法理学·法律论证·法学方法
2005-11-06 23:50:28 作者：戚渊 来源：罗马法教研室 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、法理学范围之确定
多年以来，法理学一直是各大学法学院系的必修课程，该课程名称虽均为法理学，但在讲授中，各讲授者均自行其是，讲授内容彼此之间相差甚远。在理论研究中，不少学者对什么是法理学、法理学的范围如何确定等基本问题做了很多有益的研究，可是尚无大致的统一意见，主要是，法理学与法学、法哲学、法理论等范畴纠缠不清。在此，对学者们的研究成果作一梳理并藉此发表一些个人浅见是很有必要的。
1 、法理学与法学。一般认为，法理学作为一门学科，可以上溯到古罗马时期。现行法理学教科书和其它法学研究专著一直认为拉丁语 Jurisprudentia 是今日“法理学”这个词的词宗。以此为词源，派生出了法语、德语、意大利语、西班牙语中的“法学”一词，以及英语中的 Jurisprudence 一词。今日的法理学一词被公认为是英语 Jurisprudence 一词的汉译。这是不准确的。拉丁语 Jurisprudentia 一词是由 jus 与 prouidere 合成，前者的意思是“法律”、“正义”、“权利”，后者的意思是“先知”、“聪明”、“知识”。显然，该词的内涵要比“法理学”一词的内涵深入而丰富。更重要的是，由 Jurisprudentia 一词派生出来的 Jurisprudence （法语）、 Jurisprudenz （德语）及 Jurisprudence （英语）一词的含义均解释为“法学”和“法律学”，并无“法理学”之义。考察 Jurisprudentia 的演变过程，我们知道，它最终被用来指示一门学科（法学、法律学），后人想当然地将“法学”和“法律学”这门学科等同于今日的“法理学”这门学科。显然会引起歧见。台湾学者颜厥安教授对此也作了深入的研究，颜氏更是认为， Jurisprudence 包含并列两义：法学（ science of law ） =Jurisprudenz 及 Rechtswissenchaft （德语）；法哲学（ legal philosophy ） =Rechtsphilosophie 或 philosophie des Rechts （德语）。 1 自古罗马职业法律家对法典的解释与宣传始，法学或法律学作为一门学科发展至今，几乎包罗了整个法学领域，“法理学”显然难以与之对应。换言之，法理学所包罗的内容显然要小于法学或法律学。法理学只是法学或法律学的一部分。
2 、法理学与法哲学。从语源上考察， Jurisprudence 与 legal philosophy 扯上关系应该是奥斯丁所著“ Province of Jurisprudence Determined 1832 ”一书。奥斯丁故世后， Robert Camplell 在编辑氏著时，将书名改为“ Lectures on Jurisprudence or the philosophy of Positive Law,5 th ,1885 ”。可见，在奥斯丁的著作中， Jurisprudence 之义就等同于 the philosophy of positive law （实证法之哲学，即法哲学）。而在汉语中，将氏著中的 Jurisprudence 译为“法学” 2 和“法理学” 3 均是不准确的。正确的书名应是《法哲学的范围之确定》。这也说明，英文 Jurisprudence 一词还有“法哲学”之义，至少这位法律实证主义大师这样使用过。而从内容上考察，考夫曼认为，法哲学是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探讨和回答，所以，它是哲学的一部分，而不是哲学的分支，更不是法学的分支；法哲学总是追问知识与体系的后设问题（即超体系的问题），而无特定实质对象。 4 显然，法学与法理学的研究对象不是如此。哈特将法哲学的主要问题区分为三组：定义与分析的问题（从实然面和应然面厘清法律义务、法律行为和意图等重要概念，探讨法律是什么？）；法律思维或法律推论或法律论证的问题（区分描述性和指令性的理论）；法律批判的问题（区分法律基本概念的分析和对法律的批评）。 5 可见，考夫曼那不是法学一分支的法哲学与我们今日所谓的“法哲学”相近，而哈特的法哲学则与我们今日所谓的“法理学”相近，两位大师对法哲学研究对象的不同区分，根源在于考夫曼以存在主义哲学为背景，而哈特则以分析哲学为基础。台湾学者颜厥安对法哲学之范围的界定远广于前两位，虽然他未用“范围”一词，而是用“基本问题”作为法哲学的研究对象，但一门学科的“问题域”就是该学科的研究范围。他认为法哲学的基本问题可分为四组：法概念及法效问题；法认识论；正义论与法伦理学；体制论。 6 这种认识范围几乎涵盖了整个法学研究领域，很难说它们都是法学的根本问题。如果我们还希望“法学”、“法理学”这些概念继续存在的话（颜氏也认为应该保留这些概念），那么将法哲学的范围界定得如此宽广是难以有说服力的。进一步看，颜氏认为，法理学有二义，即法学与法哲学。因此，这三个概念只是名称不同，内容是可以相同的。如此说来，再作区分已无意义。
3 、法理学与法理论。在欧美法学界，还有一门学科，称之为“法理论”（ Rechtseorie, Legal Theory ），其理论背景为分析哲学和实证社会科学，其研究对象是实证法，但与法实证主义并无必然关联。 7 在此际，法理论虽然不同于考夫曼意义上的法哲学，也有别于哈特立场上的法哲学，但却与奥斯丁的法哲学（ the philosophy of positive law ）之含义几近相同，进而，也可以认为，与奥斯丁的 Jurisprudence 几近相同。当然， Jurisprudence 一词还包含“法学”、“法律学”之义，那么，法理论之含义显然不同于法学之含义，前者只是后者的一个分支学科。而法理论也不同于法律学。法律学，依据 Jurisprudentia 一词的演进过程可知，它侧重于法释义学，法理论虽然也包含法释义学，但它的理论范围要比法释义学宽得多。由于法理论这一法学之分支学科的研究对象局限于实证法，而排除了自然法理论，所以，它也不可能与今日中文之“法理学”的含义等同起来。后者的理论范围比前者大。
综上可知， Jurisprudence 一词的含义还不曾与中文之“法理学”有词义关系，虽然在法界已公认中文“法理学”一词是英文 Jurisprudence 的汉译，但却是有疑义的。今日，作为一门学科的“法理学”之名称，既不来源于 Jurisprudence （法学、法律学），也不是来源于 the philosophy of law （法哲学）和 Legal Theory （法理论）。
据台湾学者洪逊欣先生的研究表明，“法理学”之名称最初产生于东京帝国大学，由该大学教授穗积陈重所创造，用以表示讲授法之根本问题之课程（明治 14 年）。而此前，在日本的大学课程设置上，采用过“性法”、“自然法”（文久年间）；“法科理论”（明治三年）和“法论”（明治八年）之名称。穗积教授之所以未承继“法论”之名称，是因为“法”有“佛法”和法学上所谓的“法”等义，应加以区分；同时，他认为也不应以“论”来指学问。而穗积教授也未采用“法律哲学”之名称，是因为当时哲学研究者限定哲学为“主观性”之形上学，从而引起教学上的不便。因而，穗积教授在“客观性之法形上学”（即实证法哲学——本文理解）未发达之时，受当时经验主义、实证主义之法思想的影响，放弃主观哲学之影响，采用了“法理学”之名称。 8 洪氏的这一发现，至少可以给我们提供以下知识信息：第一、“法理学”一词最初来源于大学课程之名称；第二、作为课程之名称的“法理学”与 Jurisprudence 一词没有直接关系；第三、作为一门课程的“法理学”既包含主观性之法形上学，也包含客观性之法形上学；第四、穗积氏是为了教学讲授方便起见，排除了“法形上学”（即法律哲学）之名称，而并未排除法律哲学之内容；第五、穗积教授的“法理学”在内容范围上要比我们今天所谓的“法理学”广，它几乎等同于我们今日所谓的“法学”。
今天，我们考察和界定“法理学”之范围的境况，无论在事实上还是在理论上，都已发生了很大变化。法律实践已不仅仅局限于对法典的解释，法学的学科分类名目繁多，已相当精细，尽管在理论上的证立还很成问题。而在法学理论研究中，各个分支学科彼此系连，要想比较清晰地找出界线，几乎是不可能的，以致于有人认为，我们去对法理学和法哲学之类的名称及内涵作区分是毫无意义的。但另一方面，各大学法学院系又必须开设此一课程，如将这门课程称之为“法哲学” 9 可能会使一大批教员望而却步，称之为“法学基础”，尽管可以使一大批教员喜出望外，但有失法理学的品质，无疑是降低了这门课程的知识标准。那么就只好称为“法理学”了。本文认为，一门课程叫什么名称并不重要，名称向来有约定俗成的性质。关键是内容，确定什么样的内容才能符合作为一门大学法学专业之课程的“法理学”，这就要求考虑内容的科学性问题。常识告诉我们，作为一名法科的学生，首先应该了解法（法律）是什么？而对此问题的回答，不同学派有不同的答案；而虽有各种学派，但最终可归于两大理论领域：法律实证主义和自然法论。因此，法理学的知识内容必须包括此两大理论领域的基本知识。由于此两大流派对“法（法律）是什么”存有本质上的分歧，而要证立各自的观点立场，必须要使用到论证理论。因此，法律论证理论也是不可或缺的基本知识内容。以下是本人自制的“法理学课程大纲”（原版），仅供参考：
法理学课程大纲
编写人：戚渊（中央财经大学法律系教员）；适合年级：大学本科一年级；学分 /学期：5学分/1学期；教学周数：18周，共80学时。
目的：使学生能初步了解法理学的核心问题及基本概念与内容；能掌握法理学之理论模式与分析方法；能运用所学习之概念、理论与方法分析相关理论与现实问题。
绪论：
一、法理学之定义问题： 1、定义的约定性质：公认与科学；2、法理学定义之性质与方法。
二、 Jurisprudence的来龙去脉：1、词源；2、演变；3、意义。
三、法理学与法哲学、法理论。
四、法理学之任务：理论与实践。
第一部分：法概念论：
一、序论：法概念论的基本问题： 1、法是什么？2、法律是什么？3、古典争议。
二、法律实证主义：
1、实证哲学思想：实证主义——实证主义之道德观——法律实证主义。
2、法律实证主义：（1）、普遍种类概念：经验方法论；附论：新康德学派；（2）、主权者之命令：实证法四要素；附论：波斯德的人种学法学之四反原则。（3）、规范：法律规范体系的结构——法律阶层说——基本规范；（4）、规则：Hart的三个提问——三种观点——四个规则——五个命题；附论：基本规范与承认规则的区别与联系。
3、刚性法律实证主义与柔性法律实证主义：
（1）、法律原则：德沃金的挑战简述；附论：富勤对德沃金的启示；
（2）、刚性法律实证主义；
A、规范理论：Raz的三性：不透明性、内容独立性、非传递性；附论：维特根斯坦传统；
B、法律的客观性：Marmor的三个提问——三种不同的客观/主观概念——三个不同的怀疑主义论据；
（3）、柔性法律实证主义：
A、柔性法律实证主义之滥觞：富勒：规范意思——内在道德性——8项合法性主张；
B、Coleman：积极的和消极的法律实证主义；
C、Walluchow：弱社会命题；
4、柔性法律实证主义与刚性法律实证主义的论争。
三、法概念论之两大基本立场：自然法论与法律实证主义：
1、自然法简史：自然主义自然法（附论：希伯来宗教思想）——神学主义自然法——古典自然法——复兴自然法——自然法之当代意义。
2、Hart/Dworkin的论战：Hart的社会规则理论：Dworkin的三个主张——社会规则与规范规则——强与弱的社会规则理论——协同道德与习惯道德——承认规则存在与否？
3、柔性法律实证主义对德沃金的回应：
A、Coleman的安置命题——可分离命题；
B、Kramer的强韧的和温和的柔性法律实证主义；
C、Hart的惯习主义转向与“最低限度的自然性”——Coleman的协调性惯习——Marmor的构建性惯习；
4、有待解决的问题：A、如何证立承认规则的存在特征？B、如何证立法律的权威性格？C、如何定位法律原则？
第二部分：法认识论：
一、序论： 1、知识、真理与方法；2、法学方法与人文价值；3、传统法学方法论的内容与特点。
二、法律论证理论与法论证理论：
1、问题的提出：何谓“法律论证”？
2、几个基本概念概说：Argument; Argumentation; Discuss; Discouse; Justification; Topic;
3、几种证明理论：逻辑经验论——否证论——线性理论——典范理论——科学实在论——建构实在论。
4、法律论证理论：规范逻辑——语言分析哲学——一般言说理论；附论：佩雷尔曼的新修辞学。
5、法律论证的基本结构：法律规范的地位与效力——法律规范之正确性的证明形式：内部证立；（附论：普遍性实践言说理论）——内部证立的形式：法学三段论的逻辑结构——形式正义。
6、法论证理论：（1）、法律论证理论之存在问题：实然证明实然；——阿历克西的“外部证立”之商榷；（2）、法论证理论的基本形式：对经验命题的论证；附论：证据与事实的论证落差；——对规范命题的论证：外部证立；——法律规范的实质正义；附论：融贯性之论证方法：佩雷尔曼与佩策尼克；——对应然命题的论证：价值的证明；附论：诠释学循环与认识的前结构。
三、法论证理论与意义问题： 1、意义的规定与法论证的范围；2、意义的符号化与法论证的论述形式；3、意义的传达与法论证的本质；4、意义世界与法论证的意义。（2003年2月）
本文认为，大纲中的内容，是作为一门课程的法理学的核心内容，也是法理学的规范内容，舍去任何一项都是不完整的。我将这些内容称为“规范法理学”，以区别于中国法理学界包罗万象之“法理学”名称。吾以为，作为一名大学法科学生，必须具备大纲中的知识基础，才能具备专业素养；进而，作为一名法学研究者，如没有这些知识基础，就不可能深入、准确地研究任何法学领域内的理论问题和实践问题。翻翻今日中国法理学教科书和法理专著，从整体上看，法学家们几乎还没有真正进入法理学的理论核心。
二、法律论证理论之引进
虽然斯蒂芬·图尔敏（ Stephen Toulmin ）的博士学位论文《论证的应用》（“ The Use of Argument ”） 10 于上世纪 60 年代既已发表，但直到上世纪 70 年代初，法律论证理论仍然被看作是法律逻辑，亦即法律方法论或法律裁决理论的一部分；而影响法律论证的各种问题也被视为诸如法律裁决和成文法解释这样的一般法学问题中的一部分。 11 此后不久，法学家们对法律论证理论的兴趣日益高涨，他们普遍认为，法律论证理论必须成为法律理论的基础， 12 法律论证遂成为一项独立的研究课题，但此时，法律论证理论的主题只是法律裁决之证立的合理性问题。自上世纪 70 年代后期，国际法哲学和社会哲学协会（ IVR ）、国际论证协会（ ISSA ）和语言交流协会（ SCA ）召开了多次以法律论证为中心论题的学术会议。此后，法律论证理论展现出了多种多样的论题（比如哲学论题、理论论题、重构论题、经验论题、实践论题等）、方法（比如逻辑方法、修辞方法、对话方法等）、模式（比如 Toulmin 论证模式、 Peczenik 的法律转化模式、 Alexy 的程序性论证模式等）和规则（比如内部证立规则、外部证立规则、论辩理性规则、言说规则等）。学者们主要是从法律过程的各种语境研究法律论证，但选择了各种不同的方法论路径，比如有的选取了规范方法，强调如何合理地进行法学商谈，有的则采取描述性方法，去研究有效说服听众的论证技术。 13
迄今为止，法律论证理论虽只有短短的 50 年， 14 却已是硕果累累，这主要表现在形式论证方面：
1 、以言说理论为背景的法律论证理论。这一理论的创始人是德国著名法理学家和宪法学家 Robert Alexy 教授， Alexy 认为，在所有的法学论证中，不论是法律过程还是法学研究，都在进行一种语言活动，这种语言活动可以称之为一种言说（ diskurs ）。他将规范性陈述的证立过程称为“实践言说”，而将法律裁决的证立过程视为“法律言说”，于是，他提出了普遍实践言说理论、法学言说的法律论证理论。 15
普遍实践言说理论包括五组规则 16 和一组论述形式：
第一组是基本规则，用以处理涉及规范性陈述的真实性或正确性的语言交往理性所需要的基本条件。它包括：任何一个言说者均不得自相矛盾；任何一个言说者只许主张其本人所相信的东西；任何一个言说者，当他将谓词应用于对象时，也必须能够将该谓词应用于所有相关点上与该对象相同的其它任一对象上；任何言说者只许对这样的价值判断和义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其它情形时，他也同样会作出相同的主张；不同言说者不许用不同的意义来作相同的表达。
第二组规则是理性规则，提出了言说合理性的最高要求。它包括：任何一个能够言说者，均允许参加言说；任何人均允许对任何主张提出质疑；任何人均允许在言说中提出任何主张；任何人均允许表达其态度、愿望和需求；任何言说者均不因受到言说内或言说外的任何强制阻碍而无法行使其在上述规则中所确定的权利。
第三组规则是证明责任规则，根据可普遍化的原则，提出将一个人 A 与一个人 B 作不同对待的言说者负有证明责任。它包括：任何提出将某人 A 与某人 B 作区别对待者，必须对这样做的理由进行证立；任何抨击不属于论辩论题的命题或规范的人必须说明这么做的理由；已经提出论述者，只有当出现反证时才有义务作进一步的论述；任何想在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的论述无关的主张或言说的人，必须应他人的要求证立自己的插话。
第四组规则是证立规则，它增强了理性共识之达成的可能性。它包括：任何提出规范性陈述的人，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能接受此命题所预设之规则所造成之利益变动的结果；任何规则造成对任何人利益变动的结果必须为所有人接受；任何规则必须公开，且具有普遍教导性；言说者的道德信念所依据的道德规则，必须经得起批判的、历史创生的检验。
第五组规则是过渡规则，它使得在言说中随时转向其它言说形式成为可能，以担保系争的事实问题（尤其是后果的预测）、语言问题（特别是沟通问题），以及实践言说自身所涉及的问题得以解决。它包括：任何言说者在任何时候都可转入理论（经验的）言说；任何言说者在任何时候都可转入语言分析的言说；任何言说者在任何时候都可提出言说 - 理论的言说。
所谓论述形式就是指论证推论过程的逻辑关联。 Alexy 将论述形式定义为某一言说者所主张之命题与支持此一命题之其它陈述的结构。所谓结构，则不仅指这些陈述的逻辑形式，更包括对其性质的说明。 17
法学言说——法学言说是普遍性实践言说的一种特殊形式，是指所有涉及法律的语言活动。有的法学言说目的在于产生有拘束力的决定（如法律决议案），而有的法学言说则只是产生一些建议或批评的意见（如法学研究）。其共同点就是都涉及法律，而且都是以法学论述的方式来论证法律问题。而所有的法学知识都是以法学论证的方式展现，法学论述必然包含有评价性之规范论述在内，因此，法学论证也必然是一种实践论证之言说。 18
法律论证的规则与形式：在法律裁决的证立上， Alexy 区分了两个层次：内部证立与外部证立。内部证立旨在通过给出一个完整论证的轮廓和重构模糊的假设而重建论述。其主要原则是论述应被续造为一个演绎有效的论述，它表明裁决（结论）是从支持该裁决而提出的陈述（前提）中导出。外部证立的目标是说明这些陈述，以及构成论述一部分、已重建的陈述依据正确性的法律标准是可以接受的。通过对这两个层次作出区别， Alexy 试图阐明，在第一个层次上，涉及从一系列陈述中通过逻辑演绎得出结论的何种问题起着作用，而在第二个层次上，这些陈述的何种实质正确性起着作用。 19
2 、融贯性与法律论证。融贯性（ coherence ）概念是瑞典著名法理学家 Aleksander Peczenik 的著名文章《对理性的热情》一文中的概念。融贯性是与“审慎的平衡”（ reflective equilibrium ）理论有关的一个概念，目的是在一般原则与个人的道德确信之间相互调整并达到“审慎的平衡”。 20 然而，对一种信念（ belief ）体系的融贯要比“审慎的平衡”复杂得多。形而上地说，融贯的信念体系如同论证性循环的一个网络。 21 在法律论证中，应该尽可能地融贯，这并不必然地要求我们从逻辑上服从认识论之融贯主义。因为融贯理论与知识有关联，而法律是一种制度现象，在范畴上不同于知识。 22 融贯性的基本性质可以作如下概括：
如果满足下列条件，一个信念体系（ a system of beliefs ）就是一个奠基于证立的融贯的体系：（ 1 ）、逻辑无矛盾；（ 2 ）、具有高度的无矛盾可能性；（ 3 ）、信念成分彼此之间蕴涵着大量可推论的系脉；（ 4 ）、它是相对统一的，不产生无关联的子系统；（ 5 ）、只有很少无法解释的异常状况；（ 6 ）、它提供了相对稳定的语词概念，且此种概念能维持融贯性，意指在一个相当长的时间内能持续满足上述（ 1 ）——（ 5 ）条件；（ 7 ）、它满足了观察的要求，亦即它必须包含一套规则，这套规则足以提供人们在合理的范围内形成自发性的、多样性的认识信念，包括内省性的信念。 23 Peczenik 以这一套复杂的知识体系为理性基础提供了他的融贯性论证理论，它具有两个基本属性：
（1）、可转化性。 Peczenik 在《法律证立的基础》一书中阐发了他的法律转化理论。他探讨了在法律论证过程中，必须完成的“向法律内部的转化”及“法律内部的转化”。他认为，第一种转化是从一组无法律调整的社会现实和价值出发，指出特别的规则体系也是一种值得关注的法律体系。当采取这一举措时，用 Peczenik 的话说，也就是实施了“向法律内部的转化”。第二种转化依赖于这样一种法律体系的存在，即裁决的作出必须将某些渊源视为法律渊源。首先，它确立于当作出法律裁决时哪些规则可以适用；其次，它取决于这些规则作何规定；最后，它决定于普遍规则在具体案件中应该如何适用。在这三种情况下，“法律内部的转化”都得以实施。 24
“向法律内部转化”包括范畴转化和标准转化两个方面。范畴转化意味着从某种标准出发，一种规范体系应被视为正当的法律规范体系予以遵守。由于规范体系是一种必须遵守的法律体系，术语“正当法律”的使用也就预示着某种标准。标准转化是指法律渊源（如制定法和先例）应被视为有效的法律渊源。 25 “法律内部的转化”包括渊源转化、一般转化和裁决转化。一些法律渊源可以称之为基本渊源，能够直接认定。而多数渊源是次级的，也就是说，只有通过包含其它渊源的推理，它们才能被认定，并用以阐明“法律上的应当”。从基本渊源到次级渊源的步骤往往是一种转化，也就是渊源转化。
什么才是从某一法律渊源中取得的一般规则的确切含义？一般规范转化与这一问题紧密相关。其实现方式有两种：首先，某种法律渊源（比如制定法的组成部分）可以通过消解前后矛盾来予以调整，从而使它们比原来更融贯。其次，可以使该法律渊源适用于某种道德价值判断。要决定哪种裁决方案在法律上最为合适，就必须作出某种选择。在 Peczenik 看来，这些选择就是裁决转化的表现。 26
（ 2 ）、跳跃性。在法律论证中，“转化”不是完全按照形式逻辑推论（ logical inference ）的方法进行的，有时可以“跳跃”（ jump ）。一个被认为已证立的法律命题往往是获得了一组论据的论证支持。因此，它具有从前提直接到结论的“跳跃”性格。在论证过程中，必然会出现指向于相反结论的论据，亦即 A 论据支持 P 的结论， B 论据却支持 P '的结论。 A 和 B 都无法完全否定对方。因此，在此际要进行的思考是， A 论据与 B 论据彼此的衡量。这种法律中的衡量就是一种“跳跃”。 27
MacCormick 也试图在法律体系内寻求一种价值的融贯。在他看来，融贯性论证是试图证明结论与体现在普通法律原则中的法律价值相融一致。他将融贯性论证分为两类：一是基于法律原则的论证，一是类推论证。基于法律原则的论证是指结论通过它与普遍认可的法律原则紧密相融而得以证立。而类推论证是通过揭示所要适用的规则与另一法律裁决所表述的规则相类似来证立裁决。但是， MacCormick 同时也认为，欲说明一个规则符合一般规范，仅有融贯性论证是不够的，还必须要有连贯性论证（ Arguments of Consistency ）。 28
3 、规则论证。这是 Josef Raz 的法律论证理论。 Raz 于 1999 年发表了一篇题为《以规则来论证》（ Reasoning with Rules ）的文章。 29 在该文中， Raz 提出了一个相当重要的理论问题：法律论证有何特殊之处？ Raz 从法律实证主义的立场出发，认为：由于规则在法律当中占有重要的份量，因此，欲了解法律论证，就必须深入地分析规则的性质。 Raz 认为，规则具有三个特性：（ 1 ）、不透明性（ opaqueness ）。 Raz 的这个概念的意思是：规则的确构成了人们作为或不作为的理由，但此一规则却并不指出此一作为或不作为的善，即这个规则本身并不告诉我们一定的作为或不作为是否会带来某种好处。规则对行动结果只判断，不评价。（ 2 ）、内容的独立性（ content-independent justification ）。由于规则只进行规范判断而不对行动之结果进行评价，那么，规则之有效性的证立与规则内容 30 的证立这两个证立彼此相互独立。（ 3 ）、不可传递性。依 Raz 之见，由于规则的不透明性和内容的独立性，使得规则不具有规范论证的传递性（ transitivity ）。颜氏认为，如果 A 能够证立 B ， B 能够证立 C ，那么， A 就能够证立 C ，这就是所谓的论证传递性。但 Raz 认为，规则无此类传递性。从“机动车辆不得进入校园”的规范效力中无法证立这样的规定对校方及进入校园的人们的利弊。无论是利还是弊，都不会冲击该规则的约束效力。从立法程序上即已证立了该规则的有效性。在法律实证主义理论中，规则存在本身即呈现出排他性理由，而构成人们行动的唯一理据。 Raz 揭示了规则的论证性格。
上述简要介绍的三种法律论证理论虽然存在很大差异，但其共同点就是：都是形式论证。其共同的问题就是：效力概念的模糊性，表现在：法律言说是在现行有效法的限制下的言说（比如普遍性实践言说），言说的最高依据仍然是规范（直至最高规范，而规范是可以通过体系内部证立方式证明的，它仍是实证层面的一个概念），即用规范证明规范，也即用实然证明实然。即使是融贯性法律论证也是在一种法律体系内寻求价值的融贯。形式论证无法解决法律论证中的法律的正当性问题。因此，也遭到一些学者的批评。有的甚至极端地认为，“法律论证理论纯属子虚乌有”。 31 但是，考夫曼的批评是中肯和有力的。他指出，今日绝大多数研究法律理论的人都将侧重点放在形式问题上，比如对话与论证的程序规则、真理与正义的程序理论等，他并不否认形式论证规则的必要性，但认为仅有形式论证不足以整合出实践对话之规范，形式论证规则不能取代具有实质内容的论证规则，因为规范性对话往往可能有多个可主张的结论，所以，论证理论必须处理实质的方法论上的问题。针对形式论证理论，他注重于实质性的理论，并以生命伦理作为研究客体提出论证。 32 这种实质性论证是在一个敞开的系脉上进行，没有什么占主导的理性商谈，理性言说存在着无数的辩因，一切都应是允许的，不存在一成不变的解释准则。他认为，论证理论可以与诠释学携手并进，也可以是反诠释学的；论证理论可以是反本体论的，也以本体论的意蕴为依据。 33 这种多元的真理观实际上是立基于人类社会生活实践的复杂性和多元性，以及各种不同的脉络性语言规则，它表示相对主义价值观并存的世界社会图景。今天，仍然停留在三段论之形式层面上法律理论及方法已无法面对上述法律论证理论的“侵入”，因为即使是上述所谓的形式问题和形式论证，其认识论和方法论也已远远超出了纯粹的形式主义范畴和思维方式。
三、法学方法与法律方法之比较
“方法”在法学研究领域的称呼，一向是法界探讨的一个热门课题，其称呼有谓之为“法律方法”者，也有谓之为“法学方法”者，还有谓之为“法方法”者；其研究成果因应法律方法之范畴的逐步扩大而分出狭义之法律方法和广义之法律方法，而称“法学方法”者和“法方法”者也将“法律方法”包含其中，浑然一体。有的学者将法律方法、法方法和法学方法作区分研究，有的学者将法律方法区分为狭义和广义。本文认为，法律方法和法学方法是两个既有联系又有区别的同等范畴，试作如下简要分析：
法律方法是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法重知识和理性的运用；而法学方法则重价值与意志的实现。由于法律是一个有限的知识和理性的领域，法律方法的运用始终要考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为，首先，法律为可供观察之社会经验事实，因此，唯有实证法才是有效存在的法律（此为法律实证主义的“社会事实命题”）；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范，至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后可追溯到法律体系中的最高有效规范（此为法律实证主义的“渊源命题”）。自然法论者认为，真正的法是与自然相适应的真正的理性，它是任何时期、任何时候都必须遵守的法。但是，常识告诉我们，这种法必须体现在制定法中才能发生效力（此即自然法论者的“必然关联命题”）。有的法论者还认为，当事人的合意也是法，但当事人的合意也不能违背制定法或理性之法。是故，法律方法的运用始终是“法效”的运用问题。 34 所以，“错误的”法律方法的运用也可以产生“法效”。而法学则是一个无限的价值和意志的实现领域。在法领域中，人之存在可区分为两个层面：一为理性，一为意志。理性以“知”为目标，因而产生知识化、理性化的法律体系；意志以“行”为目标，促使人类实现法的理想与价值。由于人类是可繁衍的无限之存在，人类的生存过程，实际上也就是人的意志和价值的实现过程。法学之为人学就是研究实现人的意志与价值的一门学问。法学方法的运用始终要考量法律方法的正当性证明问题，法学方法的运用必须使结论符合法律的目的，其正确性应达致真理标准。
法律方法的运用实际上是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题；而法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、是人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式进行论证，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。比如，就法律解释方法问题而言，萨维尼的“四种要素”（语义的、逻辑的、历史的和体系的）至今也未被完全超越。以此为基础，法律论证也在上述四个“要素”上大做文章：规则论证、普遍性实践言说是法律论证的主要模式，其典型特征就是“体系内的”论证；即使是融贯性论证，也是对法律体系内的“价值”予以论证。法律方法凸显知识化和理性化的特性。人文活动不可完全视为知识化的现象，理性不可能完全通过逻辑和程序模式实现，逻辑不可能完全理性化。法学研究是多元系脉的开放系统，多元价值的融贯组合。所以，法学研究活动不只是知识的活动，而是创造的活动、审美的活动、评价的活动、意志趋向的活动。这些层面的活动无法仅用先定的知识加以解释和涵盖。这说明法学方法超越了法律本身，而法律方法局限于法律本身。
法律方法与法学方法也有密切的联系，法学方法可以促使法律方法的进一步发展，但不是为了单纯的法律方法论（知识和理性的运用）的理由，而同时也是为了增强法学方法更具有实现价值与意志的能力。同理，法律方法也可以促进法学方法的发展。法学研究包含着一组组来自于法律实践中的“问题域”和“命题群”。法律方法可以为法学研究的“问题域”和“命题群”提供新的经验事实，以及在此基础上形成的新概念。法学方法的重要性在于它为法律方法的运用所必需，通过法学方法，可以检验法律方法运用的正当性，可以对不符合知识和理性的法律方法进行修正，而以知识与理性为内容的法律方法的运用又可以丰富以实现价值与意志为内容的法学方法。
2005 年 3 月 4 日
1 参见颜厥安著：《论法哲学的范围及其主要问题》一文，载氏著《法与实践理性》，中国政法大学出版社， 2003 年 5 月第 1 版，第 4 页。
2 参见台湾学者洪逊欣先生之《法理学》， 1982 年 12 月初版。依据洪氏的汉译，庞德的 Jurisprudence 有如下含义：“法学”、“先进法律体系之比较解剖学”（ the comparative anatomy of developed system of law ），“分析法学”（ analytical jurisprudence ），可与立法与学理相对比的“法院判例学”，与“法”的同义语。参见氏著第 6 页。
3 参见奥斯丁著、刘星译：《法理学的范围》，中国法制出版社， 2002 年 1 月，第 1 版。
4 转引自颜厥安著：《法与实践理性》，第 13-14 页。
5 转引自颜厥安著：《法与实践理性》，第 16-18 页。
6 颜厥安著：《法与实践理性》，第 20 页。
7 颜厥安著：《法与实践理性》，第 9-12 页。
8 参见洪逊欣著：《法理学》，自印， 1982 年 12 月初版，第 4-5 页。
9 本文认为，法哲学仅仅研究法（法律）的本体问题，关注法（法律）的整体存在。比如，法概念论给“法（法律）”下了一个定义，法哲学就要追问为什么是这个定义而不是那个定义，并从本体上回答这个定义是否正确。正如哲学也是研究和回答其它学科的本体问题一样。从这个角度观察，考夫曼的以下见解是正确的：法哲学是哲学的一部分，而不是哲学的一个分支学科，更不是法学的一个分支学科。本文认为，法哲学之研究必须是哲学科班出身的研究者；法哲学之讲授必须是哲学科班出身的教员；法哲学之听授必须先有良好的哲学知识基础。舍此，就是奢谈法哲学。
10 Stephen Edelston Toulmin, “The Uses of Argument”, Cambridge: At The University Press, 1958.
11 Eveline T. Feteris, “Fundamentals of Legal Argumentation, A Survey of on the Justification of Judicial Decision”, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1999, p.13. 以下引文只注作者和页码。本书的中文版张其山等译、戚渊校，即将由商务印书馆（北京）出版。
12 Aarnio,A, R. Alexy, A. Peczenik(1981),“The Foundation of Legal Reasoning”, Rechtstheorie , pp.133-136.
13 Feteris, pp.14-15.
14 台湾学者颜厥安认为，法律论证理论的发展历史可追溯至古典时期的亚里士多德之“主题学”（ Topik ）理论。亚氏提出一种看法，即法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论。而在现代的发展，主要由二战后德国的 Viehwey 和比利时的 Perelman 为其作理论铺路。参见颜厥安著：《法概念与实践理性——德国法理学理论近年发展之介绍》，载台湾《月旦法学杂志》， 1995 年，第 3 期，第 24-34 页。
15 Robert Alexy, “A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification.” Oxford: Clarendon Press, !989.
16 Feteris, pp.92-99.
17 参见颜厥安著：《法、理性与论证—— Robert Alexy 的论证理论》，载氏著：《法与实践理性》，第 110 页。
18 参见颜厥安著：《法与实践理性》，第 126 页。
19 Feteris, p. 117.
20 J. Rawls, “A Theory of Justice”, Oxford, 1971, p. 20.
21 Aleksander Peczenik, “The Passion for Reason”, in “The Law In Philosophical Perspectives----My Philosophy of Law”, edited by Luc J. Wintgens (Belgium), Kluwer ,1999, p.190.
22 Peczenik, p.210.
23 J. W. Bender, “Coherence, Justification and Knowledge” in Thr Current State of Coherence Theory. Critical Essays on the Epistemic Theories of Keith Lehrer and Laurence Bon Jour, with Roplies, Dordrecht, 1989,p.5.
24 Feteris, pp.143.
25 Feteris, pp.144-146.
26 Feteris, pp.147-149.
27 Peczenik, “The Passion for Reason”, p.180.
28 Feteris, pp.85-87.
29 参见颜厥安著：《论证、客观性与融贯性》，载《月旦法学杂志》，第 64 期， 2000 年 9 月，第 33-36 页。
30 本文认为，规则有效性的基础就是规则内容的可证立性，不应将规则与规则的内容分离开来。所以，此处应是规则的价值证立，这并不影响 Raz 的刚性法律实证主义立场，因为在刚性法律实证主义者看来，无论规则内容的价值如何，都是有效的，与道德无关联的规则也具有价值，即规则的实证价值，它与规则的有效性是一个问题，两个面向。比如，规则“禁止机动车辆进入校园”的有效性与该“禁止”的价值是两个彼此独立的证立；规则“允许机动车辆进入校园”的有效性与该“允许”的价值也是两个彼此独立的证立。所以， Raz 对规则的这一特性的描述值得推敲。本文进一步认为，如果不是“规则有效性”证立与“规则价值性”证立是两个彼此独立的证立，那么， Raz 的规则的第三个特性（不可传递性）、甚至第一个特性（不透明性）都难以成立。
31 Ulfrid Neumann, 《法律本体论与法律论证》（ 1978 ），第 1 页。转引自考夫曼、哈斯默尔主编、郑永流译：《当代法律哲学与法律理论导论》，法律出版社， 2002 年 1 月，第 1 版，第 148 页。
32 刘幸义：《法理学的特质与展望——兼论考夫曼法律哲学的书与人》，载《月旦法学杂志》，第 64 期， 2000 年 9 月，第 24-32 页。
33 考夫曼、哈斯默尔主编、郑永流译：《当代法律哲学与法律理论导论》，第 149 页。
34 以此为准据推演开来，我们可以知道，法律论证（ Legal Argumentation ）和法学论证（ Argumentation of Law ）这两个概念的不同。法律论证是一种普遍性实践论证（普遍性是实证法律的特性之一），是在有效法体系的限制下进行的。法律体系内的证明实际上是“法效”的证明，它只是法律实证价值（知识与理性）的证明，而无法对法律中应包含的人意志和价值进行证明。法律论证依赖形式与规则。法律论证的形式与规则，以及结论的正确性宣称之有效性范围都要受到有效法的限制。在法律论证中产生的规范性陈述，其正确性宣称并不要求是一种普遍的合理性宣称，而只要求其能在有效法的秩序范围内合理地论证。法学论证是一开放的系脉，它的主要任务是研究证立“法律论证”的方法与理论模式，给“法律论证”提供正当性证明。法学论证则是理论论证而非实践论证，虽然法学论证也离不开对于经验事实和逻辑的研究，以及对于实践问题的研究，但法学论证真正关切的是实践冲突的正当解决，即它的最后目的是解决价值与意志问题。因此，法学论证应当包含（虽不必然包含）正当性宣称。法律论证中的形式与规则，以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制，反而，后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性合理标准。
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