社会自治的民间法资源

2005-11-05 10:52:23 作者：吕廷君 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

顾名思义，社会自治就是社会的自我治理，其主要特点是排除外来干涉，这个特点与消极自由权的本质特征不谋而合。社会自治除了宪政根据之外，必须具有自己的权力基础和运行规则，否则它就只能是空穴来风。

一、社会自治的消极自由权依据

消极自由的最初表现形态是具体权利，也就是盎格鲁——撒克逊人在反对诺曼人统治的斗争中为保护自己的传统、习俗、信仰和土地等财产而逐步形成的自由权领域，虽然他们并没有提出消极自由及其权利的概念，但是他们是法治意义上的最早的消极自由权的捍卫者和实践者。11世纪英格兰的国王和王室贵族主要是诺曼人，而盎格鲁——撒克逊人则是乡野贵族、自由民和骑士、教士阶层，所以，最初的争取消极自由权的斗争不仅在实质上表现为民间社会与政治国家之间的纷争，表现为民间社会向政治国家的防御性进攻；而且还掺杂着民族习俗、传统、文化之间的冲突与矛盾。民间社会的防御主要表现为抵御来自国王权力的、违反盎格鲁——撒克逊传统的不正当干涉。从这个意义上说，最初的消极自由权主要是根植于民间社会的一种相对弱势的群体权利，而主要不是表现为现代意义上的个人权利，个人的消极自由权是文艺复兴之个人主义、人文主义启蒙之后的事情。

国王权力对乡野贵族为代表的民间社会的侵犯直接导致民间社会具有民族特点和历史传承的社会自治的瓦解，特别是威廉国王在英格兰进行的大规模社会改革甚至使盎格鲁——撒克逊传统的民间社会濒于瓦解。[①]民间社会自治的岌岌可危意味着乡野贵族为代表的社会主体之传统、习俗、财产失去了自己赖以存在的基础。即使在威廉改革通过分封土地等手段使一些王室贵族几乎遍布英格兰全境而促进了民族融合之后，民间社会的自治仍然时常受到来自国王权力的无端侵害。由此可以看出，贵族代表的民间社会与国王代表的政治国家之间的矛盾是一种主要矛盾，民族之间的利益纷争的程度远在这个主要矛盾之下。贵族、骑士、教士从国王那里争取权利与权力其实是在维护民间社会的自治传统，而国王对英格兰全境的大规模改革是为了维护属于自己的横行天下的“国王的权杖”。从这个意义上说，限制国王权力不仅在形式上为民间社会的所有主体提供了自我保护的屏障和堡垒，而且在实质上奠定了民间社会自治的基础，实为解决民间社会与政治国家矛盾的釜底抽薪之举。

从英美法传统看，社会自治主要表现为一种制度传承，是对旧有民间传统的恢复与改良，但是，这并不能说明没有社会自治传统的国家在争取消极自由权过程中的自发型和建构型的社会自治制度的正当性和合法性。中国式的民间社会与英美式民间社会存在很大差异，这个差异的主要表现并不是民间社会缺乏制约政治国家的实力和能力，而是不具有民间社会独立发展的自治传统。从组织资源看，中国式民间社会的家族传统亦具有相当大的社会权力性质[②]，民间权威在家族内部的呼风唤雨式的统治能力远远超过英格兰传统中贵族对乡村的控制力。但是，这种家族式的社会权力主要是一种对内的权威，是一种对家族内部成员的绝对统治力量；。而不是对外的权力，不是一种制约外在力量侵害的力量。这种情形有些近似古罗马时期的“家父制”，从人身自由、民事权利能力等角度看，家父之下的家子和家臣的地位与奴隶没有什么本质的不同。可是，古罗马的家父在公共政治领域中却具有完全的民主权利，他可以通过原始的“贝壳放逐法”等民主形式表达、影响、甚至决定国家权力的行使，苏格拉底的悲剧虽然发生在古希腊，但是在民主表达的方式上两者没有不同。所以，拥有宽泛政治权利、我们甚至可以说是政治权力的古罗马家父并不是自己家庭消极自由权的荫护者，而是家庭其他成员消极自由权的最直接侵害者。从结果意义上看，古罗马的“家父制度”与传统中国的“家族制”有许多共性。中国传统的“家族长”与古罗马的“家父”所享有的权利有些近似国王对其臣民的权力，而非英格兰传统的贵族权。在传统中国、古罗马的家庭与政治国家之间没有社会自治的缓冲地带，国家权力直接面对的是家族和家庭，而不是英格兰传统的贵族联合体。所以，在传统中国和古罗马历史发展的漫长岁月中，一直没有形成真正意义上的社会自治，也就没有真正意义上的社会自治为屏障的消极自由权领域。没有堡垒的战斗势必是残酷的，血腥的，每当国王的权杖挥动到自己头顶上时，没有遮拦的家族和家庭就会任人宰割而毫无还手之力。中国古代株连九族的刑律，动辄灭门的悲惨境遇就是缺乏社会自治制度保障的有力见证。为了防止国王的权杖挥到自己家族的头上，要求家族成员中规中矩地生活、老老实实地做人就成为家族长对家族成员的命令性规范，这就使得家庭成员失去了争取消极自由权的任何机会和可能。因此，黑格尔说，在中国，“基于家长政治的原则，臣民都被看作还处于幼稚的状态里。不像印度那样，中国并没有独立的各阶层要维护它们自己的利益，一切都是由上面指导和监督。一切合法的关系都由各种律例确实地加以规定；自由的情调——就是一般道德的立足点因此便完全抹杀了。”[③]联系黑格尔对市民社会有关论述[④]，我们可以看出，黑格尔所分析的中国家长政治原则和没有独立的、具有自身利益要求的社会阶层正是中国没有建立起真正的市民社会的根本原因。

黑格尔主要是从伦理角度阐发市民社会的形成，而没有阐述市场经济在市民社会形成过程中的作用。虽说市场经济可能不是社会自治的充要条件，但是不可否认的是它可能是市民社会形成的一个基础性因素。因为市场经济是一种流动性经济，规则经济，商品是天然的平等派，在商品的平等面前，生产和销售商品的人也是完全平等的，他们的利益交换不是由权力决定，而是市场自身的调节机制自我调整，这就使得单个的社会主体能够有机会和可能平等参与到市场之中。虽然市场调节机制本身是客观的，是人力所难以控制的，但是权力却是主观的，它可以改变包括市场运行规则在内的所有规则。这也正是为什么市场经济发达的古罗马并没有形成真正意义上的社会自治的一个重要原因。彼时先进的民主法治形式也只是国家自治而不是社会自治的一种多数决的统治方式，由于缺乏社会自治制度的制约，这种由自由民组成的民主也逐步被奥古斯督屋大维的集权统治所取代，权力失去制约必将被滥用是一条亘古不变的真理，而其深层次的原因则是古罗马没有形成社会自治这个重要的制约公权力的力量。

所以说，市场经济不能自发的产生市民社会和社会自治，市民社会和社会自治的决定性因素还要在其之外寻找。从英格兰之社会自治传统看，贵族为代表的具有共同利益的社会阶层成为市民社会的中坚力量，他们具有保守传统、维护自由和财产等阶级特点，他们具有共同的利益和意志，而且具有共同的权力基础，这个权力就是社会权力。

二、社会自治的社会权力基础

社会权力是社会自治发展的必然结果，并反过来成为社会自治的基础。应该说，社会权力先于国家权力而存在，从历史渊源看，社会权力更古老、更传统，在人类历史发展过程中发挥作用的时间更长。但是，国家权力产生之后，几乎在人类社会所有形态中社会权力都在国家权力的强大光环下逐渐萎缩。随着市场经济的发展，特别是人的主体意识的增强，社会权力之作为社会秩序之基础力量的作用又得以呈现。“权力是一种社会关系。它是指任何主体能够运用其拥有的资源，对他人发生强制性的影响力、支配力，促使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为，此即权力。这种权力的拥有者若是国家，就称为国家权力；是社会组织或公民个人，就是社会权力。”[⑤]^）权力与权利的最基本区别是，权力能够运用自己所掌控的资源对权力对象施加命令或者影响，而权利只是拥有可以对其对象产生影响的资格。从这个意义上说，民间社会既具有产生权力的可能性，也具有行使权力的必要性。郭道晖先生认为，特别是当民间社会对国家要形成一定的权力制约权力的态势时，社会权力更有存在的必要性。所以，当民间社会是一个自治体的时候，民间社会必然拥有完整意义上的社会权力，并且这种权力还有可能形成没有政府的治理这样一种全新的理念和制度模型。

郭道晖先生从社会权力之于社会自治的必要性和重要性角度来言说社会权力对于理解社会权力之于社会自治的意义的确很有必要，而从权力出发来界定社会权力是消极自由权理论认识社会权力的一个更好的视角。

马克斯·韦伯、伯特兰·罗素和丹尼斯·朗等许多思想家给予权力许多有独到见解的定义，但是这些众多的权力定义大多是强调权力自身的特点和规定性，而比较少地强调权力产生的正当性和实施的程序性，而这两个特征却是法律最为关注的，也是我们认识社会权力之于社会自治的一个重要角度。权力产生的正当性其实就是权力是否“合理合法”，所谓“合理”就是合乎道理，是一个关于价值判断的实质合理性问题；所谓“合法”就是合乎法律，是一个关于程序的形式合理性问题。从实质合理性角度看，不公正、不平等、不符合最低道德标准的权力产生方式肯定不具有正当性；从形式合理性角度说，依靠暴力和掠夺而获得的权力由于缺乏公开、公正、透明的程序约束，显然也不具有正当性。不仅如此，具有正当性的权力在其运行过程中也必须依靠严格的程序控制，否则就难以摆脱自然权力之暴力特征。我们可以通过对权力的几个规定性有针对性地界定社会权力的规定性。[⑥]

1、同意性。美国政治学家里普森从暴力、权力和权威三者之间的关系来阐述权力概念，他认为，经过同意的暴力是权力，被认为是正当的权力才是权威。“对于保障安全来说，暴力可能已经足够，但要创造出秩序，就还需要更多的东西，这就是权力。”“如果安全通过暴力获得，秩序通过权力构建，那么正义就需要依靠权威来确立。”[⑦]里普森的权力理论给我们的启发在于，权力的产生必须经过同意程序，这里的同意必须是权力实施之外的人而不是拥有权力的人的同意。一般来说，应该是权力效力所及范围内的人的同意。现代社会的权力同意应该有一个正当程序控制，代议制政府就是权力经过同意产生的一种理性模式。具体到社会权力而言，社会权力的效力来源于其效力范围所及的人的普遍同意，这是一个必经而又困难的程序。但是，从另一个角度看，我们是否可以认为社会权力是长期以来传统社会惯性作用的结果，发生学意义上的社会权力是经过那个时代的人的同意的，这种同意具有传承性。当然，这个困难对于我们理解具有明确的产生主体的社会权力不存在什么问题，因为现代社会的社会权力主要是通过契约形式产生的，而这种产生方式无疑是以同意为基础的。费孝通所说的同意的权力是社会合作中产生的，而横暴权力是社会冲突产生的，对于我们理解社会权力的同意性具有一定的意义。[⑧]

2、契约性。一般认为，国家权力主要是一种暴力，具体表现为军队、警察和监狱等赤裸裸的暴力形式。其实，暴力只是强制性力量的一种，现代社会存在许多以其它强制力形式为基础的权力形式。美国的“全美律师协会”和“全美矫正协会”都是一些纯粹的民间组织，但是它们所制定的职业标准、行业标准对于各自领域内的机构和从业人员具有很强的约束力，为社会自治提供了良好的条件。这些组织所具有巨大的社会支配力在某些方面甚至超过了国家权力，而它们的权力却不是奠基于暴力基础之上的，而是以契约为基础，权力产生于契约主体的同意，权力的强制力和支配力来源于契约主体的约定，这是社会权力的一种新形式。谢晖教授按照权力行使的状况，把权力分为权力钦定和权力约定两种方式，所谓权力钦定是指权力安排与分配取决于君主；而权力约定则是权力产生于市民社会与政治国家的契约性法律。“权力约定时代的要义是使权力受制于法律，即只有法律下的权力，没有法律上的权力；只有法律中的权力，没有法律外的权力……”[⑨]谢晖教授的权力产生理论主要是指国家权力的产生，其意义在于该理论明确了权力约定之理性路径，对于现代社会各种权力形式都具有普遍的指导意义。在这里，我们可以把谢晖教授的“约定”理解为社会契约之约和契约性法律之约，前者奠定了政治国家权力的正当性，后者则从具体权力制度上规范了国家权力。以此为思路，我们可以认为，近代以来的社会权力在很大意义上就是一种契约性权力，这是社会权力的另一个重要规定性。

3、多元性。现代社会的权力诉求，绝不仅仅是国家权力一种主体形态，我们也应当看到，国家权力在许多地方正逐步退场，正逐步收缩自己的领地，特别是在关涉社会和个人消极性利益、关涉人与自然环境等方面。国家权力退场不意味着这些领域形成权力真空，事实上，其它权力形式可能迅速占领这个权力地盘。当国家权力不再包办每个人的吃、喝、拉、撒、睡的时候，社区权力应运而生；当国家权力从计划经济的梦魇中走出来的时候，市场权力几乎是在同时填补了这个权力真空地带；当律师由国家工作人员变成社会中介组织的成员时，律师权力的国家性也演变为社会性。因此，我们可以说，国家权力可能只是权力的一种形式，权力多样性、多元性应该是权力发展的一种必然趋势。从政治国家与民间社会的二分角度看，权力主体具有多元性；从民间社会自身角度看，社会权力也必然具有多元性，这个多元性主要表现为社会权力的主体多元和权力形式多元。社会权力的主体多元是指拥有和执行社会权力的主体多样化，除了传统的家族组织、宗教组织、社会自治组织、民间团体之外，还应当包括新兴的新闻媒体、仲裁机构、行业协会和社会中介机构，也包括国际社会范围内存在的绿色和平组织等社会机构。这些社会权力主体的组织机构五花八门、权力形式灵活多样，但是对于维护本组织制定的成文民间规则或者习惯规则的效力来说，都有自己独特的强制方法和具体手段，这些方法和手段就是社会权力的具体体现。

综上所述，社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式，并受到一定程度的程序控制的社会强制力。这个社会权力的定义主要是对现代社会权力形态的一种描述，不能说明古代社会权力的主要特征和性质。古代的社会权力主要表现为共同利益，这也是为什么英格兰传统所体现出来的社会权力常常表现为具体的权利诉求的根本原因，同时也能够说明为什么古希腊的民主政治成就的是公民社会而不是市民社会。我们之所以站在现代社会角度来界说社会权力，就正如黑格尔的市民社会理论是一个对现代市民社会的分析一样，它重点在于解决现代社会的各种矛盾和危机，而不是解读历史上存在的社会权力的合法性。我们分析历史也是为了着眼当代，为了寻找现代社会权力的传统根源。从这个意义上说，现代社会权力是一种改良的历史传统，说改良是因为它有更多的契约精神和人为理性，说它是传统，因为它带着与政治国家两分的基础和前提。

从我们的分析逻辑出发，从社会自治角度剖析社会权力的目的即是为社会自治寻找自身的权力基础，也是为民间法寻觅效力前提。

三、民间法的效力与实效

从法律的历史渊源看，法律起源于氏族习惯；从法律的形式渊源看，政策、社会习惯、民间法也是其重要的表现形式。民间法处于包括制定法、判例法在内的成文法与道德、风俗等最低级的社会规范之间，是一种过渡性、中性的社会规范。这种分类方法是以规范的效力层次为依据的，成文法的效力基础是国家权力，民间法和道德、风俗的效力基础则是社会权力。三个层次规范之间的关系是互动的、交流的，虽然从方向上来说，效力位阶在下的民间法和道德、社会习惯被提升为国家制定法的可能性远远胜过成文法被“遗弃”为民间法和最低层次的社会规范的可能性，但是也不排除这种逆向流动。“通奸罪”由国家制定法规则“沦落”为民间法规范，效力基础也从国家强制力转变为民间的社会权力，就是这种逆向流动的例证。所以，规则的权力基础是其效力等级的主要根据之一。民间社会拥有属于自己的社会权力必然意味着民间法也拥有权力，这个判断的内在逻辑是：社会权力的实现依靠它所掌控的资源，而这些资源的获得、运行和结果除了制定法的依据外，主要就是依靠民间法规范，民间法规范因此而内在地获得了自己的社会权力；当民间法规范成为一种外在于民间社会的存在时，其独立性而带来的规则意义上的效力就得以彰显。

应该说，民间法的社会权力基础的确为民间法规范的效力实现起了一个重要的保障作用，是民间法效力的一个不可或缺的因素。但是，社会权力只是奠定了民间法的效力基础，而不是民间法效力的主要合法性根据。社会权力为民间法规范提供的是一种外在的强制力，它只能使民间法规范被动的发生作用。这无论对于民间法规范的效力彰显，还是民间社会的自治来说，都不是一件好事情。“因此，法律以人的需要为目的乃是具有其效力的第一要义。轻视或疏忽法律之于人的内在需要，则法律效力也就无从谈起。”“法律效力的实体性根据，就在于法律对人们需要的表达和尊重，在于法律能真正赢得民心，在于主体行动的动力与其表达在法律中的内在需要的大体和谐、一致。”[⑩]虽然谢晖关于法律效力的论述是相对于国家制定法而言的，但是“主体需求是法律规则效力的实体性根据”的判断同样适用于民间法规范的效力根据。对于民间法来说，规范能不能表达主体的内在需求的确影响、甚至决定着民间法规范的效力。因为，相对于国家制定法而言，民间法规范的强制力相对薄弱，这就要求民间法规范应当具有更强的内在实体性根据，即更应当反映社会不同主体的内在需求。与国家制定法不同的是，民间法规范是否反映主体的内在需求不是通过正式的立法程序，而有自己不同的规范产生模式与机制，而且这些民间法规范的产生模式与机制具有优胜劣汰的特点。从这个角度说，民间法规范更能适应社会主体的需求，具有更强的灵活性和适应性。我在后边阐述民间法资源时再对这个问题展开说明。

民间法效力的第三个根据是自然法，从法的价值上说，民间法起源于自然法，也就是说，民间法必须与自然规律、自然理性相吻合。自然法观点认为，自然理性高于人为理性，自然理性是永恒的，各种社会规范都必须符合自然理性，才值得人们去信仰和遵守。就像莱斯利·里普森对法律的描述那样[11]，民间法是人类由来已久的自然产物，就像成千上万的珊瑚虫围绕着小岛沉积形成珊瑚一样，无数的个体行为不断重复，形成了一些固定的行为模式和习惯，这就是最初的民间法。民间法效力的自然法根据主要解决民间法的价值合理性问题，用自然法衡量民间法规范的合理性，使得不同民族、种族、宗教信仰、文化传承的人群的民间法有了一个统一的、恒久的标准，这既使得民间法效力的评判有了普遍的客观依据，也使得以民间法为渊薮的具有普遍约束力的法律规范具有了合法性基础。

民间法效力与民间法实效是两个截然不同的概念，前者是在应然意义上对民间法规范的描述，而后者是实然意义上对民间法规范的一种效果评价。从一般意义上说，民间法的实效是指民间法规范的效力在实际运用过程中的效果，是民间法规范的效力可能性被实践转化为现实性效力的过程。民间法规范的实效除了依靠对某个民间法规范的效益分析和评估之外，更重要的是对整体的民间社会秩序的和谐程度进行综合分析，才能对民间法的实效进行评价。民间法规范的效力主要是指它的约束力，这种约束力一般是以章程、纪律、规约等形式出现的，具有协商、对话和沟通的理性特征，有些近似合同意义上的拘束力，而不具有制定意义上的强制力。因此，当民间社会依据民间法规范处理内部纠纷时，承担民间法意义上的责任的一方一般会依靠原来自己的承诺履行义务。如果责任方不能按照民间法规则履行自己的责任，一方面可能要受到经济制裁、道义谴责，而且还可能失去其生存环境中的各种条件支持，从而面临巨大的生存压力。这就是民间法依靠的社会权力而获得的自身效力。如果民间社会内部规则所约束的某些事件和行为在民间社会内部得不到救济时，中立的司法机关会施以援手。我们也可以把这种司法机关的制定法意义上的强制力看作是民间法效力的后备保障力量。[12]

民间法实效不仅是民间法规范的效力实现的结果，也是检验民间法规范是否合理、是否需要修正的主要依据，更重要的是民间法实效与民间社会自治有着重要的关联。虽说民间法实效与民间法功能是两个问题，但是，实效取决于民间法的功能，而民间法的功能又直接影响着社会自治的能力与水平。消极自由理论相信，民间法规制下的消极自由不仅依赖于民间社会内部主体之间关系的民间法调整，而且还依赖于民间法对外来的侵害因素的防御。可以说，民间法规范的实效奠定了民间社会自治意义上的主体和谐，奠定了每个社会主体之消极自由权的生存环境。

四、社会自治的民间法资源

从广义上说，社会自治的民间法资源应该包括民间法的社会权力基础、民间法规范的效力及其根据、民间法效力实现的手段与途径等内容，这里从狭义角度所论述的民间法资源主要是从形式渊源角度和民间法效力实现的权力机制来对民间法之于社会自治意义的解读，从中我们可以看到民间法在保障消极自由权方面的重要作用。

1、民间习惯法。习惯法规范数量众多，范围浩渺，不是一个容易把握的领域，无论是从内涵的定义式认识，还是从外延的范围界定，都是一项十分困难的工作。我不打算纠缠于这些不容易搞清楚的问题上面，而是从两个角度来认识习惯法。

首先，习惯法是一个守成的概念，这与社会自治的目的和消极自由权的特点不谋而合。习惯法之成就端在于人类社会的长期积累和社会主体交往行为的反复锤炼。习惯法之所以能够被延续在于人守成的、维护传统的本性，按照过去被经验反复证明了的行为模式去生活就是人们能够预见的、习以为常的生活，是一种渐进的自生自发秩序。社会自治之排除外来干涉就在于维护既有的社会制度传统，维护人们已经习惯了的自由秩序。消极自由就是守护自己领地的权利，就是对自己已有和曾经有的东西的珍视与缅怀，是动物领地意识的人类自由理论的理性解读。三者在维护传统的守旧精神上是共同的，在保障权利的欲望与途径上又是共通的。

其次，不能把习惯法等同于习惯。从一般意义上说，习惯是指“在长时期里养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。”[13]从规范角度看，习惯应该是长时期养成的、具有固定模式的行为方式，它与惯例（practice）具有某些相似之处，只是习惯是从行为模式角度说的，而惯例更多的是指过去曾经反复适用的一种不具有制定法意义上的方法或者是可以参照的事实。相对于习惯来说，习惯法具有更强的约束力，这是习惯法与习惯的主要区别。比如一日三餐是习惯，但不是习惯法，因为其背后没有外在的客观约束力支撑着这个习惯的效力；而“禁止已婚男女与情人幽会”就是一条一般意义上的习惯法之禁止性规范，其效力的实现主要依靠配偶的监控和惩罚、社会评价等外在强制力，按照桑本谦的观点，这种私人之间的监控和惩罚比国家制定法同类规范的效果要好，成本更低。[14]区别习惯和习惯法的意义不仅在于明确民间法的外延，更重要的是认识习惯法效力与实效之于社会自治的意义，并最终之于消极自由权的重要性。一般来说，习惯是一个人、一个群体消极自由权的独特领域，但是因为其背后缺乏强制力，也就失去了消极自由权意义上的民间法的规范价值。而习惯法由于其背后隐藏着社会权力的强制力，所以，习惯法规则能否侵犯、如何介入消极自由权的领地就是一个值得消极自由理论关注的问题。“禁止已婚男女与情人幽会”是否在侵犯消极自由权领地就是对这条习惯法规则的价值考问，在中世纪法国情人现象流行时，没有人感到自己的权利受到侵犯，也就自然没有“禁止与情人幽会”的习惯法规则。所以，习惯法规则因为时间、地点以及社会主体的理解、感受不同而效力不同，这也是其区别于大多数道德规范的主要特征。在松散型夫妻关系中，“禁止与情人幽会”可能不是一条习惯法规则，因为他们没有感到自己的消极自由权领域受到外来势力的侵犯，其他类型的婚姻可能就完全相反。从这个意义上说，习惯法规范的效力常常取决于社会主体的自我感受与选择，其规则效力具有不确定性。

2、道德规范。我们可以从几个层面来认识道德，从价值层面看，道德是一种关于善恶、是非、荣辱、正义非正义的价值观念和价值标准；从现象层面看，道德是指“人类社会中具有善恶评价意义的特殊社会现象。能被人们所感知的道德外在形态的总和。”[15]从原则层面看，道德是指用来调整人们行为和相互关系的根本准则，比如人道主义原则、善良原则、公正原则；从规则层面看，道德是指人们在一定的社会生活中应当遵守的具有道德标准的行为准则。我们把道德原则和一般的道德准则统称为道德规范，也正是在这个意义使用的道德才是民间法意义上的规范。从这个分析逻辑出发，《公民道德实施纲要》中所倡导的“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的所谓“基本道德规范”其实是对一种综合的道德现象的描述，含有道德价值标准、判断、原则、规范等道德的所有特点，而不包含“社会权力”这个最根本的效力基础，所以，这些“基本道德规范”不是民间法意义上的道德规范。

民间法意义上的道德规范应当具有以下特点。

首先，道德规范的社会意志性。价值标准内蕴于道德规范之中，通过社会主体的行为选择和道德评判表现出来。道德规范的价值标准往往具有历史性、民族性和文化性，它是社会意志的集中体现，比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”、“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”等传统道德规范都包含着中华民族几千年来对社会关系的人生感悟和理解。虽然这些道德规范不排除国家意志性特征，但主要还是社会意志的反映。当然，由于传统的“国家与社会同一模式”的影响，国家意志有时取代社会意志，而把一些国家意义上的道德标准强加于社会，这对于维护社会自治来说具有一定的负面影响，而且可能直接侵害了个体的消极自由权。所以，坚持道德规范的社会意志性对于维护社会自治和公民的消极自由权来说具有重要意义。

其次，道德规范具有的社会权力层面上的客观约束力。这种客观约束力是道德规范效力实现的基础，而一般的道德则是依靠我们通常所说的内心信仰的自我约束。依靠自己的内心信仰是保障道德规范确有实效的渠道之一，但是对于民间法意义上的道德规范来说更重要的是依靠客观的社会权力层面的约束力。比如，一些职业道德规范的效力实现虽然不排除从业人员的主观内心信念的服从，但是更重要的是依靠职业内部的不违反法律的惩戒措施，这种社会权力的强制力是职业道德规范效力实现的基础和保障。

第三，我们还应当注意，民间法意义上的道德规范应该是指那种社会主体广泛认可、而国家制定法又没有规定的道德规范。刘作翔教授对当今中国之道德与法律之间关系的论述具有独到的见解，他认为，法律必须反映和确认社会的基本道德准则，当道德准则发生变化时，法律应当适时地变化以适应基本道德准则的要求，但是，由于立法的滞后性和中国的司法权没有创制法律的权力，这不仅造成了道德与法律的冲突，而且还直接使二者之间产生了规则缝隙。[16]如果我们用民间法之道德规范的角度来审视这个问题时，却可能得出另外一个结论：具有一定社会权力基础的道德规范时常在弥补着法律与道德基本准则之间的缝隙，我们甚至可以说，这种卓有成效的弥补性规范是社会发展的一种不可或缺的规范。中国文化传统中把不同辈份之间的人的性行为视为“乱伦”，即使不具有法律禁止的血缘和亲缘关系的不同辈份的人之间也一般的禁止性行为，这就是一条不成文的而且被人们所广泛认可的道德规范，这条道德规范由于含有一定的是非、善恶的价值判断而常常铭记在普通人的脑海中，其明晰度和约束力常常超过一些法律规则。有一个已婚的包工头与自己表姐的女儿彼此一见钟情，包工头不顾周围人的反对而与自己的结发妻子离婚后娶了表姐的女儿。这个包工头的行为没有违反国家制定法，但是其“乱伦”的不名誉行为却遭到了亲朋好友的一致谴责，以至于在商业谈判中都处于不利的境地，最后被迫背井离乡。这种社会舆论的外在强制力量对人的“精神惩戒”，周围人用实际行为（如商业谈判的破裂）使他们蒙受经济损失的“利益惩罚”具有很强的社会动员力，是一种巨大的社会资源支配力，甚至能够把一个人拒之社会之外，使其成为社会的弃儿。从强制程度上说，其惩罚效果甚至超过了以国家权力为后盾的某些法律规则的惩罚措施。

 3、民间组织的内部规则。古代的社会自治之所以能够保障人的消极自由权，由共同利益联结在一起的社会阶层起了重要作用，我们通过英格兰的贵族阶层在反抗王权过程中的作用得以窥见。而现代社会自治的社会权力则主要来自民间自治组织，这是科学技术、市场经济和民主政治发展的必然结果。

民间自治组织在西方文化体系中被称为“非政府组织（NGO)”，是指非官方的民间自发性组织，其具有不同于官方机构的“非营利性”、“开放性”、“契约性”、“民间性”和“自治性”等一系列特征。根据这些特征，我们可以把民间自治组织简单概括为“生成于民间社会、以契约为基础的非营利性自治组织”。一般说来，生成民间组织的契约就是该民间组织的宪章，它是民间组织最高层次的民间法规范。除此之外，民间组织还会为本组织章程效力范围内的社会主体确立一系列的内部行为规范，如自我管理的自律规范、产品标准化规范、业务流程操作规范、职业道德规范等。这些自治组织内部规范的实施往往依靠自治组织章程赋予的惩戒组织的权力，这些惩戒组织的权力就是典型的社会权力。如前文所述，自治组织的社会权力是参与组织的成员通过契约赋予组织的，具有较强的客观约束力。

自治组织的内部规则以反映自治组织成员的意志和需要为效力基础，以自治组织章程赋予的权力为强制力，以组织成员的自觉遵守为规范实效的主要途径，以保障组织成员的利益为基本的出发点和归宿。所以，明晰的组织规范是社会自治组织赖以存在和得以发展的基础性条件，并间接地促进社会自治的健全和完善。社会自治组织通过自己的实力和能力保护组织成员利益，抵御各种外来侵害，是实现社会成员之消极自由权的一道重要屏障。

社会自治组织的内部规则是否真正反映组织成员的真实意志和真正代表他们的利益是消极自由理论对社会自治最为关心的问题，也是社会自治组织能否成为保障其成员、进而保障社会自治的一个关键性因素。1906年成立的温州商会就曾经被国民党的集权统治所控制，成为贯彻国民政府意志的“第二政府”，温州商人的意志和利益被政府的意志和利益所取代，民间自治组织成为国家权力的延伸，自治荡然无存，商会成员的消极自由权必然会直面来自国家权力的肆意侵害。所以，要想使民间自治组织不成为国家权力的奴婢，就要从自治组织的章程和内部的一般规则的确立做起。

当然，形式上的社会自治的民间法资源是一个丰厚的原料库，我们没有能力在如此短小的篇幅内对其进行一个系统的梳理。只要我们能够认识到这一点就足够了：社会自治需要社会权力为基础，而民间法规范既以社会权力为基础，又以社会权力为依归，二者共生共长的结果促成了社会自治的实现，社会自治的实现则从根本上为社会成员营造了一个确获保障的消极自由空间。