论法律推理

法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式，是施行法律，特别是司法机关适用法律过程中的一个重要活动。

    对于法律推理，我国的法学理论界很少进行研究，认为那是属于法律逻辑学者的"专利"。但由于法律逻辑学是一门新兴的交叉科学，法律逻辑学者的注意力一时还没有集中到此问题上来。只是近几年来，有一些学者借鉴国外（英、美、德及前苏联、东欧等国）关于法律逻辑的研究情况，认识到研究法律推理问题的重要性，提出了法律逻辑的核心问题应是法律推理问题。但认识与研究并不是一回事，学者们对法律推理的研究还是少之又少，这显然与法律推理的地位不相称。本文作者试图在此方面作一些探索，以期引起大家的兴趣。

    一、推理和法律推理

    几乎所有的国内逻辑学教科书都把"推理"定义为"从一个或几个已知的判断得出另一个未知的新判断的思维过程"。我们通常使用的推理这个概念，包含着某命题被接受为真，即事先接受了作为前提的命题为真。由于法律规范，既不是真的，也不是假的，因此我们用推理的这种定义来套用法律推理显然是不太合适的。法律推理的前提不存在真假的问题，推理的过程也只是要把前提的法律规定性传递给结论，是要用前提的规定性和强制性，来证明判处结论的规定性和强制性。正如英国学者Ｎ·麦考密克所说的，这里所说的推理，实质上是为一个结论提供一个正当理由的过程。[注1]末木刚博先生在《逻辑学--知识的基础》一书中也指出："推理是论证型的思维过程。所谓论证，就是以证据作为前提来进行推理，从而推论出一定的结论。"[注2]我们在这里所说的法律推理也是在此意义上说的。法律推理的过程，实质上是法官为了论证其判处结论，提出合理理由的过程，这些理由使人们相信法官是"根据立法者的意志"来办事的。

    对于法律推理，人们的理解各不相同，有人认为起码应包括侦查推理和审判推理。有的法理学者还认为，研究法律推理的对象不应限于法官的推理，还应包括研究公民的推理。因为"法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要"，法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行推理的某种结构"（N·麦考密克语）。[注3]虽然法律推理的范围很广泛，但我们也应承认，在法律执行和适用（特别是法官对具体案件作出判决或裁定）的过程中，法律推理起着更重要的作用。因此，本文所指的法律推理主要指的是法官在司法过程中，根据确认的案件事实和法律规定，得出具体案件的判处结论的思维活动。

    二、法律推理的类型

    学者们对于法律推理的分类，表面上是一致的，即分为两大类：形式法律推理和实质法律推理（或称为分析推理和辩证推理）。但对于其中的内容，却大相径庭。

    美国法理学家博登海默把法律推理分为分析推理和辩证推理。分析推理指的是"解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。"[注4]辩证推理乃是寻求"一种答案，以解答有关在两种互相矛盾的陈述中应当接受何者的问题。""由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的基本原则，所以，通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理。"[注5]

    同样作为美国法理学家的波斯纳则把我们所讲的实质法律推理称为"作为实践理性的法律推理"。他所说的"实践理性"被理解为当逻辑方法和科学方法用尽时，人们所使用的各种推理方法。他认为类比推理是一种重要的实践理性方法。"实践理性并不是一种单一的分析方法，甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋。其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机，说话者的权威、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、经验、直觉以及归纳"。[注6]可见波斯纳把归纳推理和类比推理都归结到实质法律推理之中。

    我国学者对法律推理的分类也有着与前者极为相似的分歧。[注7]

    综合考察以上的分歧之后，我们认为形式法律推理只包括演绎推理，而归纳推理和类比推理则应归入实质法律推理的范畴。罗素就曾经把超出演绎逻辑范围之外的"永远只带有概然性的推理"称之为"实质性推理"。[注8]而且在司法实践中使用归纳推理和类比推理的场合，法官判决之形成，往往要考虑立法者的意图、法的精神、正义和公平之要求、社会公共秩序等因素。是在一定价值取向指引下，作价值判断。这显然更主要的关涉案件事实和法律实质内容，属于实质法律推理，而绝非纯粹的形式法律推理。我国台湾学者杨仁寿先生亦持此种看法。[注9]

    三、形式法律推理

    所谓形式法律推理，就是严格按照确定的法律条款和案件事实来进行的演绎推理。形式法律推理是适用法律过程中最基本的、最常用的推理。

    从逻辑的角度看。这种推理形式我们可以用形式逻辑的方式进行刻画。因为我们使用这种推理时，完全可以只顾及其形式，而不用关心其内容。只要遵守推理的规则，就可以得出正确的结论。

    有人认为形式法律推理最主要的形式甚至唯一的形式就是三段论推理，典型的如审判三段论。这种观点在我国逻辑学界和法律学界流传很广。[注10]但近几年来有人提出异议，认为审判过程不是三段论推理可以概括得了的，充其量只能说是演绎。这种分歧主要是根源于对法律规范结构的不同理解。实际上，即使是最简单的案件，也不是简单的三段论推理可以解决的。正如美国著名法官波斯纳所说的，"即使在法律的原文拘束力较强的场合，法律家也不可能象一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持着原色原味"。[注11]三段论推理在法律适用过程中只起到了相对有限的作用。

    波兰法律逻辑学家齐姆宾斯基把审判推理（即我们所说的法律推理）分为三类：⑴以规范逻辑推导为基础的推理；⑵以规范的工具推导为基础的推理；⑶以立法者评价的一贯性的假定为基础的推理。[注12]他这种划分，前两者正如我们所说的形式法律推理，后者亦即我们所说的实质法律推理。他的这种划分和我们的基本一致；参照他的理论，我们认为，形式法律推理可以分为两种形式：

    1．法律规范判断之间的推理

    所谓法律规范之间的推理，是指由一个一般性法律规范判断，推导出另一个一般性法律规范判断的推理。亦即由规范到规范的推理。

    我们通常使用的推理这个概念，包含着某命题接受为真，即事先接受了作为前提的命题为真。由于规范本身既不是真的，也不是假的，因而在"规范"'这一术语的意义上谈不上根据某些规范推导出另一些规范。如果我们说根据规范进行推理，那么严格地说，我们的意思是根据该体系中有约束力的某规范命题N1，推导出该系统中有约束力的另一规范命题N2。这些推理是以这些命题在内容上有某种联系的假定为根据的。

    由规范到规范的推理，是以规范逻辑的推导关系为基础的。如我国《刑事诉讼法》第8条规定，"人民法院有义务保证被告人获得辩护"。若将它包含的两个部分分解开来，就相当于这样的形式："人民法院必须保证被告人获得辩护"。

    根据不同规范模态判断之间的逻辑关系：

    ＯＡ←→~（Ｐ~Ａ）←→Ｆ~Ａ

    （"必须Ａ"等值于"不允许非Ａ"等值于"禁止非A"）

    据此，由上面那个规范判断，就可以推出这样一个禁止性规范判断："不允许人民法院不保证被告获得辩护"或者"禁止人民法院不保证被告人获得辩护"。

    规范逻辑还没有象形式逻辑命题理论那样建立普遍公认的系统，并且与实际运用还有一段相当的距离。因此由规范到规范的推导争论很大。我们根据一个规范有约束力推导出另一规范有约束力，这样的审判推理是按照法律工作者所公认的各种推理规则来进行的。根据某个公认的推理规则，由国家机关正式公布的法则所阐述的规范，进而承认这个或那个规范在法律上是有效的。

    2．根据一般性法律规范判断，推导出具体的裁定或判决结论的推理。

    这种推理，是司法实践中最常用的，也是适用法律最基本的推理形式。如我们常说的定罪推理、量刑推理就属于此种类型。

    进行形式法律推理，只要有可得适用之法律规范和确认的案件事实，得出结论就是轻而易举的事情。因此，形式法律推理中，与违反推理规则有关的错误是相当少见的。[注13]实践证明，形式法律推理中容易发生的错误，主是表现在司法人员援引的法律条款有误，或者司法人员确认的案件事实有误；或者大小前提之间联系不紧密等。具体而言有：非法定情节论证的错误，曲解法律条款的错误以及援用法律条款自相矛盾的错误，预期理由的错误等非形式谬误。

    形式法律推理在法律适用过程中具有重要的作用，这种推理形式正好迎合了人们对法律的要求，如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但如果我们片面地追求如此，将使法律陷于僵化。二十世纪是一个急剧变革的时代，新事物层出不穷，这样成文法的局限就暴露出来了，要求赋予法官较大的裁量权，要求法律适用自身的变革。因此，二十世纪形成了概念法学展开猛烈批判的"自由法运动"。法国科学学派的首创者惹尼和和撒莱认为，人类创造的实证私法，难期尽善尽美，必然有许多漏洞，绝不应象概念法学那样仅作逻辑推演，而应从法律之外去发现"活生生的法律"加以补充。因此，法官在进行法律推理时又要依靠实质法律推理。

    四、实质法律推理

    所谓实质法律推理，就是根据立法者制定法律规范的价值理由而进行的推理。由于这种推理，不涉及法律条文的判断结构形式，只涉及对法律或案件事实本身实质内容的评价，因此这种推理形式不太重视形式结构，其侧重点在于法官的价值判断。

    在法律领域中，法官在解决争议时有必要运用实质法律推理的情形主要有三种：

    （1）法律未规定者。这种情形也许会发生在新创设的法律领域中，如原子能或环境控制领域中。它也会出现在传统领域中，如合同与侵权领域中；这种情形是在现行有效的原则不能适当地适用或扩大适用于异常组合的事实时才发生的。

    （2）一个问题的解决可以同时适用两个以上互相抵触的法律规范，但必须在它们之间作出真正选择的情形。这种情形下，法官也必须进行实质法律推理。

    博登海默在《法理学--法哲学及其方法》一书中所举"海因斯诉纽约中央铁路公司"一案为说明这种情形提供了一个范例。在该案中，一个16岁的小男孩游过哈勒姆河之后，他爬上了一块从该河一端的堤岸处伸出的跳板。该跳板是设置在铁路地段上的。正当他站在跳板的顶端准备跳水时，他被该铁路公司所有的电线杆上掉下来的高压线触死并击入河中。在该孩子母亲所提出的损害赔偿诉讼中，两方辩护人得出了两种互相抵触的比喻。铁路方律师将事故发生时该男孩的地位比为非法侵入私有者土地的地位，因而该土地所有人对他不承当应有注意的责任。原告律师争辩说，该跳板以上或以下的空间是属于国家的，因而该男孩应视为类似于公路上的行人。下级法院采纳了被告方提出的那种比喻并驳回了原告方的起诉。然而上诉法院则接受了相反的观点，撤销了原判。撰写此判决理由的卡窦佐法官指出，双方各自的比喻类推从逻辑上讲都是可以接受的。但他却得出结论道：正义与理性要求被告承担这种法律责任。对这一判决理由的研究表明，在那些无法以某个明确适用的法律前提推论出结果的情形中所需的推理是颇为复杂的。[注14]

    （3）对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完善的而拒绝适用它的情形。即司法决策者拒绝使用过时的规则，而重新寻求一种适时的法律规则。

    在所有上述情形中，法官不可能通过推论分析方式，亦即用演绎的方式去解决争议问题，而必须进行实质法律推理。

    对于实质法律推理，人们或多或少有一些偏见。人们时常这样以为，法官在这些情况中所作的决定，是受制于其"情感意志"因素的。其中有直觉预感、非理性的偏爱，以及为事后文饰作用所掩盖的多少有些武断的命令等。对于这种观点，我们无法苟同。法律事件中的辩证推论基本上是符合理性的，尽管我们必须承认，感情潜在影响或不可言传的偏见的影响并不总是能够避免的。

    实质法律推理，正如丹尼斯·劳埃德所指出的，法官所作的选择，"就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的，这就使它同武断的判断完全区别开来"。[注15]

    实质法律推理的类型具体有哪些，历来众说纷坛。正如波斯纳所说的，它是一个杂货袋。但不论如何，我们认为，法官进行实质法律推理离不开以下几种基本的方法：

    1．归纳推理

    （1）首先，在法律适用过程中，运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

    在一些情形中，法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导他的审判工作，但他也许能够从对一系列早期判例与判例价值所进行的比较中推论出有关的规则或原则。如果出现这种情况，那么我们可以说，法官在运用归纳推理方法从特殊事例中推论出一般规则。

    有人认为归纳推理应属于形式法律推理，因为它可以用形式逻辑的方法去刻画。但我们要知道，作为法律推理的归纳推理，我们重视的不是它的形式，而是其实质内容。从特殊的事例归纳出一般的原则，这一过程实质就是一个法律解释的过程。不同的法官对于完全相同的案例，也会得出完全不同的规则。同时，选择一个判例作为权威的规则，也必须依据法官的选择标准。这些标准不是逻辑问题，而是随着制度而异或在同一制度中随时间而异的实体问题。因此，我们可以看出，法官在进行归纳推理时，其价值判断起着主导的作用，我们不能把它划入形式法律推理的范畴。

    （2）其次，即使在运用形式法律推理的过程中，对其小前提的确定（对法律事实的认定），即将法律事实涵摄（Subsumption）于或归类于相关的法律规范，也必须运用归纳推理。杨仁寿先生进而将实质推理之归纳分为狭义的归纳（即归纳推理）和广义的归纳。广义的归纳除包括归纳推理之外，其他如基于历史的资料，以确定某特定事实之存在否皆属之。而广义的归纳"在法律的运用方面，有二点值得注意：（一）法解释学在经验科学的认识范围内，与其他社会科学无殊，均应以归纳逻辑的方法为之，尤其在有关经验命题的验证方面，更不能忽略。（二）诉讼上之'事实认定'，系指依据证据认定与法律有关联之事实……，均须透过归纳逻辑的方法去发现"。[注16]至于如何由生活事实，通过涵摄过程（或司法归类活动）而形成形式法律推理的小前提，已非本文所能胜任，拟另辟专文讨论。

    2．类比推理

    在大多数现代律师看来，法律推理的心脏是类比推理。在法律上，非形式逻辑是一种重要的推理方法，那些意识到逻辑的局限性的律师追求的就不仅是擅长逻辑，而这里的"不仅"经常就是类比推理。[注17]

    所谓类比推理，就是在法无明文规定的情况下，即出现法律漏洞时，法官比照最相类似的条文来进行漏洞补充，从而进行判决的过程。

    与演绎和归纳相比较，类推可以被描述为从一种特殊到另一种特殊的推理。例如，我们假设，一个判决裁定对某个人以补救，因为他对其不动产的使用权由于附近一家工厂冒出的气体而遭到了妨碍；由于这两个案件事实情形有基本相似之外，法院便采用了类推的方法适用了早期那个判决中的规则。这就是从一个特殊事例到另一个特殊事例的推理情形。

    在运用类比推理的情形下，构成最终判决基础的扩大的基本原理或原则，并不是以逻辑的必然性而强迫决策者接受的。从逻辑的观点来看，法院总是有诉诸相反论点方法的选择余地。因此，对于一个规则进行类推适用是否合法的问题，并不取决于演绎逻辑，而取决于对政策和正义的考虑。从这个意义上讲，我们认为有人把类比推理纳入形式法律推理之中是不合适的。

    3．当然推理

    当然推理，指某些事实虽没有法律明文规定，但与有法律规定的事实相比，更有适用该法律规范的必要。这种推理亦即法律中所谓的"举重明轻、举轻明重"。如，公园禁止折花，而禁止伐木摘果，自不待言；禁止牛马通行，则较牛马更大的象，更不待论。

    应用当然推理，要认真考察立法者的目的。我国《刑法》第170条规定，"以营利为目的制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。"显然，法律条文中没有关于制作、贩卖淫秽影片的明文规定，但依立法者的意图看，制作、贩卖淫秽影片较之前者，有更大的社会危害性，因此更属禁止之列。法官运用当然推理另一方面还受其作用观念的影响。

    对于实质法律推理的方法，我们认为还有很多，我们在此仅择其要者加以简单的论述，而对其中更多的问题，当另文专述。

    对于形式法律推理和实质法律推理，我们不应当这样假定，即人们必须在推理的两种形式中作出选择。也就是使用一种形式就得排除采用另一种形式。经常发生的情形是，推理的两种方式在同一审判过程中都是以各种混合形式出现的。有时一个判决的过程要混合使用两种推理形式。这种情形，在司法实践中我们可找到很多例证。

    对于法律推理，我们应注意这样一个问题，即要正确地处理形式法律推理与实质法律推理的关系。在十九世纪西方国家的法律适用过程中，形式推理占统洽地位，它几乎被认为是唯一的推理形式，西方法学界在二十世纪初曾对这种倾向猛烈地加以攻击，认为它是机械的"概念论的法学"。然而在批评形式法律推理是唯一的法律推理形式这种错误认识的同时，有些法学家又拼命地鼓吹法官在法律适用过程中的非逻辑思维，这样又走向了另一个极端。我们认为，形式法律推理在法律适用过程中起着基础作用，它是法律推理的主要形式。实质法律推理是对形式法律推理的一种补充，实质法律推理要慎用。

    我国是一个实行制定法的国家，大家一提到法律推理，就使人自然而然地认为是指形式法律推理。并且不仅在法学理论界，而且在司法实践中，存在着一种否认实质法律推理的倾向。似乎认为如果承认实质法律推理，就会导致法官的个人专断，不讲理性。其实这种担心是不必要的。事实上．不论我们喜欢与否，实质法律推理都是客观存在的。那种幻想使法律适用过程变成一个纯粹演绎的过程是不可能实现的，因为法律不论怎么完善，它都不能完整地、一览无遗地概括社会生活的各个方面，法官实施法律，也不是一个机械的过程，他有着七情六欲，有自己的价值判断，因此要彻底否认实质法律推理是不可能的。

    当然，先进的法律制度在司法过程中倾向于限制实质法律推理的使用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，在正常情况下要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预测性。从这个意义上讲，实质法律推理在各种社会中，都要受到社会制度对它的限制。

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注释：

    [注1][英]N·麦考密克：《法律推理与法学理论》第二章及第九章的有关内容。牛津克拉伦顿出版社，1978年英文版。

    [注2] [日]末木刚博：《逻辑学--知识的基础》，孙中原等译，中国人民大学出版社，1984年，第102页。

    [注3] 转引自沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社，1990年，第338页。

    [注4] [美]Ｅ·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社，1987年，第471页。

    [注5] [美]Ｅ·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社，1987年，第479-480页。

    [注6] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第93页。

    [注7] 沈宗灵：《法律推理与法律适用》，《法学》1988年第5期；雍琦：《审判逻辑简论》，四川人民出版社，1990年，第110-115页；熊瑞江：《论法律推理》，西南政法学院硕士学位论文（1994年）等。

    [注8] 罗素：《人类的知识：其范围及其限度》，张金言译，商务印书馆，1983年，第192-220页。

    [注9] 杨仁寿：《法学方法论》，台湾三民书局，1994年，102-103页；第49-57页。

    [注10] 这种观点其实是概念法学的流弊所在。当另文专论。

    [注11] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第8页。

    [注12] [波兰]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社，1988年，第320-331页。

    [注13] [苏]Ｂ·Ｈ·库德里亚夫采夫：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社，1989年，第65页。

    [注14] [美]Ｅ·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社，1987年，第481页。

    [注15] [美]Ｅ·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社，1987年，第483页。

    [注16] 杨仁寿：《法学方法论》，台湾三民书局，1994年，第103页。

    [注17] [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第111页。