法律解释的悖论与法律论证——一个终结还是开始？
2005-11-05 11:00:57 作者：夏贞鹏 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律论证理论是发生在法律解释学之后最强有力的法理论之一。阿历克西在他最著名的《法律论证理论》导论部分中的开题不是有意无意、随随便便的，深深积累在他内心深处的块垒正是多年以来纠缠不清的因为解释给人类提出的难题：我们如何从荆棘密布的价值丛林中发现我们应当选择的确定 ？
一、难题思维
阿历克西提示给我们的难题正是法律解释学的研究成果已经表明的：法官面对形形色色的案件之时，非凭简单三段论所能应付，韦伯设想之自动售货机模式——投入法条和事实，便产生司法判决，成了童话式的美妙断想。
首先是我们（包括法官）面前的世界，不是一个一成不变、静如止水的世界，它不会安静地端坐在原地等待法律去裁割、去套现正义。相反，它是一团赫拉克利特式的火焰，在“不定”的摇曳中确定着自身的形状。法律在此种摇曳的背景之下，成了一只“一旦制定便已成为过去”的无奈羔羊，主人的鞭子指向哪里它便要跟到哪里。因为它自己本身并没有自主的生命力，面对流动不居的人类和由人类组成的社会，法律的生命就不仅仅在于逻辑，而在经验，一个由人赋予的生命，一个靠着人去经验的经验。这经验的方式便是对法律的理解以及与之相伴的解释。可以像德沃金那样说，法律是一个阐释性概念，但德氏是从法律内部而非上述外在的社会影响的角度讲述了一个从礼貌延伸出来的阐释系统，德氏认为法律一同礼貌，每个人说“礼貌要求农民在贵族面前脱帽”时，都会对其产生了一种复杂的阐释态度，“一是假设这种礼节性习俗不仅存在着，而且有价值，它为某种利益或目的服务，或强化某一原则；……二是另有一种假设，认为礼貌的要求——它所要求的行为和作出的判断并不必或绝对是一成不变的，相反它们极易受其寓意的影响，因此，这些严格的规则必须凭那种寓意去理解、应用、引申、修正、限制或规定”，“这种阐释性的态度一经确立，礼节的制度便不再是机械的东西，人们也不再会不加研究地盲从古法。于是人们试图对这种制度赋予一种意义，亦即按其最佳含义去理解它，然后再据此对它进行调整。”“阐释不仅决定了礼貌为什么存在，而且还决定了礼貌现在所要求的是什么” ，法律阐释成了一种普遍意义的运用。但德沃金这种普遍意义的阐释，是发生在法律体系本身蕴藏着一定的意义之下的阐释，阐释是在为使意义显现这一逻格斯过程中实现的，在此，德沃金成了伽达默尔，成了海德格。这和自由法学指称的社会进入法律体系的参考因素或曰法律在社会面前永远的不自足、永远的漏洞百出是截然不同的，后者考虑到的价值衡量、利益衡量，是发生在法律体系外部的，社会在此将会“修正”落了后的法律，指引迷途的小羔羊。但实际上，在司法实践之中，两者的界限并不十分鲜明，甚至会发现，法官经常将后者体系外的解释说成是法律自己如此说的，说成是对法律本身的解释。
这种情况在所谓疑难案件那里就更为明显了。西方法学自哈特以来就有一种简单案件和疑难案件的二分，也就是“难题思维”。这种划分认为存在一种案件，它完全可以很容易地发现法律问题的正确答案，在这种案件中，事实清楚，证据确凿，而且有明确的法律条文对这样的事情做出了规定，这样，我们便可以使用规范+事实→结论的三段论得出判决。例如张三欠李四三千元钱，有字据为证，届时张三违约未还，法官尽可依据合同法规范判决张三履行返还义务。在阿尔尼奥那里，它有一个更为恰当的名字——常规案件。在阿尔尼奥看来，这些案件有两个明显的特点，一是这些案件可重复适用，它们的结构远比它们出现的次数来得重要；二是这些案件不仅事实清楚，而且事实与规范的对应关系清晰，就好比物体和它的镜像一样 。那什么是疑难案件呢？按照二分法的排除法则，简单案件之外的案件都是疑难案件。但细细想来，疑难案件如果指事实与规范关系模糊的案件，疑难案件为什么疑难是个很难界定清楚的、在这种划分理论中真正重要、真正困难的关键问题。如果分开考虑，像拉伦兹使用的理论方法那样，疑难案件之所以疑难，大致有这样几种情况：一是事实不清，很难获知到底发生了什么、事情真相如何；二是法律规范的意思没法把握；三是案件事实找不到得以适用的法律规范 。对第一种情况，主要是一个证据的问题，因为程序法上使用“事实不清，缺乏证据的案件驳回” 的原则，因此这根本不会提交到法官那里成为所谓疑难案件，不会提交到法官的思维训练之中。当然，有关案件事实与法律并不存在如此二分的严格界限，甚至在吉尔兹提到案件事实是法律对事实的规范性描述这一点上，他与波斯纳的“想象性重构”契合了，吉尔兹说：“事物的法律面向并不是一系列限定的规范、规则、原则、价值或者法官可以用作判案依据的任何东西，而是想象真实独特方式的一部分……法律对事实的描述一开始就是规范性的” ，从案件事实形成这里，法条选择和法律判断就已经进入被Engisch称为“在大前提与生活事实之眼光的往返流转” 的过程之中。这种事实问题与法律问题的浑然一体，恰好为我们提供了“为什么疑难”分析上的便宜。因此，我们可以重点看后两种情况。
实际上，它们又可以化约为一项，那就是归根到底是我们现有的规则体系在语义学上是成问题的 。法律作为一种语言形式，撇开法学家们多年经营下的概念王国中有一些生活中难以理解或与生活语言不一致的“名词解释”不谈（比如“恶意”、“善意”），它和其他一切语言一样，首先面对一个无法完完全全复现所有社会事实的问题。我们看我们的法律规则体系，其中琳琅满目的概念尽管已经给初学者带去了许多识记和理解的烦恼，尤其是民法理论因为19世纪概念法学卓有智慧的抽象已经非常成熟，但“所有的抽象都无法囊括具体”，语言的这种无可奈何的特性粉碎了形式万能主义者的梦想，仅需一只灰色乌鸦的现身就会打败“天下乌鸦一样黑” 的判断。试想一下消费者的概念，消费者如果是指“出于生活消费需要而购买商品或者接受服务的人”的话，它本身无法回答王海提出的问题，知假买假可以不算为生活消费需要吗？类似的例子，在波斯纳那里是番茄算不算水果、在考夫曼那里是盐酸是不是武器的疑问。因此，概念面临一个是抽象还是一一列举为妙的难题，是演绎还是归纳？如果说不去定义什么是水果，将什么苹果、鸭梨、葡萄、荔枝等等一一列出，笔者发现，这是一个难以胜任的工作，不由想起一个使用省略号或用“等等” 去解决的办法，笔者愚钝，只能如此。美利坚制宪者本以为规定国会有权建立陆军和海军比抽象的武装力量一词更妙，它可以将民兵或我们一度称为匪军的力量排除在外，但世事难料，谁不想后来出来个空军，让联邦法院的大法官们踌躇了好一阵，这可咋办才好？因此，即便是一一列举也会出现一个语言上的无奈，一个祈求万能语言、全知语言时必然的无奈。实际上，在达米特称为“语言的海洋”中，我们必须也只能做一天到晚游泳的鱼，不会有一套一劳永逸的概念天国造福我们，就像早已没有一个全知全能的上帝让我们顶礼膜拜一样，因为“书不尽言，言不尽意”， “事实比语汇丰富” 。
有时甚至我们会发现概念本身就是流变的，“一个语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另外一个时期会消失或变更” 。从此处我们又回到那个充满变数的赫拉克利特世界。连物质、质料性的因素都在不断变迁，何况由它们规定的语词。另外，决定语词含义的始终是那个万物之灵的人，但“人在旅途”，语词也便被捎上人类乘坐的列车。再好理解不过了。10年前，“小姐”简直就是改革开放的战利品，见到女性售货员，不叫“同志”叫“小姐”被认为是文明绅士的标志。但10年光景已过，我们知道，几乎没有售货员喜欢顾客称呼为“小姐”的，当然，如果是个男售货员，对那个“同志”也是更为敏感。还有“经济”这个词，100年前它其实就是“政治”，倒不是说那时候就有“发展才是硬道理”的纲领，而是经济一词的本意就是“经国济民”。
法学上的概念也绝不例外，就说“物”吧，原有的物的有形性特征被电力、水力这种资源性财产冲击的就已无立足之处。依我国传统的物权法理论中，“物”的阐释是一种分类式的，“物包括动产和不动产”，在不动产方面，它所指示的“土地及附着物”，都是看得见、摸的着的东西，没啥疑问！问题出在动产上。老怀表、旧皮鞋和奔腾电脑这些实实在在的“有体物”自然没啥争议，但“电”呢，“气”呢，热能量呢？随着社会发展、科学昌明，我们的新社会里就有了新问题，他们到底算不算我们物权法中的物呢？——正在讨论中！
这是一个语词在历史面前必然的服从。从历史主义那里，我们获得了这样的真理。在这一点上，历史主义与语境论重合了。但语境论除此之外，在特定的相对不变的时空下，语境论还贡献了这样一个知识：语境不仅是历史的，甚至不主要是历史的，而是场合的，如果时空不变，转换一下场景，语词的意义，我们理解的语词的意义，也会发生紧随场景的转换。如果我们非要找到一个完美适用于现在的概念体系的话，这又是语言给我们造成的另一“障碍”。你可以像你宣称的那样不管什么历史不管什么语词原来的意义——过去的管我什么事？——但即便这样，我们还是无奈。至少，你无法对这样两件事视而不见，一是我们当下身处的场合，我们现在的处境；另一个，是语词与语词之间的那些关系，一些体系之内的关系。清楚地了解这些情况，再加上我们回过头也邀请历史主义出席，因为实际上“传统中孕育着未来”，我们都通向一个法律解释的本体论诉求。我们大谈特谈的语言表现在法学上，其结论回到了从萨维尼那里就已经确立的法律解释论。
法律解释论主张，法律语言同一般语言一样，它们都是仅通过自身无法达致一个精确永恒的确定含义的 ，法律语言同样面对一个无法回应现实存在的局限问题，一个词与物的问题。因此，解释就成了必须的。在某种意义上，法律甚至与知识的“革命”联系起来，一些诸如过错责任、契约自由的概念总会在现代社会出现无能为力抑或必须发生变通的情况。这不正像是那本书的书名所表明的、卡多佐所践行并因此敢引以为豪的吗 ？
二、哈特范例
有一些语言，尤其在疑难案件之中，我们会发现，法律语言的确存在哈特所言的“空缺结构”，即语言具有核心地带和边缘地带，“当我们过于自信地设计某种一般行为规则时，（如设计任何车辆禁止开进公园的规则时），这种情景中使用的语言确定了任何事物要进入该规则范围都必须满足的必要条件，某些肯定是在该规则范围内的明确事例可能已出现在我们心中。它们是典型，是清晰的情况（如汽车、公共汽车、摩托车）”；据此我们很容易将来往的车辆据之门外（实际上只有来没有往），哪怕是上级领导的专车也不例外。然而，“在另一方面，当我们把维护公园平静的一般目的与我们最初没有想到、或许不可能拟想的情况（如电动玩具汽车）相连时，我们的目的是不确定的。” 在此，哈特点明了一个非常典型的边缘地带的例子，我们发现了法律语言那种模糊的不明确的空缺结构之所在。但哈特在这一段落中遗忘了它前文提到的另外一种情况，那就是我们在一个救护车“濒临城下”且确为职责而来时，我们不知原有的规则指示当是如何？哈特在此显然是故意的，因为他知道这一情况跟电动玩具汽车的范式面临的处境是不一样的。
哈特“车辆不准入内”的例子给我们提供了一个非常全面的语言范例。在救护车场景下，我们面临着一个被波斯纳称为“规则的例外情况” 的问题，按照哈特的分类，你还可以把它归结为核心/边缘地带，但是你必须看到，它似乎又有那么一点跟语义学无关的东西在其中，救护车跟玩具汽车是不同的，在这里，法律考虑的是在这项法律之外的东西，在语词上讲，救护车在这里——无论在哪里——称为“车辆”是绝没有问题的，这里应该是没有什么核心、边缘，但是它同样构成了我们的疑难，构成一个hard case，原因就在于，我们得考虑救护车来者不善的用意——人命关天——是否构成我们暂时放弃“所有车辆不得入内”的充足理由。两强相遇，必有一失。就像哈特在别处正确指出的那样，“我们承诺明天去拜访某个朋友。当明天来临，却节外生枝：如果要守信，就不能照看一个患急病的病人。病人的出现被认为是不守信的一个充足的理由，然而这一事实肯定不意味着世界上就没有诺言必须信守的规则，（当然）也不意味着信守诺言只是一种恒常。规则总会有例外，它不可能是穷尽一切的陈述”， 尽管哈特接着强调了它的法律实证主义立场，说道，“从这一事实也不能得出，在任何场合下，我们都可以自己斟酌决定如何行为，并从来也不受信守诺言的约束。一条以‘除非是……’结尾的规则仍然是一条规则” ，但哈特终归是承认了这种因规则的例外而产生的法律弹性，在救护车这个案例中，规则本身没有什么“除非是……”的限制，法官如果面对，必须放弃一个接受一个。
但有时这种法律弹性甚至是自觉的，尤其是在宪政场合更是如此。比如它的经典读本——美国《独立宣言》，杰弗逊在那段著名篇章里，将富有矛盾运动关系的自由和平等置之一个并驾齐驱的起点，并将“神圣的和无可争辩的”置换成“不言而喻的”，显然是为了获得不仅合时代而且超时代的阐释力，这就需要借助一些开放性和模糊的语句 。不过，一般来讲，法律弹性主要还是源于一种不自觉甚至是被动之下的后果，除了哈特例子表明的规则的例外情形外，另外一种法律弹性是对法律概念程度上无法把握而产生的，因为此，人们一直渴望一种称为“标准”的尺子能给出，有些哲学家因此甚至认为，法律就是一个不断提供标准的学科，但是立法机关每每又使他们失望，你像在何谓“淫秽物品”，何谓“情势变更”，何谓“白昼和黑夜”上，没人能够拿出这样一把尺子，“白天不懂夜的黑” 。不在其位，不知其难呀！
以上的原因似乎已经够多，但它不必然被理解为是必须进行法律解释的原因，很多情况下，疑难案件在一些人那里，被视为是另外一种法律方法的运用，比如在卡多佐那里，当法律表现出一种“成长的”历史观念时，在一些具有范例转换意义的案件之中，法官不是去解释，而是在“价值衡量”。因此，价值衡量一开始就是一个站在法律解释对立面上的。如果我们将法律方法理解为一种起码意义上的根据法律进行思维的方法，那么，价值衡量和法律解释很难和睦相处地并列在法律方法的殿堂。应该说，在一个具有特殊知识背景的国度里，不管是“价值衡量”，还是他的同胞兄弟——经济分析学派，都是容易为人理解并接受的，因为他们都努力挖掘法律背后的东西，努力通过现象看本质，这更像是一个思想家与众不同之处，但他们的成功之处却反过来成了他们错误的命门，当他们发现法律背后一同万事万物之背后，隐藏着一道刺眼的光芒之时，他们无力应付杀机四伏的洞穴过道，那里布满了权力意志、白银资本、意蒂牢结之类的致命暗器，他们还没有找到“那个东西”时，眼睛已经被暗器的光芒灼伤，一同尼采一样 。
这个宣称法律本身变化多端的价值衡量派，按德沃金的看法，它是“一种对法律持怀疑态度的见解，因为它否认真实的、非策略性的法律权利”，他们“根据实用主义的理由，论证法官们有时必须做出似乎人们享有法律权利的行动，是因为这样做最终将更有利于社会”。 然而，当他们自己身临其境之时，按照它的这种策略性理论，他自己的判决也将是变化多端甚至欺骗公众的。这是一个悖论，一个法官说所有的法官都在骗人。因此，在这里，德沃金的原则理论是善意的，他努力解决难题思维的办法是建立一个本身不得不包容价值的整体性法律的理论，使用原则取代所谓的“法律之外”，这样，法律的阐释性在这种整体性的框架下取得了独断性的地位。
三、法律解释的难题与法律论证
但这种难题思维，即疑难案件本身，就宣布了德沃金整体性法律的破产。如果原则构成法律阐释的一项内容，它同样无法解答原则与原则之间的冲突组成的疑难。在埃尔默案中，“人不能从他的错误行为之中获利”和“人不能因他的同一错误行为遭受额外的惩罚”的打架，格雷法官和厄尔法官的争吵，两者相映成趣。因此，案件的疑难却会因为它之所以成为疑难的原因而造成解释上的疑难，非常吊诡的是，法律需要阐释的难题思维反过来构成了苏力所说的“解释的难题”，法律解释可能吗？
苏力意义上的难题是在种种法律解释方法的追问之下产生的，非常“巧合”的是，与现代法律解释论一样，苏力借助了强大的哲学解释学和语言哲学的理论资源，对文义解释、目的解释、体系解释、语境解释进行了“分析”，但结论却大相径庭。苏力的结论是令坚定的方法论者失望的，他非常聪明的是，他看到了法律解释学所无法面对的一个吊诡性事件，法律需要解释的原因成了法律解释不能的原因，语言文字表述如果是概念法学想象的大全法典无法逾越的障碍而使法律解释成为可能的话，同样，“法律解释所要求的语言文字表述是法律解释难以逾越的另一个障碍。……我们千万不能因为语言文字解说了一些东西，就以为它可以解说一切，世界上有许多东西是无法言说和论证的……法官也往往如此”，虽然实践中法律解释常常获得成功，但“所有这些人们寄以厚望的所谓解释理论和方法都不能像人们想象的那样可以依赖，人类发现的一个又一个似乎日益完善的解释法律的方法并没有取得多大的进展，不仅其中任何一个都不可能充分有效，而且其加总也无法构成一套方法”，苏力又一次让我们“失望”了，正如他所预料的那样，他又一次赐予人们一个自由落体的感觉、一种无所依附的无奈 ，但是在这里苏力显然是过分了。在他处，苏力抛出地方性知识、抛出本土资源、甚至抛出福柯的“凝视”微观权力，他提醒给我们的是“我们不能在一味的高歌猛进中迷失方向、迷失自我”，除了我们课本上习得的法律知识以外，我们还得认真对待生活中的法、“活的法律”，但是在这里，他却完全粉碎了我们进行司法实践、法律操作的勇气，因为任何“方法”都是行不通的，做一件事情，方法没了，我们该如何去做？等待天上掉下的馅饼还是去“经验”无言之知的洗礼？如果是后者，我们如何去？从何处去？苏力是无法给出一个正面的回答的，因为暂时的真知灼见成了他自己智识上畏惧不前的绊脚石，他发现了问题，但并不想解决它，只好“听天命”，除了发发牢骚外，他在这里连“尽人力”都懒得做了 。
论证理论不同于法律解释学的是，它将挑战这种构成法律解释悖论的难题思维。在法律诠释学那里，二分法的难题思维不再畅通无阻，法律解释本身并无法回答苏力的追问，但它却是法律解释学停步、论证理论开始的地方，当难题思维使法律解释的正确性要求在理论上受到阻碍时，思考的触角渐渐伸向了法律论证的研究之中。陈金钊敏锐的看到了这一点，他说法律解释“原本就不是为寻求正确答案而来的，法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠命题来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案”。 这样看来，法律论证完全可以接受难题思维，简单案件与疑难案件划分，并不影响我们论证义务的履行，反过来，倒会是为我们提供一个便宜的分析工具，在他们二者之间，我们的论证方法是不一样的。阿尔尼奥说，“有个问题长期以来一直困扰着我，这就是对法律规范的解释是否可能在某种实质意义上是正确的，以及我们谈及与法律解释有关的知识是否是正当的”，“对这一问题思考的越多，对我而言，在法律解释理论中必须将‘如何’（how）与‘为何’（why）联系起来的需要就越明显”。 而这一联系恰恰是法律论证确立下的规则或程序体系给予法律解释正确性的确信。苏力引英谚云，“难办的案件容易引起坏法律” ，其原因正是因为缺乏了论证或很难论证而难以达致对法律答案正确性的一种“理性的确信” 。正是在这一背景下，法律论证理论应运而生，成为20世纪六、七十年代以来西方法理论阵营尤其是欧路国家法律理论中一项最重要的课题之一，有关于法律论证理论的学术峰会此起彼伏，一些著名的法学学术交流组织，如IVR，ISSA、SCA，经常采用法律论证理论为讨论主题，法律论证理论方面的论文频繁地出现在一些法理论、法哲学、论证理论、语言交流领域的期刊上，有的学术刊物甚至还组织了法律论证的专刊，一些以法律论证为题的出版物也陆续发行 。1973年2月14日，德国宪法法院发布决议称：所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础上 ，这说明法律论证理论取得了引入实务的巨大力量源泉；荷兰宪法121条和德国民事程序法第313条第一款以法律的形式明文规定了法官的论证义务 ，则标志着法律论证理论取得了制度性的成果。
1.参见（德）阿历克西：“法律论证理论面临的问题和进路”，舒国滢译，载《法哲学与法社会学论丛》（四），中国政法大学出版社2001年版，第85页。
2.在这里德沃金以礼貌这种制度类比法律，礼貌因此同样可以置换成法律。见（美）德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第44—45页。
3.Aulis Aarnio：The Rational as Reasonable：A Treatise on Legal Justification， D.Reidel Publishing Company，1987，p1。
4.拉伦兹的法律方法体系一一叙述了案件事实如何形成、法条构成和法律解释以及法律续造，在这里，拉伦兹给我们的启示是它采用了“解析式”的过程分析。因此，事实、规范以及事实与规范的关系三者的疑难组成了所谓疑难案件。关于疑难案件的含义，我国学者沈宗灵和刘星曾对它的特征作出过归纳。尽管刘星企图通过四特征凸显疑难案件的价值有涉性，但仍然没有超越沈宗灵三特征使用的方法。参见（德）拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1997年版；沈宗灵：“法律推理与法律适用”，《法学》，1988年第5期；刘星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版，第62—63页。
5.（美）吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社2000版，第81页。
6.“任何关于语言系统的研究都属于符号学。……如果一种符号学研究是考察所有者三个因素的——说话者、表达式、和意义（或所指），那它就属于语用学（Pragmatik）……如果我们不考虑说话者，而只考虑语言的表达式和它的意义（或所指），这种研究就属于语义学（Semantik）。最后，如果把所指和意义置而不顾，使研究只限于表达式之间的结构关系，这种研究就被看作是语形学（Sytax）。”，见（德）施太格缪勒：《当代哲学主流》（上），王炳文等译，商务印书馆1992年，第425页。
7.J.L.Austin，Philosophical Papers，Oxford，1961，p143。
8.苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》，1997年第4期，第15页。
9.甚至在构建案件事实过程中，法律语言与一般生活语言会被整合在一起。参见拉伦兹：《法学方法论》，第184页。
10.参见（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版；（美）卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。
11.（英）哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
12.哈特：《法律的概念》，第138页。
13.在此,有时不仅是一个语词能够解决的，而是需要语词与语词之间内在的关系构成的语句。关于独立宣言的那段文字，重述如下：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等。造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。”对它开放性阐释的分析参见拙文：“文本的诞生”，www.law.sdu.edu.cn/student/graduate/001。
14.马尔蒂和考斯特曾谈到关于“夜晚时间”和“白天时间”的界定模糊问题。见其文“非标准逻辑与法律：以人权为例”，马胜利、楼文翼译，载《外国法译评》，1995年第2期。
15.哈特也曾谈到此种“光芒”，但情绪更温和些。“与其说它们是冷静的定义，倒不如说它们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律之中的隐蔽之物，但是，这种光芒如此之强，以致于使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解”，见氏著《法律的概念》，第2页。
16.德沃金：《法律帝国》，第144页，第137页。
17.参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，第12—31页。
18.见苏力：“变法、法治及本土资源”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。
19.陈金钊：“法律方法引论”，《法律方法》（2），山东人民出版社2003年版，第171页。
20.Aarnio，The Rational as Reasonable， foreword，xiii-xiv。
21.苏力：《法治及其本土资源》，第175页。
22.Eveline T. Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation：a Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions， Kluwer Academic Publishers，1999，p14。
23.《联邦宪法法院判例》（BverfG）E34，269（287）。
24.Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation， p1。
一、难题思维
阿历克西提示给我们的难题正是法律解释学的研究成果已经表明的：法官面对形形色色的案件之时，非凭简单三段论所能应付，韦伯设想之自动售货机模式——投入法条和事实，便产生司法判决，成了童话式的美妙断想。
首先是我们（包括法官）面前的世界，不是一个一成不变、静如止水的世界，它不会安静地端坐在原地等待法律去裁割、去套现正义。相反，它是一团赫拉克利特式的火焰，在“不定”的摇曳中确定着自身的形状。法律在此种摇曳的背景之下，成了一只“一旦制定便已成为过去”的无奈羔羊，主人的鞭子指向哪里它便要跟到哪里。因为它自己本身并没有自主的生命力，面对流动不居的人类和由人类组成的社会，法律的生命就不仅仅在于逻辑，而在经验，一个由人赋予的生命，一个靠着人去经验的经验。这经验的方式便是对法律的理解以及与之相伴的解释。可以像德沃金那样说，法律是一个阐释性概念，但德氏是从法律内部而非上述外在的社会影响的角度讲述了一个从礼貌延伸出来的阐释系统，德氏认为法律一同礼貌，每个人说“礼貌要求农民在贵族面前脱帽”时，都会对其产生了一种复杂的阐释态度，“一是假设这种礼节性习俗不仅存在着，而且有价值，它为某种利益或目的服务，或强化某一原则；……二是另有一种假设，认为礼貌的要求——它所要求的行为和作出的判断并不必或绝对是一成不变的，相反它们极易受其寓意的影响，因此，这些严格的规则必须凭那种寓意去理解、应用、引申、修正、限制或规定”，“这种阐释性的态度一经确立，礼节的制度便不再是机械的东西，人们也不再会不加研究地盲从古法。于是人们试图对这种制度赋予一种意义，亦即按其最佳含义去理解它，然后再据此对它进行调整。”“阐释不仅决定了礼貌为什么存在，而且还决定了礼貌现在所要求的是什么” ，法律阐释成了一种普遍意义的运用。但德沃金这种普遍意义的阐释，是发生在法律体系本身蕴藏着一定的意义之下的阐释，阐释是在为使意义显现这一逻格斯过程中实现的，在此，德沃金成了伽达默尔，成了海德格。这和自由法学指称的社会进入法律体系的参考因素或曰法律在社会面前永远的不自足、永远的漏洞百出是截然不同的，后者考虑到的价值衡量、利益衡量，是发生在法律体系外部的，社会在此将会“修正”落了后的法律，指引迷途的小羔羊。但实际上，在司法实践之中，两者的界限并不十分鲜明，甚至会发现，法官经常将后者体系外的解释说成是法律自己如此说的，说成是对法律本身的解释。
这种情况在所谓疑难案件那里就更为明显了。西方法学自哈特以来就有一种简单案件和疑难案件的二分，也就是“难题思维”。这种划分认为存在一种案件，它完全可以很容易地发现法律问题的正确答案，在这种案件中，事实清楚，证据确凿，而且有明确的法律条文对这样的事情做出了规定，这样，我们便可以使用规范+事实→结论的三段论得出判决。例如张三欠李四三千元钱，有字据为证，届时张三违约未还，法官尽可依据合同法规范判决张三履行返还义务。在阿尔尼奥那里，它有一个更为恰当的名字——常规案件。在阿尔尼奥看来，这些案件有两个明显的特点，一是这些案件可重复适用，它们的结构远比它们出现的次数来得重要；二是这些案件不仅事实清楚，而且事实与规范的对应关系清晰，就好比物体和它的镜像一样 。那什么是疑难案件呢？按照二分法的排除法则，简单案件之外的案件都是疑难案件。但细细想来，疑难案件如果指事实与规范关系模糊的案件，疑难案件为什么疑难是个很难界定清楚的、在这种划分理论中真正重要、真正困难的关键问题。如果分开考虑，像拉伦兹使用的理论方法那样，疑难案件之所以疑难，大致有这样几种情况：一是事实不清，很难获知到底发生了什么、事情真相如何；二是法律规范的意思没法把握；三是案件事实找不到得以适用的法律规范 。对第一种情况，主要是一个证据的问题，因为程序法上使用“事实不清，缺乏证据的案件驳回” 的原则，因此这根本不会提交到法官那里成为所谓疑难案件，不会提交到法官的思维训练之中。当然，有关案件事实与法律并不存在如此二分的严格界限，甚至在吉尔兹提到案件事实是法律对事实的规范性描述这一点上，他与波斯纳的“想象性重构”契合了，吉尔兹说：“事物的法律面向并不是一系列限定的规范、规则、原则、价值或者法官可以用作判案依据的任何东西，而是想象真实独特方式的一部分……法律对事实的描述一开始就是规范性的” ，从案件事实形成这里，法条选择和法律判断就已经进入被Engisch称为“在大前提与生活事实之眼光的往返流转” 的过程之中。这种事实问题与法律问题的浑然一体，恰好为我们提供了“为什么疑难”分析上的便宜。因此，我们可以重点看后两种情况。
实际上，它们又可以化约为一项，那就是归根到底是我们现有的规则体系在语义学上是成问题的 。法律作为一种语言形式，撇开法学家们多年经营下的概念王国中有一些生活中难以理解或与生活语言不一致的“名词解释”不谈（比如“恶意”、“善意”），它和其他一切语言一样，首先面对一个无法完完全全复现所有社会事实的问题。我们看我们的法律规则体系，其中琳琅满目的概念尽管已经给初学者带去了许多识记和理解的烦恼，尤其是民法理论因为19世纪概念法学卓有智慧的抽象已经非常成熟，但“所有的抽象都无法囊括具体”，语言的这种无可奈何的特性粉碎了形式万能主义者的梦想，仅需一只灰色乌鸦的现身就会打败“天下乌鸦一样黑” 的判断。试想一下消费者的概念，消费者如果是指“出于生活消费需要而购买商品或者接受服务的人”的话，它本身无法回答王海提出的问题，知假买假可以不算为生活消费需要吗？类似的例子，在波斯纳那里是番茄算不算水果、在考夫曼那里是盐酸是不是武器的疑问。因此，概念面临一个是抽象还是一一列举为妙的难题，是演绎还是归纳？如果说不去定义什么是水果，将什么苹果、鸭梨、葡萄、荔枝等等一一列出，笔者发现，这是一个难以胜任的工作，不由想起一个使用省略号或用“等等” 去解决的办法，笔者愚钝，只能如此。美利坚制宪者本以为规定国会有权建立陆军和海军比抽象的武装力量一词更妙，它可以将民兵或我们一度称为匪军的力量排除在外，但世事难料，谁不想后来出来个空军，让联邦法院的大法官们踌躇了好一阵，这可咋办才好？因此，即便是一一列举也会出现一个语言上的无奈，一个祈求万能语言、全知语言时必然的无奈。实际上，在达米特称为“语言的海洋”中，我们必须也只能做一天到晚游泳的鱼，不会有一套一劳永逸的概念天国造福我们，就像早已没有一个全知全能的上帝让我们顶礼膜拜一样，因为“书不尽言，言不尽意”， “事实比语汇丰富” 。
有时甚至我们会发现概念本身就是流变的，“一个语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另外一个时期会消失或变更” 。从此处我们又回到那个充满变数的赫拉克利特世界。连物质、质料性的因素都在不断变迁，何况由它们规定的语词。另外，决定语词含义的始终是那个万物之灵的人，但“人在旅途”，语词也便被捎上人类乘坐的列车。再好理解不过了。10年前，“小姐”简直就是改革开放的战利品，见到女性售货员，不叫“同志”叫“小姐”被认为是文明绅士的标志。但10年光景已过，我们知道，几乎没有售货员喜欢顾客称呼为“小姐”的，当然，如果是个男售货员，对那个“同志”也是更为敏感。还有“经济”这个词，100年前它其实就是“政治”，倒不是说那时候就有“发展才是硬道理”的纲领，而是经济一词的本意就是“经国济民”。
法学上的概念也绝不例外，就说“物”吧，原有的物的有形性特征被电力、水力这种资源性财产冲击的就已无立足之处。依我国传统的物权法理论中，“物”的阐释是一种分类式的，“物包括动产和不动产”，在不动产方面，它所指示的“土地及附着物”，都是看得见、摸的着的东西，没啥疑问！问题出在动产上。老怀表、旧皮鞋和奔腾电脑这些实实在在的“有体物”自然没啥争议，但“电”呢，“气”呢，热能量呢？随着社会发展、科学昌明，我们的新社会里就有了新问题，他们到底算不算我们物权法中的物呢？——正在讨论中！
这是一个语词在历史面前必然的服从。从历史主义那里，我们获得了这样的真理。在这一点上，历史主义与语境论重合了。但语境论除此之外，在特定的相对不变的时空下，语境论还贡献了这样一个知识：语境不仅是历史的，甚至不主要是历史的，而是场合的，如果时空不变，转换一下场景，语词的意义，我们理解的语词的意义，也会发生紧随场景的转换。如果我们非要找到一个完美适用于现在的概念体系的话，这又是语言给我们造成的另一“障碍”。你可以像你宣称的那样不管什么历史不管什么语词原来的意义——过去的管我什么事？——但即便这样，我们还是无奈。至少，你无法对这样两件事视而不见，一是我们当下身处的场合，我们现在的处境；另一个，是语词与语词之间的那些关系，一些体系之内的关系。清楚地了解这些情况，再加上我们回过头也邀请历史主义出席，因为实际上“传统中孕育着未来”，我们都通向一个法律解释的本体论诉求。我们大谈特谈的语言表现在法学上，其结论回到了从萨维尼那里就已经确立的法律解释论。
法律解释论主张，法律语言同一般语言一样，它们都是仅通过自身无法达致一个精确永恒的确定含义的 ，法律语言同样面对一个无法回应现实存在的局限问题，一个词与物的问题。因此，解释就成了必须的。在某种意义上，法律甚至与知识的“革命”联系起来，一些诸如过错责任、契约自由的概念总会在现代社会出现无能为力抑或必须发生变通的情况。这不正像是那本书的书名所表明的、卡多佐所践行并因此敢引以为豪的吗 ？
二、哈特范例
有一些语言，尤其在疑难案件之中，我们会发现，法律语言的确存在哈特所言的“空缺结构”，即语言具有核心地带和边缘地带，“当我们过于自信地设计某种一般行为规则时，（如设计任何车辆禁止开进公园的规则时），这种情景中使用的语言确定了任何事物要进入该规则范围都必须满足的必要条件，某些肯定是在该规则范围内的明确事例可能已出现在我们心中。它们是典型，是清晰的情况（如汽车、公共汽车、摩托车）”；据此我们很容易将来往的车辆据之门外（实际上只有来没有往），哪怕是上级领导的专车也不例外。然而，“在另一方面，当我们把维护公园平静的一般目的与我们最初没有想到、或许不可能拟想的情况（如电动玩具汽车）相连时，我们的目的是不确定的。” 在此，哈特点明了一个非常典型的边缘地带的例子，我们发现了法律语言那种模糊的不明确的空缺结构之所在。但哈特在这一段落中遗忘了它前文提到的另外一种情况，那就是我们在一个救护车“濒临城下”且确为职责而来时，我们不知原有的规则指示当是如何？哈特在此显然是故意的，因为他知道这一情况跟电动玩具汽车的范式面临的处境是不一样的。
哈特“车辆不准入内”的例子给我们提供了一个非常全面的语言范例。在救护车场景下，我们面临着一个被波斯纳称为“规则的例外情况” 的问题，按照哈特的分类，你还可以把它归结为核心/边缘地带，但是你必须看到，它似乎又有那么一点跟语义学无关的东西在其中，救护车跟玩具汽车是不同的，在这里，法律考虑的是在这项法律之外的东西，在语词上讲，救护车在这里——无论在哪里——称为“车辆”是绝没有问题的，这里应该是没有什么核心、边缘，但是它同样构成了我们的疑难，构成一个hard case，原因就在于，我们得考虑救护车来者不善的用意——人命关天——是否构成我们暂时放弃“所有车辆不得入内”的充足理由。两强相遇，必有一失。就像哈特在别处正确指出的那样，“我们承诺明天去拜访某个朋友。当明天来临，却节外生枝：如果要守信，就不能照看一个患急病的病人。病人的出现被认为是不守信的一个充足的理由，然而这一事实肯定不意味着世界上就没有诺言必须信守的规则，（当然）也不意味着信守诺言只是一种恒常。规则总会有例外，它不可能是穷尽一切的陈述”， 尽管哈特接着强调了它的法律实证主义立场，说道，“从这一事实也不能得出，在任何场合下，我们都可以自己斟酌决定如何行为，并从来也不受信守诺言的约束。一条以‘除非是……’结尾的规则仍然是一条规则” ，但哈特终归是承认了这种因规则的例外而产生的法律弹性，在救护车这个案例中，规则本身没有什么“除非是……”的限制，法官如果面对，必须放弃一个接受一个。
但有时这种法律弹性甚至是自觉的，尤其是在宪政场合更是如此。比如它的经典读本——美国《独立宣言》，杰弗逊在那段著名篇章里，将富有矛盾运动关系的自由和平等置之一个并驾齐驱的起点，并将“神圣的和无可争辩的”置换成“不言而喻的”，显然是为了获得不仅合时代而且超时代的阐释力，这就需要借助一些开放性和模糊的语句 。不过，一般来讲，法律弹性主要还是源于一种不自觉甚至是被动之下的后果，除了哈特例子表明的规则的例外情形外，另外一种法律弹性是对法律概念程度上无法把握而产生的，因为此，人们一直渴望一种称为“标准”的尺子能给出，有些哲学家因此甚至认为，法律就是一个不断提供标准的学科，但是立法机关每每又使他们失望，你像在何谓“淫秽物品”，何谓“情势变更”，何谓“白昼和黑夜”上，没人能够拿出这样一把尺子，“白天不懂夜的黑” 。不在其位，不知其难呀！
以上的原因似乎已经够多，但它不必然被理解为是必须进行法律解释的原因，很多情况下，疑难案件在一些人那里，被视为是另外一种法律方法的运用，比如在卡多佐那里，当法律表现出一种“成长的”历史观念时，在一些具有范例转换意义的案件之中，法官不是去解释，而是在“价值衡量”。因此，价值衡量一开始就是一个站在法律解释对立面上的。如果我们将法律方法理解为一种起码意义上的根据法律进行思维的方法，那么，价值衡量和法律解释很难和睦相处地并列在法律方法的殿堂。应该说，在一个具有特殊知识背景的国度里，不管是“价值衡量”，还是他的同胞兄弟——经济分析学派，都是容易为人理解并接受的，因为他们都努力挖掘法律背后的东西，努力通过现象看本质，这更像是一个思想家与众不同之处，但他们的成功之处却反过来成了他们错误的命门，当他们发现法律背后一同万事万物之背后，隐藏着一道刺眼的光芒之时，他们无力应付杀机四伏的洞穴过道，那里布满了权力意志、白银资本、意蒂牢结之类的致命暗器，他们还没有找到“那个东西”时，眼睛已经被暗器的光芒灼伤，一同尼采一样 。
这个宣称法律本身变化多端的价值衡量派，按德沃金的看法，它是“一种对法律持怀疑态度的见解，因为它否认真实的、非策略性的法律权利”，他们“根据实用主义的理由，论证法官们有时必须做出似乎人们享有法律权利的行动，是因为这样做最终将更有利于社会”。 然而，当他们自己身临其境之时，按照它的这种策略性理论，他自己的判决也将是变化多端甚至欺骗公众的。这是一个悖论，一个法官说所有的法官都在骗人。因此，在这里，德沃金的原则理论是善意的，他努力解决难题思维的办法是建立一个本身不得不包容价值的整体性法律的理论，使用原则取代所谓的“法律之外”，这样，法律的阐释性在这种整体性的框架下取得了独断性的地位。
三、法律解释的难题与法律论证
但这种难题思维，即疑难案件本身，就宣布了德沃金整体性法律的破产。如果原则构成法律阐释的一项内容，它同样无法解答原则与原则之间的冲突组成的疑难。在埃尔默案中，“人不能从他的错误行为之中获利”和“人不能因他的同一错误行为遭受额外的惩罚”的打架，格雷法官和厄尔法官的争吵，两者相映成趣。因此，案件的疑难却会因为它之所以成为疑难的原因而造成解释上的疑难，非常吊诡的是，法律需要阐释的难题思维反过来构成了苏力所说的“解释的难题”，法律解释可能吗？
苏力意义上的难题是在种种法律解释方法的追问之下产生的，非常“巧合”的是，与现代法律解释论一样，苏力借助了强大的哲学解释学和语言哲学的理论资源，对文义解释、目的解释、体系解释、语境解释进行了“分析”，但结论却大相径庭。苏力的结论是令坚定的方法论者失望的，他非常聪明的是，他看到了法律解释学所无法面对的一个吊诡性事件，法律需要解释的原因成了法律解释不能的原因，语言文字表述如果是概念法学想象的大全法典无法逾越的障碍而使法律解释成为可能的话，同样，“法律解释所要求的语言文字表述是法律解释难以逾越的另一个障碍。……我们千万不能因为语言文字解说了一些东西，就以为它可以解说一切，世界上有许多东西是无法言说和论证的……法官也往往如此”，虽然实践中法律解释常常获得成功，但“所有这些人们寄以厚望的所谓解释理论和方法都不能像人们想象的那样可以依赖，人类发现的一个又一个似乎日益完善的解释法律的方法并没有取得多大的进展，不仅其中任何一个都不可能充分有效，而且其加总也无法构成一套方法”，苏力又一次让我们“失望”了，正如他所预料的那样，他又一次赐予人们一个自由落体的感觉、一种无所依附的无奈 ，但是在这里苏力显然是过分了。在他处，苏力抛出地方性知识、抛出本土资源、甚至抛出福柯的“凝视”微观权力，他提醒给我们的是“我们不能在一味的高歌猛进中迷失方向、迷失自我”，除了我们课本上习得的法律知识以外，我们还得认真对待生活中的法、“活的法律”，但是在这里，他却完全粉碎了我们进行司法实践、法律操作的勇气，因为任何“方法”都是行不通的，做一件事情，方法没了，我们该如何去做？等待天上掉下的馅饼还是去“经验”无言之知的洗礼？如果是后者，我们如何去？从何处去？苏力是无法给出一个正面的回答的，因为暂时的真知灼见成了他自己智识上畏惧不前的绊脚石，他发现了问题，但并不想解决它，只好“听天命”，除了发发牢骚外，他在这里连“尽人力”都懒得做了 。
论证理论不同于法律解释学的是，它将挑战这种构成法律解释悖论的难题思维。在法律诠释学那里，二分法的难题思维不再畅通无阻，法律解释本身并无法回答苏力的追问，但它却是法律解释学停步、论证理论开始的地方，当难题思维使法律解释的正确性要求在理论上受到阻碍时，思考的触角渐渐伸向了法律论证的研究之中。陈金钊敏锐的看到了这一点，他说法律解释“原本就不是为寻求正确答案而来的，法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠命题来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案”。 这样看来，法律论证完全可以接受难题思维，简单案件与疑难案件划分，并不影响我们论证义务的履行，反过来，倒会是为我们提供一个便宜的分析工具，在他们二者之间，我们的论证方法是不一样的。阿尔尼奥说，“有个问题长期以来一直困扰着我，这就是对法律规范的解释是否可能在某种实质意义上是正确的，以及我们谈及与法律解释有关的知识是否是正当的”，“对这一问题思考的越多，对我而言，在法律解释理论中必须将‘如何’（how）与‘为何’（why）联系起来的需要就越明显”。 而这一联系恰恰是法律论证确立下的规则或程序体系给予法律解释正确性的确信。苏力引英谚云，“难办的案件容易引起坏法律” ，其原因正是因为缺乏了论证或很难论证而难以达致对法律答案正确性的一种“理性的确信” 。正是在这一背景下，法律论证理论应运而生，成为20世纪六、七十年代以来西方法理论阵营尤其是欧路国家法律理论中一项最重要的课题之一，有关于法律论证理论的学术峰会此起彼伏，一些著名的法学学术交流组织，如IVR，ISSA、SCA，经常采用法律论证理论为讨论主题，法律论证理论方面的论文频繁地出现在一些法理论、法哲学、论证理论、语言交流领域的期刊上，有的学术刊物甚至还组织了法律论证的专刊，一些以法律论证为题的出版物也陆续发行 。1973年2月14日，德国宪法法院发布决议称：所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础上 ，这说明法律论证理论取得了引入实务的巨大力量源泉；荷兰宪法121条和德国民事程序法第313条第一款以法律的形式明文规定了法官的论证义务 ，则标志着法律论证理论取得了制度性的成果。
1.参见（德）阿历克西：“法律论证理论面临的问题和进路”，舒国滢译，载《法哲学与法社会学论丛》（四），中国政法大学出版社2001年版，第85页。
2.在这里德沃金以礼貌这种制度类比法律，礼貌因此同样可以置换成法律。见（美）德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第44—45页。
3.Aulis Aarnio：The Rational as Reasonable：A Treatise on Legal Justification， D.Reidel Publishing Company，1987，p1。
4.拉伦兹的法律方法体系一一叙述了案件事实如何形成、法条构成和法律解释以及法律续造，在这里，拉伦兹给我们的启示是它采用了“解析式”的过程分析。因此，事实、规范以及事实与规范的关系三者的疑难组成了所谓疑难案件。关于疑难案件的含义，我国学者沈宗灵和刘星曾对它的特征作出过归纳。尽管刘星企图通过四特征凸显疑难案件的价值有涉性，但仍然没有超越沈宗灵三特征使用的方法。参见（德）拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1997年版；沈宗灵：“法律推理与法律适用”，《法学》，1988年第5期；刘星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版，第62—63页。
5.（美）吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社2000版，第81页。
6.“任何关于语言系统的研究都属于符号学。……如果一种符号学研究是考察所有者三个因素的——说话者、表达式、和意义（或所指），那它就属于语用学（Pragmatik）……如果我们不考虑说话者，而只考虑语言的表达式和它的意义（或所指），这种研究就属于语义学（Semantik）。最后，如果把所指和意义置而不顾，使研究只限于表达式之间的结构关系，这种研究就被看作是语形学（Sytax）。”，见（德）施太格缪勒：《当代哲学主流》（上），王炳文等译，商务印书馆1992年，第425页。
7.J.L.Austin，Philosophical Papers，Oxford，1961，p143。
8.苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》，1997年第4期，第15页。
9.甚至在构建案件事实过程中，法律语言与一般生活语言会被整合在一起。参见拉伦兹：《法学方法论》，第184页。
10.参见（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版；（美）卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。
11.（英）哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
12.哈特：《法律的概念》，第138页。
13.在此,有时不仅是一个语词能够解决的，而是需要语词与语词之间内在的关系构成的语句。关于独立宣言的那段文字，重述如下：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等。造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。”对它开放性阐释的分析参见拙文：“文本的诞生”，www.law.sdu.edu.cn/student/graduate/001。
14.马尔蒂和考斯特曾谈到关于“夜晚时间”和“白天时间”的界定模糊问题。见其文“非标准逻辑与法律：以人权为例”，马胜利、楼文翼译，载《外国法译评》，1995年第2期。
15.哈特也曾谈到此种“光芒”，但情绪更温和些。“与其说它们是冷静的定义，倒不如说它们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律之中的隐蔽之物，但是，这种光芒如此之强，以致于使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解”，见氏著《法律的概念》，第2页。
16.德沃金：《法律帝国》，第144页，第137页。
17.参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，第12—31页。
18.见苏力：“变法、法治及本土资源”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。
19.陈金钊：“法律方法引论”，《法律方法》（2），山东人民出版社2003年版，第171页。
20.Aarnio，The Rational as Reasonable， foreword，xiii-xiv。
21.苏力：《法治及其本土资源》，第175页。
22.Eveline T. Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation：a Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions， Kluwer Academic Publishers，1999，p14。
23.《联邦宪法法院判例》（BverfG）E34，269（287）。
24.Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation， p1。
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