民间法:法律的一种民间记忆

2005-11-04 09:44:10 作者：谭岳奇 来源：华东政法学院学报2001年第五期 浏览次数：0 网友评论 0 条

        苏力在其著作《法治及其本土资源》一书中首先使用了“民间法”的概念。这一概念以及法律本土化的观点的提出,在中国法学界引发了激烈的争论。虽说目前国内外已有学者提出和使用了民间法概念,但对民间法达成一个比较全面、深入的理论认识尚须时日。笔者试图尝试性地探讨民间法的概念、主要渊源、民间法在中国的被接纳状况等若干理论问题,以求抛砖引玉。　
　一、民间法的概念和主要渊源

      社会学家、人类学家和法学家曾给民间法(ｆｏｌｋｌａｗ)以各种各样的称呼。当关注于其权威渊源或管辖范围时,它被作为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等;当关注于其文化起源时,它被称作
习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。而与此相对应的国家制定的法律就被称为国家法
或官方法。①ＭａｓａｊｉＣｈｉｂａ在其著作中多次给官方法和民间法下过定义。他指出官方是由一国之合法权威认可的法律体系,而民间法是没有被官方当局正式认可,但在实践中被一定范围人们———无论是否在一国之内———普遍同意认可的法律体系,并局限于那种对官方法的有效性有着独特影响,补充、对抗、修正甚至破坏着官方法和法律体系。除官方法之外的其它类型的法,只要它们没有官方直接或间接地正式认可,都可以被划为民间法。②

        中国的立法体制是一种以全国人民代表大会及其常务委员会为核心的多元立法体制。目前中国制定法(即国家法)的法律渊源有宪法、法律、行政法规与军事法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例或单行条例、经济特区的规范性文件、国际条约等。③上述法律渊源构成了中国“官方法”的主要内容。

       法社会学家波斯皮尔士认为不同文化的法具有4种共同的属性,即权威、普遍适用的意图、当事人双方
的权利义务关系和制裁。这些属性是界定法的范围、区分法律现象和非法律现象的标准。④笔者对民间法
所进行的阐释正是以波斯皮尔士对法律的理解为逻辑前提的。

      在中国,民间法应指既非有权制定法律的机关制定,又非有权制定法律的机关认可,但为一定范围的人们所普遍遵从的行为规则。

        ＭａｓａｊｉＣｈｉｂａ指出在日本人日常生活的不同方面可以发现民间法,它们都是日本社会土生土长的一些制度,主要的例子有:家庭,它可以强加给它的成员特定的义务,并赋予家长特定的权力;部落,它可以迫使其它成员遵守已经通过的集体行为;同族,它可以命令其它的成员家庭维持由主干家庭和分支家庭构成的等级结构;地位,它可以要求人们根据他们为社会所认可的地位行事;天皇,可以要求人们以特殊的尊崇方式来尊敬他;神社,它可以强加给它的支持者一定的义务,也可以赋予他们一定的权利,以便在某个地点礼拜神社所供奉的神道神。⑤

       梁治平指出,清代之民间法依其形态、功用、产生途径以及效力范围等综合因素,大体可以分为民族法
、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。⑥

      张冠梓以20世纪上半叶中国南方山地法律民族志为背景材料,根据南方山地民族不同的经济文化类型
,将其民间法分成刀耕火种民族的俗成式民间法、山地耕牧民族的约定式民间法、山地耕猎民族的准成文
式民间法、丘陵稻作民族的初阶式民间法。⑦

       王铭铭对福建美法村的社会调查表明,1949年以前,该村的社会经济合作与社会互助是以民间法中的乡
土传统的家族制度与通婚制度为基础。1979年改革以后,合作与互助出现了新的问题。经济改革导致家
户经济的再兴起,同时导致政府力量的部分消减。政府以往对经济合作和农村公益事业的直接干预被撤
销,生产成为个人自己家户的事情,公益事业和社会互助变成民间的事。这就为民间法中的传统社会—
——经济制度的恢复提供了一个自由空间。于是,传统的家庭制度和通婚地域重新回到该村。这对当地形
式系统化的民间合作与互助的地方性制度起了关键性的作用。⑧

       费孝通在论述乡土中国的权力结构时,提出“横暴权力”、“同意权力”、“教化权力”三个概念。“横暴权力”指利用暴力进行自上而下的不民主的、威吓性统治的力量;“同意权力”指在社会中经由默认、契约、退让而形成的力量;“教化权力”指通过文化的传承和传统的限制所造成的力量和社会支配。费孝通进一步指出,中国传统的农业经济不足以提供横暴型政治所需要的大量资源,因此封建王朝通常采用“无为而治”来
平天下,让乡土社会用社区的契约和教化进行社会平衡,从而造成农村社会“长老统治”的局面。①

       王铭铭对福建美法村的社会调查表明,该村在改革开放以后,非正式权威中心—民间权威,如家族仪式
领导人从正式权威中心—村委会和党支部分化出来,成为独立的政治的力量。自家庭联产承包责任制实
行以来,社区对公益事业的需求一时得不到满足。这一缺失感自80年代以后便从恢复旧的家庭仪式、村
庙、祠堂等行为中表现出来,非正式权威应运而生。传统文化赋予他们以社区的“同意权力”和“教化权力
”。②非正式权威的出现进一步促进了当地民间法的生长,从宗族制度、神权观念到村规民约等不断涌现
。

        笔者认为,中国民间法存在于家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、风俗习惯等多种渊源之中
。它调整的事务涉及婚姻、继承、买卖、抵押、借贷等诸多内容。民间法具有极其多样的形态,它可以是家
族的,也可以是民族的;可能见诸文学,也可能口耳相传;它们或是人为创造,或是自然生成;或有明确的规
则,或表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的人负责,也可能依靠公众舆论或某种微妙的心理机制
。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体,从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社,到因各种各
样目的暂时或长期结成的大大小小的会社。它们也生长和通行于这些组织和力团体之外,其效力小至一
村一镇,大至一县一省。③

       大体来说,近年来家族制度的恢复主要表现在修族谱、建祠堂、祭祖宗、操办红白喜事、举行节日庆典,以
及组织家族内部的互助合作等方面。

       神权观念的复兴主要表现在神明裁判、神庙祭典、求神问卜等仪式制活动上,如神明裁判便是运用神灵
意志大量介入人类行为的是非辨别与纠纷处理。④

       民间性组织制定的规范,比如各种行业协会制定的自律性质的规章制度,村一级组织制定的村规民约等
,就村规民约而言,根据1987年《村民委员会组织法》第16条规定,村规民约由村民会议讨论制定,报乡(
镇)人民政府备案,由村民委员会监督和执行。它作为村民共识的反映和村民利益的表达,具有很强的地方
性,而且具有实效的村规民约并不总是与正式的法律保持一致,这意味着它可能创造一个不同于正式法律
的秩序空间。⑤

        风俗习惯在广大中国农村地区、少数民族地区依旧是处理社会关系的非常有效的行为准则。从订婚仪
式的效力、祖业传男不传女的惯例到“赔命价”的风俗,不胜枚举。就“赔命价”而言,在一些少数民族地区
没有杀人偿命的观念,人命案按照传统的“赔命价”方式解决,居间调解的主要是家族头人、宗教人士、乡村
干部和当地德高望重的老人。但这套民间解决纠纷的办法从未得到国家正式法律的认可。这样同一案件
便存在两套救济方法:国家对犯罪的处理,无论是从轻还是从重,均不能令当事人满意。除非获得合理的
“命价”,受害方往往寻仇不已。在国家法不愿放弃管辖权,而又不能替代民间习惯的情况下,加害人必须
接受双重制裁才可能重新获得平安,这显然是不公正的。⑥

        改革开放以来,市民社会在中国的逐渐形成,显然为民间法在中国的生长进一步提供了气候和土壤。应
该说,上述有关民间法渊源的分类只是一种初略的划分,相互之间多交叉甚至重叠之处,这是由民间法不
够精确的特点所造成的。

　二、民间法在中国的被接纳状况如
     前所述,家庭观念、部落精神、同族原则、地位秩序、天皇崇拜和神道崇拜是日本主要的民间法渊源。二
战前其精髓体现在日本的国家法体系之中。1947年的日本新宪法在形式上将其废止。但实质上民间法常
常被国家法隐秘地吸纳和接受。例如,日本某地方政府以传统神道教仪式为市政厅举行的开工典礼遭到
市民的反对,理由是这违反了政教分离的宪法原则,日本最高法院推翻了高等法院支持市民的判决,裁定
这个仪式合宪,因为它是以“民间习惯”而不是以“宗教仪式”为基础的。结果,国家法在实质上支持该仪以
及该仪式所代表的神道崇拜,尽管它在形式上并不赞同它。①

      笔者认为,在中国民间法并不象有的学者所认为的那样,被国家机关和国家法弃之如敝屣。相反,民间
法通过多种方式或途径被接纳。

1.公开的以一般性条款进行立法接纳民
       间法所调整的婚姻、家庭、继承、买卖等内容,基本上与现代民法的内容相对应。因此民间法与国家法
中的民法关系最为密切。国家法以立法方式接纳民间法,主要是通过民法进行的。中国台湾民法第1条
规定:“民事法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”该法开宗明义指出,作为民间一支的习惯法在民
法法源中的基本地位,而且习惯法明显优先于法理的适用。香港自1841年义律发布两个公告,公开接纳清
代法律和习惯法。100多年以来,香港司法当局一直试图保留清代法律和习惯法在一定范围内的效力
。②我国大陆的民法通则虽然没有类似的立法规定,但1999年10月生效的中国合同法第22条、第26条
、第60条、第61条、第92条、第125条均含有交易习惯的有关内容,且大陆民法学者普遍认为习惯法是民
法的基本法源。③

2.国家法对民间法中的具体制度予以吸收

        某些民间法中的具体制度,或因其对于民间经济发展确实起到促进作用,或基于该制度而建立了大量稳
定的社会关系、形成了民间秩序等,它们因而逐渐得到国家的认可,并最终为国家法吸收。为当代中国国
家法律所认可的农村家庭联产承包责任制,在50年代到70年代之间,一直以“非法”的民间制度的形式存
在于中国农村。比如从50年代下半叶到60年代初,浙江、河南、安徽、广东等地均实行过“包产到户”。④1
977年春天,安徽的个别生产队为应付旱灾威胁,又在部分作物上实行有限的“包产到户”。到1979年底,该
省实行“包产到户”的生产队近4万个,增产效果极为显著。至1980年秋,全国大约有2亿人口实行“包产
到户”。⑤1982年通过的新宪法正式认可了这一“非法”的民间制度。这表明法律的主要功能在于建立和保
持一种大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。⑥这有力地说明法律的真正来源是人们的生活和
实践,而不是立法者的“创造”。

3.行政、司法关机的暗中妥协

        由于任何国家制定的法律,相对于千变万化的现实生活来说,总有一定的滞后性。因此行政、司法机关
的执法人员享有一定的自由裁量权。实践表明,中国的执法人员在适用国家法律时,常常要体恤民情、考
虑民间法的实际运行情况来变通执行国家法。比如,对于普通民众来说,国家法在民事、刑事、治安管理案
件之间所作的区分是令人费解的。这无疑是现实中许多刑事案件被当作民事案件处理(所谓“刑转民”)的
原因之一。值得注意的是,在某些特殊场合,正是有义务维护国家法的行政、司法机关将刑事案件当作民事案件处理。如将发生在少数民族地区一些重婚罪和性犯罪,不以犯罪论处,而以调解方法解决。①之所
以如此,主要考虑到当地习惯法,另一方面也是执行国家少数民族政策的要求。

4当事人的自愿选择

        如前所述,民间法调整的内容与现代民法调整的法律关系基本吻合。现代民法的基本原理为私法自治
原则,它是指个人得依其意思形成私法上之权利义务关系。该原则表现在各种具体制度上,如所有权自由
、契约自由、遗嘱自由等。②在不公然违背一国的公共秩序和善良风俗的情况下,具体民事关系的当事人便
可利用这一原则“合法”地将民间法的有关内容引入该法律关系中,于是符合当事人利益的民间法在具体
民事关系中有广阔的适用空间。比如在结婚形式问题上,国家法律只要求当事人必须到有关部门依法进
行登记,至于其它仪式一概不作要求。这就为当事人留下了自由选择的余地。于是传统的复杂的结婚仪式
制度近年来在民间逐渐复兴。

5.默许

        有些民间法则实质上是违背国家法律的,当地国家机关却默许其存在。原因在于一方面它们根深蒂固
,难以祛除;另一方面在于它们的实用性,它们来自于日常生活的内在逻辑,是当地人们所熟悉、了解、接受
并视为当然的知识。如前所述,在一些少数民族地区的人命案按照传统的“赔命价”的方式解决,这显然是
违法的,但当地国家机关却默许其存在。原因在于不管加害人是否受到了国家法律的制裁,他必须依当地
习惯向受害方支付“赔命价”后,才有可能获得安宁。

三、市民社会的出现与民间法在当代中国的进一步发展

        市民社会的内涵极为丰富且不易确定,它大致是指在那些源出于保护个人自由的思考以及反对政府专
制的近代自由主义政治思想,源出于对市场经济的弘扬以及对国家干预活动的应对的近代自由主义经济
思想的基础上,逐渐产生的相对于国家以外的实体社会。而在这国家与社会的框架下又形成了市民社会
的两大智识传统。一为洛克式的“社会先于国家”或“社会外于国家”的观念;一为黑格尔式的“国家高于社
会”的架构,实际上市民社会与国家的真正分野是由黑格尔完成的。③

        自市民社会研究在20世纪复兴以来,关于中国历史上是否存在市民社会的问题在海内外学术界引起了
激烈的争论。④笔者基本上赞同海外学者罗威廉等人所持的中国自明清初便产生了市民社会的观点。梁
治平便是从社会与国家的二元架构中剖析了清代的习惯法(民间法)。⑤中国自20世纪70年代未期所进
行的改革,实际上是在“全权”国家的基础上出发的,具体的改革道路是国家将部分权力归还社会:放权让
利、微观搞活,体制外空间的建构、资源的重新配置等等。正是在这种特有的社会与国家的互动关系中,形
成了种种新的结构性因素和极富意义的制度创新。例如,产生了农村经济上的有效产权安排,⑥产生了体
制外整合或协调个体与个体或个体与国家关系的“半官半民”性质的社团或个体协会,⑦产生了国家“社会
体制”因家庭联产承包责任制的推行而实际上从村一级社会中撤出以后衍化出的新型的维持社会秩序的
家族文化,⑧产生了私有经济等。因此有学者正确地指出,中国现代化的根本的出路在于,在国家与社会
之间形成适宜现代化发展的良性结构。他们指出中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则,以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域,以及进行议政参政活动的非官方公域。①

       市民社会的出现有力地促进了民间法的生长。首先,在市民社会的商品经济或市场经济活动中,社会成
员的利益需求趋于多元化,由于国家制定官方法时一般从国家利益或社会整体利益出发,因此难以满足社
会成员多元化利益需求,这就为民间法存在提供了广阔的社会空间。其次,市民社会的社会成员受利益机
制的驱动,往往会产生不可遏止的立法冲动。从而出现民间法的多元立法主体,从宗族、行会到宗教组织
等等,不一而足。再次,市民社会的社会成员透过民主参与、社会运动、自治结社以及舆论影响对国家政治
决策进行参与,这就有可能在国家(政治社会)制定的官方法与市民社会产生的民间法之间建立一种良性
互动关系。

        哈耶克认为,法律和立法应作严格区分,以此建构了他的法律与立法的二元观。所谓法律是指社会在长
期的文化进化过程中自发形成的规则,也即自生自发秩序或内部规则。民间法当属哈氏所讲的法律范畴
。所谓立法指机关该意制定的法律,即国家法。②

       实证主义者认为“立法”即法律,致使人们不可能正视人们在行动中普遍遵循但却尚未阐明的规则在社
会演变过程中的功用和意义,也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所
产生的实在法的性质进行追问。

       民间法概念的提出,表明中国学者开始关注法的实际运行、实际效力、实际作用和实际效果,即法律运行
的实然性,这就填补了传统法学者的一个盲点,这是法社会学研究方法引入中国的重要标志。法社会学在
中国的出现是20世纪90年代中国法学领域中最重大的事件和最突出的成就,它表明中国法学理论研究开
始走向多元化。

       民间法作为法律的一种民间记忆,正从历史的深处迎面向我们走来。我们有理由相信,它必将洗尽铅尘
,步入神圣的法学殿堂。