俄铁路公司（Norman V.Baltimore and Ohio Railroad co.）一案的审理， 判决政府为防止黄金外流及私藏而制定的“紧急银行法”合宪。〔7〕
（二）“贸易条款”的适用与“吉布森诉奥格登”案（Gibboas V.Ogeden）
美国宪法第1条第8款规定，政府有权“管理合众国与外国的、各州之间的以及与印第安部落的贸易”，即为著名的“贸易条款”。
对于政府管理贸易之权，各州并不反对，但对贸易的含义，因涉及到联邦与各州的经济利益，往往发生争执。从英语词源的意义上来解释，它仅仅指通商和货物买卖的意思，但从经济和法律的角度来理解，它的含意却不是如此。
19世纪初，由于工业生产的发达，蒸汽机应用于航运业，汽船成为沿海及内河运输的重要交通工具，经营航道运输有利可图。于是，“各州为维护自己的经济利益，纷纷颁发州内水道汽船航运之特许专利，导致水道航运极度紊乱”〔8〕。 由于纽约州把独家经营航运的执照发给了一方，奥格登取得了执照持有者的授权经营纽约州内水道的航运业务，而吉布森又根据国会制定的“沿海贸易与捕鱼法”获得了经营新泽西州至纽约州的水道航运业务执照，奥格登到纽约州法院起诉吉布森，吉布森在纽约州法院败诉后，上诉于联邦最高法院。首席大法官马歇尔代表最高法院对那种把贸易仅仅理解为通商和货物买卖的说法进行了驳斥，他认为，贸易显然包括通商和货物买卖，但它并不局限于此，凡与通商有关的州与州之间的交通、航运均属于贸易的范围，政府有权对这些交通、航运业务进行管理，“这一权利，与授予国会的其他一切权力一样，本身是完全的，可以最大限度地行使，除了宪法规定的以外，它不承认有任何限制”〔9〕。因此， 最高法院判决国会制定的“沿海贸易与捕鱼法”是政府管理贸易的必要而适当的立法，而纽约州法则与“贸易条款”相抵触，违宪无效。
最高法院的这一判决对美国经济也产生了实质性的影响，首先，它对州权施加了适当的限制，州对贸易的管理被严格限制在内部而不涉及其他州的范围之内。其次，它对联邦政府管理经济和贸易予以支持，从而促进了美国国内市场的统一，打破了各州自行其事、设关立卡的局面。从吉布森诉奥格登一案始至1937年“国家劳资关系委员会诉琼斯和劳克林钢铁公司案”止，最高法院对政府管理“直接影响”州际贸易的地方性活动予以支持，并在实践中不断地扩大贸易管理权的范围。1878年，最高法院通过对“佩萨可拉电话公司诉西部电话电报公司案”的审理，首席大法官沃特（Chief.Justice.Waite ）把贸易管理权的范围进一步扩大到与贸易有关的交通工具及通讯设施领域，包括管理电讯、管理陆路运输等。在传统的由各州保留的警察权领域（即有关安全、健康、道德及社会福利方面的管理权——作者注），最高法院也支持政府进行渗透，1903年最高法院在查皮亚诉阿米斯一案（Champion V.Ames ）中判决1895 年国会通过的关于禁止于州际贸易运送彩票的法案合宪； 在1911年的希普利特蛋品公司诉合众国一案（Hipolite Egg Co.V.U.S ）中最高法院裁定国会为禁止假药及腐烂不洁之食品用于州际贸易市场流通的“食品及药品管理法”合宪。从1937年开始，最高法院根据“互相影响理论”把贸易条款进一步扩充到“间接”影响州际贸易的地方性活动，最高法院通过对“国家劳资关系委员会诉琼斯和劳克林钢铁公司案”和1942年“威卡德诉菲尔伯恩案”的审理，进一步考虑到州内贸易对州际贸易的妨碍，在“威卡德案”的判决中，大法官杰克逊代表最高法院指出：“即使［农场主］活动是地方性的，虽然这种活动可以不被看成是贸易，但是如果它对州际贸易产生实质性经济影响，国会仍有权管理，不论这种活动的性质如何，也不论这种影响是否属于前面所说的‘直接’或‘间接’影响。”〔10〕最高法院的这一重大理论转变为美国政府管理贸易提供了广阔的活动空间，“自新政以来，没有一项以贸易权为依据的国会立法因缺乏联邦立法权被裁定违宪”〔11〕，足可见贸易条款的适用对美国经济的影响。
三、“正当法律程序”条款的适用和阿德肯斯诉儿童医院案（Adkins V.Children‘s Hospital）
美国宪法第5条修正案规定：“未经正当法律程序， 不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”第14条修正案规定：“无论何州未经正当法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”此即“正当法律程序”条款。
“正当法律程序”原为英国的一项传统观念，1355年爱德华三世公布了所谓“伦敦自由律”在第3条中规定：“任何人， 无分身份或地位，非经正当法律程序，不得予以流放、处死、没收其财产，或剥夺其继承权。”〔12〕美国把这一观点移植到本国来，并以宪法修正案的形式予以确认。
从宪法第1至第10条修正案的全部内容来看， 正当法律程序是一个总括性条款；从适用的范围来看，1833年马歇尔在拜伦诉巴尔的摩一案中认为只适用于联邦政府而不适用于各州，到1868年7月9日第14条修正案生效后才开始限制各州的权力。
正当法律程序到底是什么含义，主要靠最高法院来阐发，在其适用过程中划分为所谓“程序性正当”和“实质性正当”两种形态。所谓“程序性正当”主要涉及到法律的实施方法，即政府在处理有关人们的生命、自由和财产时，在法律程序上必须要有正当的和合法的依据，它主要适用于刑事诉讼中对被告权利的保护，在19世纪80年代以前，正当法律程序在实际上就是指程序上的正当。所谓“实质性正当”是指法律的内容是否是“合理的”。最高法院判断一项法案是否“合理”，往往根据国内的政治、经济形势结合宪法的内容来进行阐释。从19世纪80年代开始到本世纪30年代止，最高法院主要运用它来限制政府和各州的权力，以保护传统的“契约自由”，在阿德肯斯诉儿童医院一案中，最高法院对之作了详细的解释。
1918年，联邦国会制定了“最低工资法”，授权最低工资署规定哥伦比亚特区女工及童工的最低工资。一家儿童医院所雇佣的女工及童工的工资低于这项规定而受到处罚，该医院不服，到州法院起诉，法院判决医院胜诉， 政府败诉之后上诉于最高法院。 大法官萨西兰德（Sutllerland）指出，最低工资法的执行标准含糊不清， 从而使之实际上不可能作任何正确合理的适用，而且，该法只注意女工单方面的利益，强迫雇主给付最低定额工资，而并不要求雇工提供价值相等的服务，破坏了契约双方间应有等价的公平关系，因此，该法违反了正当法律程序条款，侵犯了“契约自由”原则，显属违宪无效〔13〕。
最高法院的这一判决也产生了很大的影响，首先，它维护了传统的“契约自由”原则，因此也就保护了资产阶级财产权利。因为，美国“企业界历来在宪法中寻找依据，以便保护财产免遭州的经济管制和干预”〔14〕，最高法院适应了这种需要，在大量的讼案中判决政府干预契约的立法为无效，所以，有学者评价说：最高法院对正当程序条款的适用，使它“成为我们经济生活和工业事务的最终仲裁者”〔15〕。其次，它根据这一条款扩大了关于“自由”的含义，在1923年的梅耶诉内布拉斯加一案中，最高法院强调指出，自由是“不仅包括对肉体的约束，而且有权签订个人契约，有权从事任何一种一般性职业，有权获得有用的知识，结婚、建立家庭和抚养孩子，受自己良心的驱使崇拜上帝的权利”。〔16〕
从本世纪30年代开始，最高法院在罗斯福新政期间开始仍坚持“契约自由”的严格解释，但由于资本主义经济危机日益加深，自由放任主义和政府不干预经济领域的传统经济观愈受到凯恩斯主义的挑战，再加上罗斯福总统对最高法院内的保守主义倾向极为不满，扬言要提请议会改组最高法院。因此，最高法院开始放弃传统的“自由”观念，对契约自由作出重新解释，认为契约自由也应承担一定的社会责任。因此，最高法院声称它拒绝将正当法律程序的学说用于控制美国的经济生活，但实际上，最高法院已将重点转移到公民其它基本权利的保护上面来了，特别是将它用于对行政权力的司法控制上来，美国行政法学者K·C·戴维斯认为“生命、自由和财产三个概念应联合构成一个整体概念，指社会生活中一切有价值的利益，凡行政活动对私人产生任何不正当的损害，都受正当法律程序的保护〔17〕。”在美国，公民如果认为政府行为侵犯了自己的某一项宪法权利，他有权请求法院予以救济。因此，最高法院仍在运用“正当法律程序”条款在保护公民的财产权，只不过其侧重点有所变化。
三、几点简短的结论
（一）三大“弹性条款”的适用在美国市场经济体制中起了关键性的作用。资本主义商品经济是在市场配置资源的前提下逐步地发展起来的，离开了市场秩序，资本主义商品经济就不可能生存。美国联邦最高法院通过对“必要而适当”条款以及“贸易条款”的适用，成功地打击了州权派的主张，限制了各州的管理权限，充分地发挥了政府在调控市场方面的功能和作用，在建立全国统一的商品流通市场、稳定货币等方面起了举足轻重的作用。同时，它通过对“正当法律程序”条款的运用，有效地遏制了政府对经济主体的越权行为，在一定程度上保护了公民和企业的经济利益，为美国资本主义经济的发展创造了条件。
（二）联邦最高法院对“弹性条款”的适用，从本质上来说，仍旧是资产阶级内部不同利益集团在经济利益上的局部调整。从客观上来说，它对美国经济产生过积极的作用；但从主观方面来看，它是从美国大资产阶级的整体利益出发的，它是为了维护资产阶级的整体利益而服务的，因此，它对财产权的保护，是在“契约自由”的形式下来严格地保护资产阶级剥削工人阶级的“财产权”。所以，最高法院虽然在公民和政府机关中扮演了“公正的仲裁者”的角色，但它同立法机关和行政机关一样同样是资产阶级的代表，它最终还是要同政府机关保持一致，就连美国学者加里·沃塞曼也认为：“每一个最高法院在解释宪法的含义时，都是在当时的政治气候下工作的。……一般讲，最高法院的意见不会长期地与立法与行政部门的主要看法背道而驰”。〔18〕”因此，最高法院对“弹性条款”的适用及其在经济中的作用仍旧不能从根本上解决资本主义的经济危机。
（三）美国联邦最高法院对“弹性条款”的适用也有一定的借鉴意义。首先，宪法是国家的根本大法，它在国家政治、经济及社会生活中有举足轻重的作用，但它的作用的发挥，全靠它在实际生活中的运用，如果不对宪法予以适用，它就会变成僵死的东西。因此，要树立宪法的权威，要加强法制建设，就必须加强宪法的实施。其次，就其对我国社会主义市场经济建设的借鉴意义而言，在市场经济条件下，经济利益多元化是必然趋势，因此调整各种不同经济利益主体之间的关系是一项重要的任务。宪法在市场经济法律体系中毫无疑问是处于核心地位，因此，充分发挥宪法的经济功能不仅是适当的，而且也是十分必要的。
【责任编辑】何柏生
注释：
〔1〕〔4〕李昌道著：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第57、158页。
〔2〕 参见［美］卡尔威因、 帕尔德森著：《美国宪法释义》，华夏出版社1989年版，第22页。
〔3〕 魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社1989年版， 第17页。
〔5〕〔7〕荆知仁著：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第8—9、31页。
〔6〕 ［美］卡尔威因、帕尔德森著：《美国宪法释义》， 华夏出版社1989年版，第27页。
〔8〕 荆知仁著：《美国宪法与宪政》， 台湾三民书局股份有限公司1984年版，第32页。
〔9〕 ［美］杰罗姆·巴伦、 托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第44页。
〔10〕〔11〕参见杰罗姆、巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第47、48页。
〔12〕〔13〕参见荆知仁著：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第77、84—85页。
〔14〕 ［美］杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第103页。
〔15〕〔16〕［美］卡尔威因、帕尔德森著：《美国宪法释义》，华夏出版社1989年版，第238、237页。
〔17〕 转引自王名扬著：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第391页。
〔18〕 ［美］加里·沃塞曼著：《美国政治基础》，中国社会科学出版社1994年版，第121页。
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