“民间法”专栏主持人手记（五）

2005-11-04 11:28:27 作者：谢晖| 来源：《山东大学学报》2005年第六期 浏览次数：0 网友评论 0 条

本期所刊载的两篇文章，分别出自两位年轻人之手。《民间法与法律文化传统》一文，把民间法的研究视野、逻辑路向导向了法律文化的路向。自上世纪八十年代法律文化研究“热”以来，对法律文化的研究，大体上在两个方面展开，其一是把法律文化作为一种基本方法，并通过借助这种方法来剖析不同法律文化传统中法律的性状，最终“用文化阐明法律，用法律阐明文化”。在这种法律文化研究者心目中，法律分属于不同的文化家族，法律总要被打上文化的烙印。其二是意欲建立一种统一的、一般的法律文化理论体系，找到法律文化理论所适用的一般范畴、核心理念。显然，前种研究路向的必然逻辑是要走向对法律的地方性关照；而后种研究路向的逻辑恰恰相反，它所导致的结果可能是对人类法律如何迈向统一之途的关怀。作者在本文中，对我国当下两种法律文化理论及其代表人的观点都有涉猎，兼而用之，对其中可能存在的张力也有涉及。更可注意的是：作者将民间法这个近些年来在法学界、社会学界、人类学界使用频率较高的词汇纳入到法律文化研究的视野。尽管这在上述前种法律文化研究思路中业已自觉地、合乎逻辑地生发出对古今民间法文化的研究，但当下中国大部分民间法研究者，尚没有自觉地把这一研究引入到法律文化视野中。在此意义上讲，作者敏锐地察觉到民间法与法律文化理论两者的内在逻辑关联。这是颇值得民间法研究者关注的，否则，民间法研究可能会因为理论深度的不够而被人们放逐于学术理论视野之外。

习惯法可否作为法源？这在不同国家的立法例中有不同的规定。在现代不少国家，有法律时从法律，无法律时从习惯，从而明确赋予习惯法以法源地位。还有一些国家，尽管不在法律上明令习惯法的法源地位，但在司法实践中习惯法被理所当然地在法院判决中所引用。即使在我国当代的立法例中，也有限度地承认了习惯的法源地位。但问题是，习惯法是否作为法源这一命题本身，仍然是站在国家“大传统”立场上来关照习惯法，从而期望国家法能够给习惯法一席之地。这种期待尽管无可非议，但对习惯法及其社会秩序构造功能的研究而言显然还很不够。因为即使国家不予承认，习惯法仍然在相对自治地构造社会秩序，从而被社会所认可。我想，研究习惯法的更深刻的意义大概应在这里——通过借助相对自治的习惯法对国家立法中非法现象的可能制约；使习惯成为能够和国家正式法律足以博弈、从而促使国家正式法律不断走向合理的独立存在，而不是让习惯法充当国家正式法的依附者——因为习惯法是直接来源于社会的！这些年来，我本人比较关注习惯法（民间法）在国家法律贯彻中可能引发的方法论意义。李可的文章在这个视角上当是我们更需关注的。据我所知，作者本人这些年来的主要研究方向就是法律（法学）方法论，我不知道作者是否有意尝试民间法与法律方法相结合的研究？倘果真如是，值得喝彩！