“民间法”专栏主持人手记（三）

2005-11-04 11:26:20 作者：谢晖| 来源：《山东大学学报》2005年第三期 浏览次数：0 网友评论 0 条

刊登在本期的三篇文章分别是罗杰·科特威尔的《法律文化的概念》；徐晓光的《从苗族“罚3个100”等看习惯法在村寨社会的功能》和韩德强、郝红梅的《论乡村社会自治权力区域效力的绝对性》。

之所以要把一篇专门探讨法律文化概念的作品放在这里，乃是因为从根本上讲，用来构造民间社会公共交往秩序的民间法或者民间规则，本来就是法律文化研究的重要内容。如何使民间法的研究不是像一些人类学家的研究那样，仅仅停留于某种事实的描述上（当然，这不是说在民间法研究中描述不重要，而是说仅仅有描述还很不够），而且从中发现一些一般性的问题，这一直是笔者所关注的课题。或许法律文化理论可以在一定程度上克服民间法研究中的此类不足。当然，究竟何为法律文化，仍然是一个言人言殊的问题。

《法律文化的概念》一文，正好立基于有关法律文化的概念辨析，作者特别针对制度法学派的著名学者、美国人弗里德曼关于法律文化的一些逻辑混乱的观点，进行了有说服力的反驳。对这篇文章，译者曾有一段话，主持人认为颇有见地，不妨引在这里：“……在法社会学以及比较法学研究中，‘法律文化’这个词语更是被过频、过滥地使用。然而，不客气地讲，无论是国内还是国外法学界，对这个概念作出清晰而又不自相矛盾之界定的学者并不多，即便是以研究法律文化见长的美国学者弗里德曼对‘法律文化’概念的界定也多有矛盾和不足之处。针对学界的这种现状，英国学者科特威尔提出，要对法律文化研究作系统的反思和检讨，本文正是科特威尔这种努力的成果之一。在本文中，科特威尔在对弗里德曼的相关研究进行分析后指出，‘法律文化’这一术语虽然在特定语境中可以用来指称某些社会现象，但不宜将其作为法学研究中的一个基本术语，因为它不能被清晰地界定（据说，本文是所有批判弗里德曼关于法律文化概念之界定的文章中唯一得到弗里德曼专文回应的论文）”。

该文作者罗杰·科特威尔（Roger Cotterell），英国伦敦皇家玛丽学院法律系法理学教授；以研究法社会学和比较法学而著称。其所著的《法律社会学导论》（华夏出版社1989年中文版）是我国较早翻译出版的理论法社会学的著作。在我国法学界有一定影响。

《从苗族“罚3个100”等看习惯法在村寨社会的功能》一文，是一篇以实证见长、但又不乏以小见大的民间法研究论文。著者徐晓光教授，是我国研究西南少数民族地区法文化卓有成就的学者。他曾为了专研贵州世居民族的法律文化，从著名学府西南政法大学来到贵州民族学院，最近又东赴京都，和京都大学以研究中国古代契约著称的寺田浩明教授展开相关的合作研究。本文就是其研究成果之一。笔者所特别感兴趣的是：该文所选用的资料不是苗族习惯法的历史遗存，而是当代一些苗族地区“乡规民约”中的具体规定。我们知道，在当代中国，按照国家法的一般规定，对一切财产的或人身的惩罚，都须由有惩罚权的国家机关或者经由国家授权的社会组织做出。在笔者的阅读范围内，尚没有发现目前我国国家法律对一些村寨组织授予处罚权，但像本文所揭示的这种处罚方式却实在地维系着当地的一方秩序。这不禁令我想起了笔者数年前在济南辖区内某一以“依法治村”在全国出了名的村落调查时的一个见获：该村在其“村规民约”中也规定了村委会对村民的诸多处罚事项。记得当时同行者中有几位法学研究和教育工作者，对相关规定提出了严肃的建议，要求其不要违背国家法律而擅自规定处罚权。后来听说该村尽管改正了相关规定，但“依法治村”的实效也因之大打折扣。可见，国家法在乡村社会运行中存在的问题以及民间规则对这些问题的必要救济，当是人们在关注民间法问题时必须予以关注的。