“民间法”专栏主持人手记（二）

2005-11-04 11:24:57 作者：谢晖| 来源：《山东大学学报》2005年第二期 浏览次数：0 网友评论 0 条

本期所刊载的三篇稿件分别是格雷的《格雷论习惯》、龙大轩的《羌族诉讼习惯法的历史考察》和纪建文的《微服私访——作为一种社会控制的官方民间法》。

约翰·格雷(John Chipman Gray，1839-1915),美国分析法学派最早的代表人物之一，尽管其一生著述不多，但对英美法学和法学家的影响却不容小视。在《格雷论习惯》这篇仅有万字左右的论文中，他用极富论战性的笔调，对习惯和习惯法的诸多问题、学说作出了总结，并掷地有声地发表了自己的意见。鄙人以为，其中最应引起我们关注者有：

第一、习惯是法律渊源，并且仅仅是法律渊源。他反对把习惯称之为法律，主张法官所说的（判决）才是法律。习惯和成文法、先例、专家意见以及社会道德一样，都只是法律渊源。是“法官造法”的规范根据。第二、在他看来，在司法过程中，某种道德因素对法官做出判决的影响可能比习惯因素更大。当然，格雷在这里所讲的道德，乃是法官个人的心性道德，而不是已经作为某种习惯的社区道德（所谓“伦理”）。显然，这在逻辑上是和格氏主张“法官造法”，并且把法官的判决本身当作法律的主张相一致的。第三、在格雷看来，习惯只是提供了一种法官面对事实时进行解释的姿态和立场。他认为，人们对某一词语的日常用法就是习惯。法官根据这种日常用法对某一词语做出解释就是依据习惯进行解释。第四、不无意义的是：习惯经常由判决中产生。即法官在司法过程中有时也在创造着习惯。在法律史上，往往某一判决就是习惯的形成因素。为此，他引用梅因和耶林的话为其主张作证。

这里无法全面展开对格雷文中提出的观点的批评，仅指出其中一点：当格雷既强调习惯仅仅是法律渊源，而“法律的起源经常存在于判决”的同时，又主张“习惯经常从判决中产生”，这在逻辑上能否自恰？尽管我们知道，在实践中，司法判决确实往往“制造着”习惯，于是，我们的思考能否在格雷的结论之外，多变换一些视角？

龙大轩对羌族习惯法、中国古典法律文化已多有研究。他曾深入四川羌区进行调查，并在香港出版过《乡土秩序与民间法律——羌族习惯法探析》。读罢本期其所撰写的论文，我忽然想起作家张承志为《中国伊斯兰教派与门宦制度史略》一书所写的评论，题为《学科的黄土与科学的金子》[1]。我以为，龙兄的这篇文章真可谓在学科的黄土中挖掘出来的学术的金子。在并不太大的篇幅里，作者以翔实的第一手材料对一个中华民族大家庭中最古老的民族之习惯法做出了清楚、明晰的交代。可以想见，没有扎实的研究功夫，不掌握第一手相关材料，会写出这等样值得人敬而观之的文章来！以此来关照目下我国法学界一些大而无当的宏论，实在令人汗颜（当然，这也是对笔者自身一些研究内容的一种反省和自我批判）。

当然，这并不是说该文就没有可指摘处，我觉得，如果作者对当下羌族习惯法的实际作用、特别是对羌区法院判案的实际影响能够用实证材料在未来恰当的时候做出说明和评判，可能对进一步完善此文不无助益。我期待着大轩兄的后续文章尽早问世！

纪建文这些年来专注于对信息公开及其相关法律问题的研究。其硕士学位论文就着墨于此，今其博士论文又将围绕此而展开。在其所提交的论文中，我们不难发现，她不仅仅是在法学学术语言范式内部研究信息公开的法律问题，而且把这一问题置于社会学、经济学、政治学和法学等广泛的学术视野中进行辩驳和考察。

在纪文中，作者借助古今两个微服私访的实例，展开了其对作为“官方民间法”（笔者称之为“官方非正式经验”[2]）的微服私访这一论题的论述。在文中，尤可注意者不是作者提供给我们的分析结论，而是她对一些分析方法，如个案分析方法、博弈论方法、成本—效益分析方法、社会观察方法、社会控制方法等比较娴熟的运用。虽然，其论证的逻辑力度、观点展开的程度、结论的可信度等都还有待继续下功夫，但作者较为娴熟地对如上分析方法的运用不禁令我眼前为之一亮。

如上感想和“评判”，是耶？非耶？有劳方家慧眼了！