关于自由心证原则历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题

2005-11-07 00:15:01 作者：王亚新 来源：《比较法研究》 浏览次数：0 网友评论 0 条

   

    作者筒历：1954年生于贵州。北京大学法学学士，日本京都大学法学硕士、法学博士。曾在日本历任京都大学法学部助教，香川大学法学部讲师、副教授，九州大学法学部副教授，福冈国际大学教授。现任清华大学法学院教授、博士生导师，清华大学法学院学术委员会主任。研究方向为民事诉讼法学、法社会学。

主要学术成果：在日本发表十多篇论文，出版专著一部。在国内发表有十多篇论文，出版二部专著、三部译著。代表性成果有《中国民事裁判研究》(日文版)、《社会变革中的民事诉讼》(中国法制出版社2002年版)和《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》(清华大学出版社2003年版)。

 

 

目次

前言   

第一章           词源和定义

第二章           自由心证原则的历史由来

第一节  形式证据制度

第二节  法定证据制度的形成及其内容

第三节  法定证据原则的历史意义及其内在的缺陷

第四节  法定证据原则向自由心证原则的转换

第三章           日本刑事诉讼法中的自由心证原则

第一节  自由心证原则的适用范围

第二节  自由心证原则的内容及其内在的制约

第三节  自由心证原则的制度化制约

第四节  日本法学界关于如何制约自由心证的争论

第四章           自由心证原则与我国刑事诉讼中证据评价的问题

 

前   言

 

诉讼的基础在于案件真相的究明或真实的发现。这一命题在当代可以说已经获得了超越各种法文化体系的一般意义。但是，如何查明真相、发现真实?如何才能更好地保证诉讼制度、尤其是证据法制度在究明真相上的可靠性，以及人们对这种制度在发现真实方面的信赖性呢?与历史上力图解决这一问题的长期尝试和反复实践紧密相关，在当代许多国家的刑事与民事诉讼中确立了的一项证据法原则就是自由心证主义。近年以来，在这些国家自由心证原则逐渐受到了较多的批评，但其地位却未遭致根本动摇。可以说，在能够预测的将来，自由心证原则仍然不会成为一项即将消亡的、从而将仅仅作为法制史的研究对象残留在人们记忆之中的法原理。

鉴于自由心证原则与诉讼中发现真实这一重大课题的关系(这一课题也是我国诉讼法学界至为重视的研究对象之一)，尽管我国诉讼制度不采取自由心证原则，了解该原则的历史由来及发展、其具在的法律含义和实际功能，以及存在的问题点等等，对于深化我国诉讼法学尤其是证据法的研究将会是有益的。本文拟主要利用日文的参考文献，以刑事诉讼为中心来较深入地探讨自由心证原则在大陆法系的历史由来和发展，并把日本的现行法制度作为该原则的具体例子考察其内容、界限和问题点，力图尽可能忠实地描画出关于该原则的完整图像。

 

第一章  词源和定义

 

“自由心证原则”或“自由心证主义”(德语PrinzipderfreienBeweiswiiedigung法语syst6mdepreuvesoudel'intimeconviction)作为一项实定的法原理及法制度，主要源于并存在于大陆法系的传统；作为法学用语，也主要是在大陆法系的学术圈中使用。英美法系的学术圈似乎并不使用这一术语。”（查《牛津法律大辞典》及《布莱克法律辞典》均无此词条）汉字的“自由心证”一词，最早为明治维新时期的日本法学者从法语的“intimeconviction”译出。该术语导入我国当为清末修订法律、编纂刑事民事诉讼法典之后。

自由心证原则一般被认为是关于证据评价的诉讼法原则，诉讼中法官对证据的评价涉及两方面的问题。一个方面的问题是面对种种不同的证据资料，如何判断其各自具有多少关连性、信用性和证明力，且根据现有的证据能否确定犯罪事实的有无。这是证据评价内容方面的问题；另一方面的问题则是法官在对证据作出以上判断时，是否必须按照法律事先定下的

一般规则来作出结论，即关于证据价值的判断是否要受法定规则的直接约束。这可称之为证据评价形式方面的问题。这两方面尽管有内在的紧密联系，但仍可加以区分。自由心证主义就是关于后一方面，即证据评价的形式方面的法原则。其最基本的定义是：法官在根据证据资料从事事实认定时，能够不受法律上的拘束而进行自由的判断。（《新法律辞典》，第三版，有斐阁，1989年，671页。）这里所谓的“自由”仅仅是指法律不设定具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出某种判断。自由心证原则的这一定义完全是相对于证据评价的另一种方式或原理——法定证据原则而言的。法定证据原则一般意味着在法律上预先规定不同种类的证据具有的不同价值，法官必须按照这种规定来评价证据。同时，这一原则还要求法律在关于有罪无罪的判断(事实有无的认定)上也设定严格的要件，最终判决必须在符合这种法定要件的前提下才能做出。作为一种法制度的自由心证原则正是通过对法定证据原则的克服和取而代之这一历史过程而逐渐生成和展开的。

法官在审查、评价证据时要否受法定的规则拘束之所以成为诉讼法中的一个重大问题，是由以下的问题意识而来的：法官所进行的事实认定如何才能更准确地发现真实、究明真相?同时，在事实认定这种以人的认识作为中介的过程中，怎样才能更有效地抑制认定主体主观上的随意性和片面性呢?人们在诉讼实践中认识到，两个问题的解决不仅有一致的一面，同时也经常发生矛盾冲突。自由心证原则被认为就是发现真实与抑制随意性这两种要求之间的妥协在近代诉讼制度中的体现。而自由心证原则克服和取代法定证据原则的历史过程也正是人们在谋求解决上述两个问题的实践中不断深化认识和改善诉讼制度的过程。为了尽可能完整、准确地了解自由心证原则的内容和界限，下面对其历史的由来作一个大致的考察。

在作这样的考察之前，为了避免误解，有必要整理和区分“自由心证原则、法定证据原则”等用语的两种使用方法。首先，这些术语是用来把握、指称抽象的诉讼制度中证据评价方式所具有的某种或某一组特点的描述性概念。在这种用法下，“自由心证、法定证据”等概念可以用来描述不同时代、不同地域的某个特定的诉讼制度，只要该制度中证据评价方式的实际形态存在某种相应的特点。在这种情况下，被描述的诉讼制度是否把自由心证或法定证据当作一种法原则、法制度看待，是否存在这样的术语、是否有这样的意识，都不被当作问题。例如，尽管英美法中并不把自由心证主义作为一项实定的法制度、法原则，也不存在这一学术用语，但这并不妨碍大陆法系国家中研究英美法的学者将其证据评价方式描述为“自由心证主义”的。这一用语法的区分对于研究历史极为重要。其次，自由心证等用语还可作为法解释学上的原理性概念，被用来指在特定的诉讼法体系下存在的实定法原理及法制度。与第一种用语法是抽象的一般标准相区别，这样用语法总是特定的、具体的。例如，在这后一种意义上，恐怕就不能说英美法系的国家存在着“自由心证”的原则和制度。这种用语法在探讨自由心证原则具体的法律含义和内容范围时非常有用。

 

第二章  自由心证原则的历史由来

 

第一节     形式证据制度

 

为了究明事件真相而搜集和提出证据，对这些证据进行审查、评价，根据证据作出案件真实存在与否的判断并据此解决诉讼——这样的裁判方式，并不是一个超越时间和空间的普遍事实。相反，根据证据的裁判方式仅仅是人类社会在一定的历史发展阶段上才产生的现象。法制史的研究者们认为，分布于世界各个地域的不同民族或不同社会中，在其早期的发展阶段上，都曾经普遍地存在过以神判为代表的形式主义裁判方式。在西欧法制史上可以看到其典型。一些学者将这种裁判方式称为“形式证据制度”，以区别于根据证据的裁判方式——“实质证据制度”。但是，称为“证据制度’’仅仅是一个为了方便的命名。在形式主义的裁判方式下，实质上证据是既没有地位，也没有意义的。所谓“形式证据制度”，就是让诉讼当事人履行一套既成的形式或仪式，例如宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来判断是非曲直、解决诉讼。而这些形式与特定诉讼中作为问题的犯罪或侵权行为并无逻辑上或现实上的联系，同时也完全脱离生活中认识事实的方法。这种以当今的眼光看来不可思议的制度，在当时却自有其存立的现实基础和社会条件。首先，由于生产水平的低下和活动交往范围的狭小，当时的人们往往囿于某种低层次的、却也是牢固的宗教信念。在这类宗教观里，犯罪或侵权行为不外是对神的冒渎或对神的秩序之破坏，惩罚也就是为了缓和神的震怒。与这种观念相联系是责任观念的不发达，其结果就是在解决纷争的诉讼中缺乏发现真实、究明真相的明显动机。既然发现真实不能作为诉讼的主要目的被明确地意识到，作为其手段的证据在这种诉讼样式下不能获得地位和意义也是可以理解的了。其次，以当时人们所拥有的技术能力和知识水平，无论认识、搜集证据还是审查、评价证据都是困难的。与这种现实条件相应的就是对人本身力量的怀疑和对全能的神的信仰。因此，决定诉讼结果——是否应该有惩罚，谁应该受惩罚的判断也必须仰神的旨意而定。体现神旨的神判方式所显示的结果被认为是完全应该信赖的。

就形式主义的裁判方式能够获得初民们主观』：的信赖这一点而言，它具有历史的合理性。同时，这种诉讼制度缺乏客观上的可靠性这一缺陷，从今天来看也是显而易见的。随着社会生产力的提高和交往的扩大，形式证据制度必然地发生了向实质证据制度的过渡。在大陆法的主要渊源之一——日耳曼蛮族法中，形式证据制度长期占有统治的地位。当时，民刑事尚未分化的诉讼采取的是被害者或其亲属指明嫌疑者，由部族民组成民众集会来实施审判的弹劾方式。案件的证明则主要通过被告人的雪冤宣誓及辅助者的宣誓(可视为神判的一个变种)来进行，同时辅以水审、火审或决斗。由于审判的主体并不搜集也不审查证据，且案件的结论是根据履行一定的形式而出现的可见结果自动形成的，因而也不发生对审判者可能

出现的恣意性进行抑制的问题。到了法兰克王国后期(8、9世纪左右)，随国家权力的集中和强大，由国王的官吏所主宰的纠问式审判也开始进入诉讼。在维持作为君主权力一环的社会治安秩序的要求下，通过诉讼发现真实的意识也逐渐得到明确化，从而开始了搜集证据、审查证据，在证据基础上究明事件真相的努力。

在大陆法的另一主要渊源罗马法的历史上，实质证据制度很早就取代了形式证据制度。在罗马共和期(公元前2世纪——公元1世纪)称为“查问所程序”(quaestionesperpetuae)的弹劾式诉讼制度下，起诉者有搜集和提出证据的责任，审判人团则审查证据及作出有罪无罪的判断。当时对证据的评价并不存在任何法定规则的制约，从这个意义上说，自由心证主义的

萌芽在古罗马时期即已出现。但查问所程序由于限定在罗马公民的上流阶层，政争的色彩极浓，案件的判断实际上往往不依据证据而依据当时极为流行的辩论术作出，因而有很大的随意性。随共和制向帝制的过渡，纠问的诉讼方式逐渐取代弹劾方式，证据制度也逐渐向法定证据的方向转化。

 

第二节  法定证据制度的形成及其内容

 

在西欧历史上，法定证据制度的发生与王权的逐渐强大和诉讼的职权方式——纠问程序的形成有直接的联系。随生产水平的提高和交往活动范围的扩大，部族社会通用的弹劾程序

由于把追诉犯罪者的任务完全委于被害者或其部族成员，且决定惩罚与否的程序过于形式化而脱离实际生活等特点，已不能有效地达成维持社会秩序的目的。在这种情况下，逐渐强大集中起来并与社会秩序的维持有切身利害关系的公共权力——王权，就越来越多地负起追诉罪犯、解决纷争的责任。国王的官吏可以不待被害者提起诉讼就指明被告，独立发动职权来

发现犯罪和犯罪者，并搜集、审查证据，作出被告是否应受惩罚的判断。这一些特点便构成了纠问程序的主要内容。在纠问程序逐渐形成的同时，随责任观念的发达和维持社会秩序方面的经验积累，追求事实真相的思想——惩罚的决定只能根据犯罪是否真正发生以及谁实际上从事了犯罪的事实认定来作出——也逐渐获得了明确化。而达到究明事实真相这一目的的手段，已不可能再依靠诉诸神意而脱离人们日常认识方法的一系列仪式。与当时的认识水平相适应，一定范围的痕迹和物品、与案件有关的人们的陈述，以及被告本人的陈述等开始被作为认定犯罪是否发生、谁从事了犯罪的根据。这就是西欧大陆上实质证据制度的开端。

随官吏发动职权以追诉犯罪的纠问程序和实质证据制度的出现，刑事诉讼迎来了摆脱蒙昧主义进入合理主义发展阶段的新局面。同时也产生了一个新的重大课题。即，如何保障证据搜集和审查的合理性，以及在此基础上形成的事实认定的准确性呢?在纠问程序和实质证据制度的发展初期，由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要，纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、五条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实，一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。从纠问官吏的事实认定可以不受包括法规定在内的外在制约而言，纠问程序发展初期的证据评价方式也被一些学者称为“早期的自由心证”。对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生，其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。

在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已经有法定证据原则的因素出现。但随五世纪西罗马帝国的崩溃，日耳曼蛮族法的形式证据制度又在西欧大陆占据了统治地位。法兰克时代开始出现的纠问程序中，形式证据制度的因素与实质证据制度的因素并存，决定证据原则并未得到发展。同时，通过意大利注释法学派从12世纪开始的发掘和阐释罗马法的努力，法定证据原则逐渐在意大利半岛城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从13世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并在这些国家的诉讼制度中得到普及和发展。法国从13世纪导人的法定证据原则，经过几百年的经验积累和发展，到16世纪基本达到完成、确立的地步。1670年路易十六的刑事裁判王令是其代表性的法典。在德国，法定证据原则得到长足发展则是15世纪继受教会一意大利法的结果。1532年的卡洛林纳法典标志着法定证据原则在全德意志各公国中获得的统治地位。

法定证据原则自罗马帝制时期萌芽，中经意大利注释法学派的阐释和系统化，再通过在西欧大陆各封建国家诉讼制度中的普及和发展，终于形成一套庞大而又复杂、精致的证据法体系。同为采取法定证据原则的诉讼制度，在不同国家、不同历史时期，证据被法定的范围、程度、内容却多种多样。从成熟期的法定证据制度来看(以1670年法国刑事裁判王令和1532

年德国卡洛林纳法典为例)，法定证据原则最主要的特征是以下三个方面。

第一，以法定规则的形式在不同证据的信用性与证明力上设定等级，事先规定不同证据所具有的不同价值，以及根据不同证据价值而来的法律效果。法官必须严格按照这种规则来评价证据并分别采取相应的诉讼行为或进行事实认定。例如，1670年法国刑事裁判王令下的法定证据制度将所有的证据按其不同的价值分为三个等级：完全证据(preuve pleine oumani~ste)、半证据(demi-preuve ou preuve semi-pleine)、不完全证据(preuveimparfm~)。完全证据是可以单独据此认定足以判处死刑的重罪的证据。其范围限定在两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言，以及被告人的自白(需要适当补充证据)。半证据则包括一名目击证人关于犯罪主要事实的单独证言，或两名证人关于间接事实的证言等。根据半证据只能对被告适用刑讯拷问来强制自白，却不能单独据此认定死罪，只是某些涉及罚金或体罚刑的轻罪可以据此认定。不完全证据则范围极广，包括从风闻到被告的可疑表情、态度等一切嫌疑或间接证据。但据此只能对被告进行召唤讯问，在这种证据达到一定量的情况下可以拘禁被告并开始真正的侦查。在刑罚的判决或刑讯拷问的适用上则严禁以这种证据作根据。在决定证据的等级价值上，关于犯罪的直接事实与间接事实的区别及证人人数的考虑有极重要的意义。在中世纪的科学技术条件下，物证一般还不司能成为认定罪责的主要手段，感知犯罪或其迹象的人所作陈述具有压倒性的重大意义。对这种陈述的证明力来说，是直接目击犯罪事实还是仅仅感知了关于犯罪的间接事实在实际上往往是有决定作用的。从这一经验就发展出法定证据主义的一大原则，即单凭间接证据决不能认定罪责(至少是重大犯罪的罪责)。然而另一方面，一般人在日常生活中直接目击犯罪并不是经常发生的现象，因此作为犯罪过程可能的体验者，被告人的自白口供就获得了极重要的地位。这就是产生“自白是证据之王”这一法谚的事实背景。在证据的信用性上，证人的人数有重要意义。“二人以上证人的一致证言’’这一规则最早产生于教会法，其渊源则在于圣经。这一规则也是贯穿各个时代不同国家法定证据制度的一项普遍原则。

第二，对最终的事实认定，尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定严格的证据要件。卡洛林纳法典规定，能够认定有罪并科以刑罚的只能根据以下三种情况：1．两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言。2．经过合法程序获得的被告自白。3．现行犯在实行犯罪的过程中被当场捕获并持有凶器或赃物，且经过刑讯仍不自白。

在最终的事实认定上，法定证据原则又可以分为积极的与消极的两种。积极的法定证据原则意味着不达到类似于上述卡洛林纳法典所示的证据要件，则法官即使确信被告有罪也不得认定罪责并科刑；反过来看，如果达到了法定的要件，即使法官对被告的罪责还存在疑问也不得不依法宣告其有罪并科以所定的刑罚。消极的法定证据原则在证据达不到法律规定的标准时对法官的要求与积极的法定证据原则一样，但在证据达到法定要件时却允许法官保留怀疑的态度，进一步搜集证据乃至对被告作其他处分。一般而言，积极的法定证据原则在法定证据制度发展的初期占有重要的地位，在其发展后期较有弹性的消极法定证据原则逐渐获得了优势。法国1670年王令和卡洛林纳法典都接近于消极的法定证据原则。尤其在达到获得被告自白的要件后，卡洛林纳法典仍允许法官继续调查取证。法国1670年王令则更进一步要求自白必须要有半证据加以补充才能作为认定罪责的根据。但是，无论采取积极的还是消极的法定证据原则，实际的诉讼中达到认定罪责所必需的严格要件都不是易事。这一事实一方面导致了为了强制被告供述而广泛适用刑讯拷问；另一方面，在无论如何取不到必要的证据而被告嫌疑又浓厚的情况下，逐渐发生了嫌疑刑(罪疑从轻)和暂时释放的制度，即有罪推定的原则，从而为近代刑事诉讼中无罪推定原则的生成准备了前提。

第三，对采证方式、证据能力(作为证据使用的法律上资格)也规定了严格的程序和要件。由于被告的口供——自白在法定证据制度中的重要地位，获得自白就成了侦查取证的一项主要任务。当时强制取得自白的法定方法就是刑讯拷问(由于古代刑罚体系中占主要地位的是死刑和身体刑，拷问被认为是一种可以忍受的必要恶)。为了在采取这一重大的诉讼行为上抑制纠问官吏的恣意，法定证据制度一般在拷问的要件、程序、程度以及口供的记录方式上都作了详细的规定。例如法国1670年王令下的法定证据制度规定，拷问必须在满足：①可判死刑的重罪案件、②犯罪本身确实发生、③存在达到半证据程度的重要证据这三项要件时才能进行。卡洛林纳法典更进一步规定了作为拷问要件的各种嫌疑情况。对拷问的程度，法国1670年王令根据被告的人格及犯罪的重大性规定了通常与特别两种拷问。关于拷问时在场的官员和人数、讯问方法及口供的记录方式等程序，两法典都有详细规定。如果违反上述规定，则发生两方面的法律效果，一是取得的口供失去证据能力，不能作为证据认定罪责；另一是担任拷问的法官被迫究行政乃至刑事责任。

法定证据制度关于拷问的严格规定是在侦查、起诉、审判机能合一(尽管不一定从头至尾由同一官员担任)的纠问程序构造这一背景下，出于抑制法官恣意的要求而产生的。这些证据法的规定事实上赋予了侦查、取证以一定的形式性，为大陆法系中预审和裁判的机能分离以及证据能力制度的形成开辟了方向。

 

第三节  法定证据原则的历史意义及其内在的缺陷

 

一、法定证据原则的历史意义

法定证据原则的历史意义可以从两个方面来考虑。

首先，给不同证据设定不同等级的证明力，并据此规定对事实的认定及其法律效果。这是法定证据原则的一大特征。但是在种种关于证据证明力的规则后面，有着几个世纪以来人们在诉讼实践中的经验积累。也可以说，这些规则反映了当时所能达到的科学和认识水平，有着合理的内核。

例如关于直接证据和间接证据的区别。尤其后者，尽管被认为不能单独作为认定罪责的根据，在大量的犯罪实际上只存在间接证据的情况下，整理了诉讼实践中关于间接证据(日语一征凭、德语一indizien、法语一indices)的经验，形成了一套有关规则和理论，正是法定证据原则的历史功绩。如卡洛林纳法典，从第18条到44条都是关于间接证据的一般规则或个别的具体罪名所特有的间接证据的规定。这些规定可以看作对审判经验的一种总结及明确表述，在其对法官认定事实的指导中确实存在着合理的、科学的因素。从这一点来说，法定证据规则是人类长期以来在诉讼中摸索和尝试根据证据去发现真实的一种经验的结晶。当然，这并不否认在各个时代的法定证据制度中存在着不少反映了宗教神秘主义及阶级偏见的不合理规定。

其次，法定证据原则作为对无形式无原则、充满了法官恣意裁量的早期纠问程序的反省，标志着纠问程序在强化法的形式性以制约个人主观随意性上的一个较成熟的发展阶段。在强调一切为了发现真实的情况下，任何法的形式都可能被视为对效率的束缚。但没有法的制约，法官个人的自由裁量很容易滑向独断专行乃至恣意妄为。这种情况不仅为被置于纠问客体地位的人民大众无法忍受，对于统治者也是危险的。法定证据原则给在什么条件下可以认定罪责科以刑罚赋予了一个可视的客观的形式，对拷问等取证程序一般也一一作了详细规定，从而适应了在诉讼中抑制法官个人主观随意性的历史要求。也可以说，法定证据原则正是欧洲中世纪历史条件下的诉讼中发现真实和抑制法官恣意这两种理念相结合的产物。

值得注意的是，在刑事诉讼采用纠问程序的发展阶段上，法定证据主义是一个超越不同法文化体系的历史现象。在我国古代的诉讼中，也发展了一套类似于欧洲的法定证据规则。其最精致的表现恐怕就在于唐律之中。例如断狱篇规定了认定被告罪责的法定证据要件：①—·般被告依口供(自白)定罪；②法定不能刑讯拷问者，依“众证”定罪。“称众者，三人以上明证其事，始合定罪”，即需要三人以上的证人明证才能定罪；③现行犯得依一般证据定罪。此外，关于取证禁止或证据能力(“其于律得容隐，即年80岁以上、10岁以下及笃疾，皆不得令其为证”)，关于拷问的要件、程度、数量及程序等，均有详细规定。这一事实也说明法定证据原则确实有着人类在诉讼活动中积累的一般经验作为基础。

二、法定证据原则的缺陷

法定证据原则尽管有其历史的合理性和存在意义，但其自身却包含着内在的、根本的缺陷。这些缺陷随历史条件的变化而日益显著，最后导致了法定证据制度的崩溃和向自由心证原则的转换。

法定证据原则最大的缺陷在于以法定的方式将不同证据的不同证据价值加以绝对化，强制法官无视具体情况对证据进行机械的、划一的评价。本来，不同种类的证据具有强弱不等的信用性和证明力，这是一个经验的事实。例如直接证据的价值一般而言就比间接证据高。但是，这只是一般的、相对的情况。具体的案件事实与出现的证据状况千差万别，诉讼实践中出现类似间接证据价值高于直接证据那样的情况也完全是可能的。在证据价值上事先设定固定的等级，就意味着企图把千变万化的具体情况纳入一个凝固的绝对化了的框架中。法定证据规则的内容尽管有着经验的基础，但法定的形式和效果却窒息了法官的能动认识作用，使证据评价及事实认定成为一种消极、呆板的三段论式的演绎过程。在这个意义上，法定证据原则往往是牺牲发现真实的诉讼目的来保障抑制法官主观随意性的理念，换言之，是在某种程度上以牺牲诉讼的可靠性来确保诉讼的可信赖性。

在一定的历史条件下，上述的牺牲或妥协也许是必要的，但是法定证据制度另一个弊病就是与刑讯拷问的内在联系。由于法定证据原则不承认单凭间接证据可以认定罪责、科处刑罚(这在当时的科技和认识水平下是可以理解的)，而能够决定有罪的二人以上目击证人的证言又不可能经常存在，因此通过刑讯拷问以获得被告自白的口供就成为达到有罪判决的最主要方法。尽管法定证据制度一般都有关于拷问的要件、程序、程度等一系列详细的规定，但既然自白被视为具有最高价值的证据方法，为了查明真相，拷问也就成为最重要、有时是惟——的可靠手段。然而不仅拷问本身带来的常常不是真实的发现，而是无辜的冤屈，而且认为口供是接近真实的最佳途径这种观念也几乎不可避免地导致法定证据制度关于取证的规则被规避或无视，刑讯逼供的滥用成为法定证据制度下的常态。事实上在法定证据原则确立后的欧洲历史上，经常发生无限制乃至达到惨无人道程度的刑讯拷问。其中最为著名的就是16世纪到17世纪之间的魔女裁判和法国绝对君主制后期的刑事裁判。此外，关于认定有罪的严格要件还与有罪推定原则的产生有密切的关系。这也应该作为法定证据原则的内在缺陷之一。

再者，上文已经提及，法定证据原则的产生与纠问程序的发展密不可分。一方面，可以说法定证据原则的出现赋予了纠问程序以形式的制约，促进了纠问程序的合理化和成熟；但另一方面，法定证据原则既然作为纠问程序的一种方式而存在，它必然与纠问程序本身的弊病有内在的紧密联系，或者说必然具有与纠问程序共同的缺陷。纠问程序最大的特点也即其内在的缺陷包括：侦查、起诉、审判机能合一的权威主义诉讼构造、被告人几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位、秘密原则、书面审理方式等。法定证据制度不仅在关于证据价值和认定罪责的规定(尤其是关于被告自白的规定)上反映了纠问程序的这种构造和理念，而且以关于拷问、被告口供及证人证言的记录方式等采证、审查程序上的一系列规定使秘密原则、书面审理原则等在技术上得到了具体化。纠问程序在发现真实上的基本假定就是对国家官吏发动职权来追究真相的信任。这种假定认为法官在证明被告有罪和无罪的证据搜集和审查上能够作出同等的努力，而被告方面的诉讼活动一般说来只能妨碍真实的发现。因此对官吏职权行为的制约只是来自君主驾驭和控制官吏的要求。法定证据制度就满足了这样的要求。可见法定证据原则是封建专制统治意识形态的一种体现。随市民阶层新的意识形态发生，纠问程序连同法定证据制度就成为挑战的对象。

 

第四节  法定证据原则向自由心证原则的转换

 

一、转换的历史条件

大陆法系国家从18世纪末开始在诉讼法领域中进行放弃法定证据原则、采取自由心证原则的尝试。到19世纪下半叶，自由心证原则已在大陆法系各主要国家得到普遍承认。自由心证原则作为一项实定法原则在各国诉讼制度中的确立被认为是西方法制度近代化的标志之一。这是因为法定证据制度的崩溃和自由心证原则的出现有着相应的历史条件和深刻的时代背景。

首先，18、19世纪是西方产业革命和科学技术飞跃发展的时代。科技发展和人类认识水平的提高给诉讼制度带来的影响之一就是所谓“证据法的革命”。物理学、化学、医学、生物学的发达带动了法医学、弹道学等等与证据的科学鉴定直接关联的学科进步，在中世纪并不十分重要的物证一跃成为诉讼中发现真相的最有力武器之一。在这种情况下，传统的法定证据制度中区别证据价值高低的标准失去了意义：间接证据的证明力未必比直接证据低；而复数证人的证言也不一定比单个证人的证言可靠……，诸如此类新的经验在诉讼实践中日益为人们所认识。将不同证据的价值加以绝对化并设定统一的基准，以法律规则的方式强制法官执行的法定证据原则开始丧失其存立的基础。人们认识到：证据价值只能在具体的案件中根据个别的情况去确定。如果说存在客观的法则，这种法则的数量是无尽的，只能在实际存在的各个案件中去作分别探求。离开了具体情况具体分析就很难达到发现真实的诉讼目的。自由心证原则关于任何证据的价值在法律上都是平等的、证据的具体价值最终应由法官加以具体确定的法理，就是立足于这种认识之上的。科技进步带来的“证据法革命”可以说正是法定证据原则衰亡、自由心证原则出现的历史客观条件。

另一方面，在新的历史条件下，法定证据制度中得到公开承认，并作为这种制度一部分的刑讯拷问成为众矢之的。由于拷问作为封建专制权力工具的作用和滥用的恶果，也由于刑罚人道化(刑罚体系从生命刑、身体刑向以自由刑为中心转化)的时代潮流，拷问的残忍性、非人道性已显得十分突出，因而刑讯逼供成为启蒙思想家(伏尔泰、孟德斯鸠、贝卡利亚等)猛烈攻击的对象。这种攻击也必然地大大动摇了法定证据原则的基础。同时，科技进步带来的“证据法革命”的结果，使得完全依靠间接证据来认定罪责成为可能，从而为了达到有罪判决不得不依靠拷问来获取自白的必要也大大减少。在这样的历史背景下，拷问制度的废止成为不可抗拒的时代潮流。刑讯拷问作为制度的不存在意味着法定证据原则失去了支持其存立的一部分重要支柱。尽管拷问制度的废止不一定是法定证据原则崩溃的直接原因(作为历史事实，在法、德等大陆法主要国家实现从法定证据主义向自由心证主义转换的相当一段时间以前，已正式宣布废止刑讯拷问制度)，但毫无疑问，启蒙思想家关于废止刑讯拷问的要求是促进法定证据原则衰亡、自由心证原则产生的最重要契机之一(如贝卡利亚就明确提出以自由心证原则代替法定证据制度)。

但是，导致从法定证据原则向自由心证原则转换最主要的内在原因则是诉讼构造和样式的根本改变。在封建时期，与法定证据原则紧密结合的纠问程序反映了君权神授等封建专制的意识形态和权力关系，并在侦查、起诉、审判机能合一、被告的纠问客体地位、秘密原则、书面审理原则等一系列具体的制度中体现出来。在18、19世纪的资产阶级革命时期，纠问程序作为封建君主专制的统治工具理所当然地受到了冲击。在人民主权等新兴资产阶级关于权力关系的新构想下，与纠问程序的特点针锋相对，侦查、起诉与审判的功能分离(弹劾程序)、被告人在刑事诉讼中的诉讼主体地位(当事者原则)、公开原则、口头辩论原则等一系列新的诉讼原则被提出来。尤其是其中诉讼功能分离——弹劾程序的设想，在法国大革命时期直接与人民主权原则结合，导致了陪审制(人民直接行使审判权)的立法努力。

在新的诉讼构造下，搜集充分和确实的证据并在公开的法庭上展示出来，进行关于被告有罪的证明的是警察和检察官的任务。被告及其辩护人则对这种证明活动加以质疑、反驳或提出关于被告无罪或罪轻的证据。陌审团作为具有中立、公正立场的第三者，通过双方当事者的当庭辩论，逐渐形成关于被告是否有罪的内心确信，并据此作出有法律效力的事实认定。

显然，由纠问官单方面搜集证据，并按照严格的法定方式作成书面，最后根据法定规则来审查这些书面证据，作出事实认定判断的法定证据制度是无法适应这种诉讼方式的。因为陪审员只是在公开的法庭上才接触证据，这些证据很多通过当庭口头辩论现出而不一定表现为划一的书面方式，且陪审员不是法律的专门家，没有受过关于法定证据规则的训练，他们

只能以自己在日常生活中的经验，凭良心和理性来审查证据认定事实。而这就意味着自由心证原则对法定证据原则的取而代之。

二、自由心证原则的特点

对应于诉讼程序的根本性构造变动，自由心证原则相对于法定证据原则，形成了其最基本的特点。

第一，与法定证据原则贯穿侦查、起诉、审判三位一体的诉讼构造，指导从搜集证据到审查评价证据乃至形成最终判断不同，自由心证原则只是适用于诉讼的最终和决定性的阶段——公开裁判阶段(庭审阶段)的证据评价原则。而且，两者尽管同为关于证据审查评价的原则，其功能却恰成对照：法定证据原则实际上是在缺少程序性形式性制约的纠问式诉讼构造

中发挥这种制约作用的最主要方式，而与此相对，自由心证原则的功能则是在加强和发展了种种程序性形式性制约的近代司法制度中为法官的裁量保留一定的合理空间。自由心证原则的作用限定于庭审阶段这一特点直接根源于诉讼功能分离与庭审中心的诉讼法原则，显示了将司法与行政明确分离开来的近代诉讼构造的特征。

第二，与法定证据原则在证据价值上事先设定具有法律效力的不同等戮相区别，自由心证主义原则上视各种证据的价值在法律上平等，具体的址琚价值高低由审判主体进行能动的自由判断。这一特点在诉讼样式上勺秘密、书面审理等原则的废止和公开、口头辩论等原则的导入紧密相关，开源于在新的历史条件下以这种方法更有可能发现真实的认识。

第三，自由心证原则撤销了关于有罪认定的法定要件，直接以审判主体(陪审或法官)的内心确信为认定罪责有无的根据。相对于法定证据原则的背景是封建专制体制下君主和人民两方对法官裁量的不放心和不信“目由心证原则的背景则是资产阶级革命初期在人民主权的意识形态下对陪审作为人民直接行使司法权的代表而在理念上产生的信赖和安心感。在由职业法官作为自由心证主体的情况下，自由心证原则的这一内容仍以司法的独立、法官的资格限制、身分保障等一系列体现近代司法特殊性质的制度作为前提。

由上可见，自由心证原则在大陆法系这一特殊的法文化体系中的形成或许可以说是新的时代背景下诉讼制度中可靠性与信赖性两种要求之间的一种新的妥协方式。自由心证主义作为实定法原则出现是有其历史必然性的。

三、自由心证原则在大陆法系的展开

在“证据法革命”和废除刑讯拷问制度等历史条件下，以诉讼样式的结构性变动为直接动因，自由心证原则在法国大革命期间的1791年罪刑法典中得到了最初的确立。但这只是该原则在大陆法系取得实定法原则的地位和从制度上理论上得到长足发展的一个开端。在诉讼制度的根本构造上以比较温和的方式经历了与法国大革命期间大致同样变动的德国，经过学术上的激烈争论和立法上的反复尝试，比法国晚将近半个世纪，也终于在1846年的普鲁土刑事诉讼法典中导人自由心证原则。德意志各邦统一后的1879年帝国刑诉法典同样继受了这一原则，从而标志着自由心证原则在大陆各主要国家获得了支配的地位。

从18世纪末作为实定法原则最初出现以来一直到今天，自由心证原则在大陆法系各国的普及和确立是一个发展变动的过程。这种发展的内在动因可以从两方面来考虑：一方面，自由心证原则在其理想状态上是对诉讼制度的可靠性和信赖性的一种保障方式。但是，理论或逻辑上的合理性如果没有落实到制度层次以及法律的技术细节上也是空虚的。自由心证原则的发展可以视为如何从立法、司法实践上将理念还原为技术问题，并形成具体的制度来保障理念原则的体现与发挥的问题解决过程。在解决这个问题的过程中，必然会出现种种不同的法技术构成以至对理念的修改。另一方面，大陆法系各国在不同时期导人自由心证原则的尝试必然根据各自的特色而形成种种微妙区别的制度。这些尝试及其制度化的结晶都可以视为对该原则发展的贡献。尽管不同时期不同国家的自由心证原则有不同的表现形式，但纵观该原则在大陆法系的发展，可以看到以下较明显的趋势。

首先，非法律家的陪审的自由心证逐渐向法律职业专门家——法官的自由心证转化。法、德等国最初都导人过陪审制，并把自由心证原则与此视为一体。但后来陪审制大多转化为职业法官与一般市民的代表——参审员共同进行事实认定和法律适用的参审制，自由心证主义也变形为主要是法官评价证据的原则。这一变化并不意味着作为自由心证原则基础的诉讼功能分离、当事者原则、公开原则、口头辩论原则的放弃，可以看作大陆法系特有的历史传统下自由心证原则的一种技术构成。但是这一变化使如何解决抑制法官随意性的问题重新成为该原则的焦点。

其次，与上述问题相关，自由心证原则成立初期的“内心确信”这一侧重于主观方面的证据评价标准受到了理论上的批评和反省，并导致了在诉讼实践中确立客观标准的不断努力。到今天，关于自由心证原则内容的解释一般都不忽视其客观的方面，且在理论和实践上出现了更加注重自由心证原则客观基础的明显倾向。

日本是在明治维新后作为继受西欧法制度的一环，以废止刑讯拷问制度为契机，于明治九年(1876年)开始导人自由心证原则的。日本法关于自由心证原则的规定最初以法国的法制度为蓝本，以后又受到德国证据法制度和法理论的强烈影响，第二次世界大战后更吸收了英美法的一部分证据法制度。通过这样一连串对外国法的继受和消化，日本刑事诉讼制度在自己的立法与司法实践中逐渐形成了既基本反映大陆法传统同时又有英美法影响，当然也显示了本国特色的自由心证原则。以下，想以日本现行刑事制度为例来说明白由心证原则在今天的一个具体存在形态。通过介绍和分析特定的实定法制度来考察自由心证原则的具体范围、内容及其制约条件，相信有助于进一步理解这一原则的意义和问题所在。

 

第三章         日本刑事诉讼法中的自由心证原则

 

如前所述，自由心证原则在形式上涉及一个法官评价证据时是根据法定的规则或要件还是根据自己的自由判断来进行的问题。但是在实质上，这又是一个如何既保障更准确可靠地发现真实，同时又有效地防止或抑制法官可能出现的主观随意性、片面性的问题。

自由心证主义原则上采取将证据评价委于法官自由判断这一选择来解决上述第一个问题，但这一形式上的解决必须能够导致第二个、也即是实质上的问题得到解决。事先法定证据评价的规则容易束缚法官认识的能动作用，妨碍通过具体案情具体分析去更准确可靠地查明事实真相。而将如何评价证据、认定事实完全委于法官自由裁量，又有导致滥用的危险性。这一在诉讼实践中无数次地被证明了的悖论决定了采用自由心证原则这一选择的前提条件。即该原则不可能是绝对的，所谓法官的自由裁量，无论在范围上、内容上都只有相对的意义。一方面，如果把证据法领域分为：证明对象(需要证明的事实——要证事实)、证据的提出、显示方式(举证方式)、证据能力与证据价值的评价(事实认定)这几个部分，则以法定规则来决定法官的行为、控制法官裁量的方法在要证事实的构成、举证方式与证据能力这几个部分都占有支配的地位(当然，在这些领域仍然允许存在程度不等的法官裁量)，原则上不设法定规则的明文限制、委于法官自由裁量即实行自由心证原则的，只有证据评价、事实认定这一领域。另一方面，即使在这一领域，也还存在着事先设立法定规则这一方式之外的种种控制方法。这些控制方法构成了自由心证原则的内在制约，是该原则不可缺的内容。同时，为了保障这些控制方法的有效性，还存在着相应的法律制度。如判决理由制度与上诉制度，就是对自由心证原则的外部制约。

以下首先考察自由心证原则的适用范围问题，其次讨论该原则的内容及内在限定，最后简单分析一下对自由心证进行外部制约的法律制度。希望通过这种探讨来展示在特定的法制度中自由心证原则如何通过复杂而精巧的法技术构成及其运用来回答发现真实和抑制恣意这两个存在内在矛盾的要求。

 

第一节         自由心证原则的适用范围

 

一般而言，自由心证原则主要适用于犯罪主要事实的认定。“心证”一词的来源，即“内心的确信”或“良心的确信”实际上往往意味着有罪认定的最终标准。但是，最终的事实认定总是以一系列的证据为根据。对这些证据的证据价值个别或总合的评价，以及对各个证据的选择取舍也就构成了以最终的有罪认定为终点的整个认定过程。在这一过程的多大范围内目由心证原则是有效的呢?这就是自由心证原则的适用范围问题。

在以自由心证主义为实定法原则的大陆法系各国中，其适用范围有所不同。日本现行刑事诉讼法中，最终的有罪认定以及证据价值的评价采取自由心证原则这一点与其他国家相同。但在证据的取舍上却设定了一些严格的法律规则。相对于法、德等国，日本的自由心证原则在适用范围上省是比较受限制的。这种限制主要由战后在刑事诉讼法领域受到英美法的强烈影响而形成。关于证据取舍的法律规制方法称为法定证据能力制度。它提供了一个在当代外国的证据法领域，法官的裁量在法的技术构成上是如何与法定规则相结合的有趣事例。以下是对日本证据能力制度的一个概观。

一、证据能力的概念

证据能力就是与案件有关的个人陈述、文书、物品、痕迹等从法律上允许被用来作为根据以认定案件事实的资格。换言之，就是一般意义上的证据在法律上被容认作为证据使用的资格或能力。“证据能力”是大陆法的用语(德语ZulassigkeiteinesBeweismittels)，英美法中称“证据的可许容性”(admissibilityofevidence)。一般说来，只要是与案件存在内在联系(关联性)的证据，都可以甚而应该允许作为认定事实的根据。但是实际上在各国的证据制度中，并不仅仅以关联性作为衡量证据是否有证据能力的惟一标准。在长期的诉讼实践中，人们认识到某些种类的证据尽管具有关联性，但也由于其类型化的不可靠或不确定性而存在给整个事实认定带来错误的危险。这就需要进行证明政策上的利益衡量和调整。除此之外，还存在一些出于维护其他重大价值的需要(如防止刑讯逼供等)而进行的利益衡量。这些利益衡量的结果或利益调整的方式之一，就是在法律上规定某些具有关联性的证据不具备证据能力，不得采用它们作为证据，从而排除了法官在这些证据的取舍选择上的自由裁量。英美的刑事证据制度中存在大量的这种关于证据能力的规则。相对而言大陆法的这种规则要少得多，但各国的刑事诉讼制度都程度不等地规定有对证据能力的限制。日本由于受英美法直接影响，这方面的法定规则较多。而且由于采取从实质上严格区分警察、检察与法官在诉讼中不同功能的方针，法官在开庭审判前不得接触警察、检察作为一方当事者搜集的证据。因此，法律上规定不具备证据能力的证据，不仅是不能作为认定案件事实的根据，而且也不允许法官了解其内容或对其进行证据调查。这样，证据能力的概念就从证据作为事实认定根据的法律资格转化为证据能够在公开审判的庭审阶段出示和获得法官审查的法律资格。这一概念的变化已有别于大陆法的传统而接近英美法。一般的解释是为了防止法官在了解没有证据能力的证据内容后，即使表面上不使用它作为认定案件事实的根据，但在心理上仍会受均潜在的影响而产生偏见。这也是日本的证据能力制度区别于大陆法系各国的特色之一。

二、日本刑事诉讼法中的法定证据能力制度

日本刑诉法中关于证据能力的规定主要集中在人证这一方面，在物证的证据能力上则基本不存在法定的限制。关于后者近年以来成为问题的就是违法搜查与扣押所获得的证物是否具有证据能力。即是否适用违法搜集证据排除原则的问题。围绕这一问题的争论目前还未获得定论。从法律上看，这一原则也没有得到立法化。

关于人证——即本质上以口头陈述为内容的证据，日本的法定证据能力制度主要反映在两个原则上。一个是自白原则，一个是传闻原则。

自白原则  日本刑诉法第319条一项规定，通过强制、拷问或胁迫而获得的被告人自白，或者在超过法定期限的拘禁状态中获得的自白，与在其他情况下获得有非出于被告人自愿的嫌疑的自白，都不得作为证据。即一切以违法手段获得的被告人供述都没有证据能力。这一规定基本上援引宪法第38条一项的内容。这样立法的宗旨在于：非出于被告自愿而以不法的强制手段获得的供述往往孕藏着虚假的危险，这样得到的自白极不可靠是为无数实践经验所证实了的。同时，被告的自白、口供过去被认为具有最高的证据价值，称为“证据之王”，这种影响现在也依然存在。这就导致了侦查、起诉过程中极易发生不择手段也要获得自白的违法行为，法官还可能抱有轻信口供的倾向。另外，日本战前和战时警察为了获得被告自白而滥施淫威、侵犯人权的惨痛教训也促使战后的立法事业将禁止通过不法手段来强制被告供述的自白原则提到了宪法原则的高度。法学界一般是从保护人权或抑制侦查过程中的违法行为等角度对自白原则进行解释的。在司法实践中，自白原则的适用也早已超越了防止事实误认的目的——即使被告的自白明显地不存在虚假成分，只要该自白是通过违法手段获得的，法官仍然宣告其不具有证据能力。尽管如此，非出于被告自愿的口供往往极不可靠这一认识仍不失为自白原则的基础之一。

传闻原则  日本刑诉法第320条规定，除了法律上有规定的一些例外情况，开庭审判时代替证人口头陈述的书面等录或以他人在其他场合下的陈述为内容的口头陈述，均不得作为证据。这就是关于传闻在原则上没有证据能力的规定。传闻原则被认为是英美法的法理，但与大陆法系从启蒙时期以来发展起来的一系列诉讼原则——公开原则、口头辩论原则、证据直接原则等也有密切的关系。传闻原则的根据在于，证人证言这种证据是通过知觉、记忆、表达等一系列具有个人主观特征的过程而表现出来的。对证据内容的把握和证据价值的评价(包括证人是否真诚的判断)只有在能够直接观察这种个人特征的场合下才可能获得最大限度的确实性。证人证言一旦采取固定在书面上或经他人转达这种传闻方式出现，其确实程度就会相应地低下。这也是长期的诉讼实践中所认识到的一项经验。更头陈述，能够保障被告及其律师进行对质、反问的权利。日本宪法第37条二项对此有具体规定。这种当庭的对质、反问一方面意味着被告作为当事者的诉讼主体地位得到切实保障，同时也是提高证人证言确实程度的重要当庭口头陈述的证人证言一概规定没有证据能力又不利于发现真实，这种时候就要求对利益的冲突关系作微妙的调整。基于这一要求，日本刑诉法从第321条到328条具体规定了传闻原则的例外情况。除了这些例外，传闻原则的适用范围仍然是很广泛的。

三、决定证据能力的法定方式与裁量方式

总之，对于自白与传闻这两种证据，法官不能自由地决定取舍，必须根据法律的具体规定来作出决定。之所以采取这种法定方式，应该说最根本的原因并不是关于事实认定的可靠性、准确性的考虑。规定非出于被告人自愿的口供没有证据能力，是根据保护被告人权、抑制侦查中违法行为的先法原则；规定传闻证据一般没有证据能力，是根据保障被告一方与证人对质，也即是保障被告人能够积极防御的宪法权利。而对另外一些经验表明往往也带有不可靠不确实危险的证据，如幼儿、精神病患者的证言等，日本刑诉法却没有规定一般的排除规则，而将其是否有证据能力的决定委于法官的自由判断。这是因为，这类证据并无诱发重大违法行为及对被告权利侵害的内在危险。从原理上来看，法定方式以一般的、明示的规则来排除裁量，因而具有防止个人主观随意性的客观性、稳定性，同时也较缺乏发现真实的目的所需要的弹性和灵活性；相反，自由裁量方式具有这种弹性，却孕藏着被滥用的危险。在证据能力的决定上采取何种方式取决于究明案件真相与防止个人恣意这两种要求之间的利益衡量，其一般的基准是：在涉及个人的重大权利或利益的事项上，应该优先考虑防止法官主观随意性的要求，即采取法定方式；在不涉及或较少涉及这种重要权利的事项上，则可以采取更灵活更有弹性的自由裁量方式，以利于发现真实。日本现行法中证据能力制度的法定方式和裁量方式正是以上述利益衡量的考虑来加以说明的。出于同样的理由，在其他一般证据的取舍上，法官也保有广泛的裁量余地。这种时候作为取舍根据的就是两种不被法定的基准，即关联性与重要性(非重复性)。法官一旦判断证据与需要证明的事实之间并无内在联系，则该证据就被视为无证据能力。即使有一定关联性，但因证据的重复等原因，法官认为采用不采用该证据对于事实认定本身并无任何影响时，为了诉讼的效率仍可以决定不加采用。

由上述介绍可见，在证据的取舍选择上，日本法采取的是法定规则与自由裁量相结合的方式，这意味着日本刑诉法中的自由心证原则在适用范围上受到相当的限制，在自由心证原则的前提下导人一定程度的法定方式，不仅表现了发现真实与抑制主观随意性两种要求之间的一种妥协方式，更重要的是反映了现代法制度中强化个人权利保障的价值。

在证据能力问题上导人法定方式还给关于证据的提出和审查程序的法律规定带来了新的内容。本来，举证方式被认为不属于法官自由心证的领域，因而存在着详细、具体的法律规定。如各种证据在法庭上的表现、展示方式和顺序、当事者就各种证据进行辩论的程序等，都一一作有规定(日本刑诉法第303条至309条、刑事诉讼规则第198条至208条)。由于法定证据能力制度的存在，在开庭审判进入证据审查程序前还有一个证据决定的程序。即负有举证责任的检察官事先提出请求法庭审查的证据一览表，被告及其律师则有根据关于证据能力的法律规定表示不同意采用某一证据的异议权利。通过当事者双方的辩论，最后由法官决定哪些证据可以提出并得到审查，哪些证据则不能在庭审时出示。这一程序通过当事者的争议，发挥着保证法官遵守法定规则的作用。

由于证据取舍的标准及决定的程序在相当范围内受法定规则的制约，法官对证据的自由判断或裁量主要是在证据价值的评价这一领域内进行的。这也是自由心证原则最主要的场面。以下是关于这一领域的考察。

 

第二节         自由心证原则的内容及其内在的制约

 

自由心证原则仅仅相对于法定证据原则而言，是诉讼法的历史中随法定证据制度的衰亡而自然产生的结果。关于这一点已在第二章加以考察。自由心证之所谓“自由”，只不过指法官在进行证据评价时不受法定规则的束缚，决不意味着法官可以随心所欲地加以判断，这种判断必须是合理的，并且也存在在保证其合理性的内在制约。这是日本学术界在对自由心证原则的内容加以说明时的一致看法。但是在自由心证原则指导下的证据评价如何才能是合理的呢?自由心证的内在制约具体表现在哪些方面呢?下面，从证据评价的一般根据和有罪认定的最终标准这两个方面探讨上述问题。

一、证据评价的根据

在法定证据原则下，各类证据的价值已经在一般经验的基础上被设定了等级，并以法律规则的方式明确地表示出来。法官所进行的证据评价不过是以这种法定规则为根据，考察证据是否具有符合特定规则的外部特征，一旦证据被归人某类，则其价值就自动被决定。这种评价过程典型的逻辑结构就是由大前提(法定证据规则)、小前提(具体证据)而推出结论(具体证据的价值)的三段式。在这里，法定证据规则是明示的、客观的根据。但是，在自由心证原则下既然不采用这样的证据规则，那么，证据评价以什么作为根据呢?这种根据的性质是客观还是主观的呢?为了回答这些问题，有必要先对证据评价的过程和结构进行一般的描述。

1．证据评价的内容

对证据价值的评价大致可划分为两个方面：一是关于证据本身的信用性的评价，另一则是关于从证据内容推导出有关事实的所谓证明力的评价。证据的信用性指证据本身是否真实可靠。具体就物证而言，主要是其实存性、未受加工性等性质；在人证方面，则大致可分为可信赖性(证人的真挚性或诚实度)与可靠性(证人在知觉、记忆、表达事实时无谬的可能及其程度)。关于证人证言的信用性评价直接涉及人的心理结构和过程，因而围绕证人证言的可信赖性与可靠性形成了心理科学中的一个领域一一证言心理学。

证据的证明力则表示从证据内容本身推导出要证事实的强度或频度。就直接证据而言，这个推导过程达到的是犯罪事实本身是否存在的判断；在间接证据上，首先推导出的是间接事实的存在与否，然后再看从间接事实能否推导出犯罪事实本身(直接事实)。

2．证据评价的过程

总的来看，证据评价就是一个从已知事实以演绎或归纳的推理方法推导出未知事实来的推理过程。不仅关于证据证明力的评价是这样，关于证据信用性的评价实质上也是根据证据本身的内容及其他有关事实(补助证据、补助事实)来推导证据是否具有信用性这一未知的事实。这种推理过程尽管在证据评价的具体适用中千差万别，但其最基本的结构却具有共通的性质。因此，对其基本结构作一个大致的分析有助于理解证据评价过程的实质。

在一个单纯化了的图式里，证据评价的推理步骤可表达为：①根据已知的事实就未知的事实设定一切可能的假说；②逐项排除可能性较小的假说；③确定具有最大可能性的假说。例如某一证人作出证言说，他在案件发生的时间带内于现场附近目击了神色惊慌的被告。在这一设例中，已知的事实是被告于案件发生的时间带内置身于现场附近且神色惊慌(这是以证人证言的可信赖性和可靠性都得到审查并认为可信作为前提的。一般而言，对证据信用性的评价在逻辑上置于证明力的评价之前)。据此可推导出的假说之一是被告的作案。但是，被告也可能是偶然路过，也可能因别的事情而神色惊慌，等等。这些也都是可能的假说。只有通过其他补助事实证明这些假说的可能性较小，则最后可以相对地确定被告作案为具有最大可能性的假说。当然，单从一个证据来看，这仍然是一个停留在假说阶段的推论。它还需要与其他证据的评价总合起来考察。

3．证据评价的推理方式

在上述的推理过程中，根据证据确定的已知事实是推论的材料，而推论的方法则是演绎与归纳这两种推理方式。典型的演绎法即三段论式的推理。从形式上看，证据评价中的推理过程无论有意无意都遵循演绎的方式。比如，上文举例的推理方式可表述为：凡符合条件A(发案的时间带内在现场附近且神色惊慌)的人均有作案的可能(大前提)——被告符合条件A(小前提)——所以，被告有作案的可能(结论二假说之一)。但是，由于这里作为大前提的命题不是全称判断(凡符合条件A的人都作了案)，而只是一个不完全归纳的结果。人们从日常的实际经验中认识到：符合条件A的甲作了案，符合条件A的乙也作了案·…—，当这种经验积累到一定程度，就构成了一个一般命题：凡符合条件A的人都有作案的可能。由此可见，上述的推理方式实质上是一个不完全的归纳推理。构成归纳结果或推理前提内容的仅是一种具有一定程度或频度的可能性。这种可能性在学术上一般称为“盖然性”。在证据评价中，能够使用严格意义上的演绎法来进行推理的机会并不多，可以说绝大部分推理采取的都是不完全的归纳方式。这与作为推理前提的一般命题本身的性质有直接关系。

4．证据评价的根据

作为推理前提的一般命题在证据评价中有着极其重要的地位。从证据评价必须利用这种一般命题来衡量已知事实、确定未知事实这一点来看，这种命题可称之为证据评价的根据。

在日本诉讼法学的用语中，称这种一般命题为“经验则”。这一用语也来自大陆法的传统，尤其有德国法的渊源(德语为Efalulm伊sahe)。关于经验则的定义学说上有种种的表达方式，但从以下特征可以大致把握经验则是什么东西。

第一，经验则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则。立足于具体的既知去探求具体的未知时，总可以从人类的知识总体中抽出有关的知识来帮助这种具体的探求。因为经验则来自人类知识的总体，而在证据评价时对未知的具体探求又有无穷的变化，必须根据具体情况来具体地决定采取什么经验则，因而在判断事实时能够作为前提的经验则在数量上是无限的。这就是经验则在数量上的无限性。

第二，经验则应该是人们个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识。经验则不能仅仅停留在个别人所特有的个别经验的水平上，它应该是至少能获得相当一个范围的人们普遍承认的命题。因而经验则具有一般性。当然，其一般、普遍的程度可以是不同的，只为一部分人知悉或承认的经验则也完全成立，如高度专门的专业知识或某一行业的惯行等等。为了获得和利用这种经验则，必须求助于有关的专家。这就是诉讼中鉴定制度成立的基础。

第三，经验则往往不能采用全称判断的形式来陈述，而只是盖然性的命题。而且各种经验则的盖然性程度也千差万别，从数学、自然科学的法则(具有必然性或最接近于全称判断的高度盖然性)、医学知识(有较高度的盖然性)一直到日常生活中的常识(往往只有较低的盖然性)。内容上具有不同程度盖然性的经验则，在帮助从既知事实推导出未知事实的确实性上也存在种种不同的程度。

在证据评价上发挥的功能类似于经验则，而且在学术上往往与经验则相提并论的是逻辑法则。逻辑法则的内容就是同一律、排中律、矛盾律、充足理由律。其作用主要是提供了以经验则为根据从既知事实推导到未知事实的推理工具。从推理过程必须符合逻辑法则这一点来讲，逻辑法则也属衡量证据评价是否妥当的标准或准据，有着不可或缺的作用。但是，一般推理过程往往依靠思维中内在的逻辑，逻辑法则主要起的是事后的检验作用。与经验则相比，这种作用更具有形式性、辅助性的性质。

5．证据评价的客观性质与主观性质

如果把经验则看作在自由心证原则下取代法定证据规则的证据评价标准或准据，则有必要考察经验则在性质上是客观的还是主观的这一问题，而且还有必要据此进一步考察根据经验则而进行的证据评价本身是客观的还是主观的这一问题。这种考察对于理解自由心证原则下为了发现真实而保证法官裁量的合理空间这一要求与为了防止法官个人主观随意性而抑制其裁量这一要求之间的关系具有重大意义。

经验则在数量上是无限的，不仅如此，各个经验则在其盖然性程度上的差别也是无限的。这种无限性就是法定证据原则被放弃，自由心证原则被采用的根本原因之一。企图以有限的法律条文来涵盖无限的经验则及其无限的盖然性程度只能导致对发现真实的阻碍，把经验则的具体选择和运用委于法官的自由判断显然是更为合理的方式。但这种自由判断决不意味着随心所欲。法官的判断要受经验则的内在制约，而这种制约之所以成为可能，则是由经验则在内容和形式上的客观性质所决定的。

从内容上看，经验则来自人们个别经验的积累，是大量经验的归纳和抽象。经验的基础显示着作为经验则的命题具有在对应于客观事实这一意义上的客观性。当然，经验则大多并不表示命题完全符合事实的必然性，而只表现命题对应于事实的一定可能或频度，即盖然性。但在具体的经验则中包含的盖然性程度由作为该经验则基础的经验之数量及归纳、抽象的方法所决定，也具有客观性。

从形式上看，经验则不是个别人所特有的特殊经验，而表现为一般人或一定范围内的人们所共有的知识。尽管经验则不以法律条文的形式来表示，也不一定以其他明示的、可见的方式而存在，但在超越个人的思考并能够在一般人的理解中获得认可这一意义上，经验则的存在形式也是客观的(间主观性)。

由于经验则的这种客观性质，法官在经验则的选择及对其具体内容和盖然性程度的认识和运用上，都受到内在的制约。首先，经验则作为人们一般经验的归纳和抽象，具体的已知事实(证据)不过是同种经验的又一例而已。法官从既知事实或证据出发选择经验则时必须受两者之间这种内在联系的制约。这一方面是作为自由心证原则前提的证据裁判原则(没有证据不得作出任何推论)的要求；另一方面也是由经验则本身的客观内容所决定的。其次，运用特定的经验则来对具体的证据作出评价时，也必须受人们关于该经验则内容及盖然性程度的一般理解所制约。与人们共通的一般的认识这一意义上的经验则相抵触的证据评价被认为是对自由心证原则的滥用。这就是自由心证原则下证据评价的客观性质。

但是另一方面，在运用经验则来进行证据评价的过程中，也不可避免地有法官个人的主观因素介入。仅以经验则的盖然性程度为例，一般而言特定经验则的盖然性程度是有其客观基础的，但这种程度并不是一个点，而是一个有一定幅度的范围。超过这个范围的理解与人们的一般认识相抵触，但在此范围内对盖然性的确定却允许有个人差的存在。因此法官对经验则的盖然性程度以及据此对证据价值的程度评价一方面受到客观的制约，同时也存在个人主观因素活动的余地。这样的余地同样也存在于经验则的选择，对经验则内容的理解等方面。此外，经验则的盖然性程度又是可变的。在具体的事实关系下，如果存在其他特殊的条件，则经验则的盖然性程度可以增大、减少，甚至经验则本身完全失去作用。这种情况往往发生在证据的综合评价之中。个别证据的价值最终总是在与其他所有证据的组合、比较中才得到确定。一些证据的信用性、证明力得到相互的补充加强，另一些证据的价值则下降乃至证据本身不被采用。这个过程中，虽然客观存在的证据(既知事实)和经验则本身的一般性仍保持着证据评价的客观性质，但法官主观能动的心理过程，尤其是直观的洞察和对多种材料浑然不可分的认识也起着重要作用。这也属于证据评价中的主观方面或主观性质。

6．小结

总之，在自由心证原则下虽然失去了像法定证据规则那样明示的、外在的标准，却不意味着证据评价就没有根据可循。这种根据就是经验则。自由心证原则与法定证据原则的实质性区别就在于，后者把经验则的选择及其盖然性程度绝对化，以法律强制的方式来要求划一的适用；而自由心证原则则把经验则的选择和对其内容的评价委于法官的自由判断。从经验则在数量和盖然性程度上的无限性来讲，从具体的事实出发来进行选择和运用更有利于发现真实。既然以经验则作为证据评价的标准，法官就受到经验则内在的制约而不能随心所欲。这种制约由于经验则在内容和形式上的客观性质而成为可能。

但是另一方面，由于经验则在对应于事实这一意义上的客观性质一般并不具有绝对性，而只是一种相对的盖然性。因而在利用经验则来进行证据评价时必然有主观因素的介入。尤其在证据的综合评价时，材料的分析、整理、组织需要有更大的主观能动作用。在这一过程中如何防止主观因素的偏颇和随意性仍是一个重要课题。同时，由于经验则不具有外在的、明示的存在形式，而仅仅存在一般人默示的共通意识中，如何从制度上保证法官对经验则的选择、理解及适用不致脱离经验则本来的范围也是自由心证原则必须解决的一个问题。毋庸置言，这些问题的解决来自于抑制法官可能的主观随意性与偏见的要求。这些问题还将在后面第三节进行讨论。

二、有罪认定的标准

在法定证据原则下，有罪的最终事实认定必须在存在符合法定要件的证据时才能作出。因此，可以说法定证据原则要求明确的、外在的客观标准，任何人都可以根据这种标准看出已有证据是否足以认定被告有罪。但是，历史事实证明，所有存在过的这种客观标准并不能真正保证真实的发现，相反，往往是妨碍了这种发现。于是，在法律上设定关于有罪认定严格要件的立法方式被放弃，而代之以有罪认定的标准委于法官的自由判断，即自由心证原则的采用。“自由心证”一词的本来意义也就是指这种法官心中形成的标准。但是，这种标准是否就完全是主观的而不具有客观性质呢?换言之，在自由心证原则下，是否还承认对法官的内心状态进行控制的客观基础、是否还要求法官的主观认识与这种客观基础相符合呢?从采用自由心证原则的国家来看，对此问题的回答都是肯定的。自由心证原则虽然废除了法定的严格要件，却也在理论学说和司法实践中向主客观相统一的方向不断尝试构成关于最终事实认定的一般标准。

1．自由心证原则下最终事实认定一般标准的历史发展

在大陆法系国家中最先导人自由心证原则的法国，开始具有向陪审员内心信念上寻求最终事实认定标准的倾向。这种倾向的反映就是1795年法兰西国民议会制定的“罪刑法典”中的著名公式：“法律不要求陪审员说明他们是如何获得心证的。法律也不规定要求他们必须遵守的关于证据的规则。法律命令他们以真挚的良心问自己：为了证明被告有罪而提出的证据和被告方面的防御给了他们的理性以何种印象……法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上全部尺度的问题：你们是真诚地确信的吗?”(第372条)这一公式的主要根据是对所谓“人民司法”的信赖，以及陪审的事实认定必然是直观的、全人格的浑然一体认识这一认识论基础(事实上，英美法国家中陪审的事实认定现在仍不必说明认定的理由，而且基本上也不受上诉的审查)。但是随自由心证原则在司法实践中的深入运用和向大陆法各国的逐渐展开，这一公式已有了很大的发展和变形。

在德国，随陪审团的自由心证被职业法官的自由心证所取代，关于最终事实认定标准的理论构成也逐渐趋于客观化。同时，法律不要求陪审员报告他们是如何达到内心确信的这一古典的自由心证原则内容也被要求法官在判决书中写下自己形成确信的理由这一法律制度所代替。尤其在1877年德国统一的刑事诉讼法典正式采用自由心证原则后，通过德国帝国裁判所的判例逐渐形成了“高度盖然性”的公式，即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的关于有罪的内心确信外，还要求通过证据在量和质上的积累而使要证事实达到的客观的“高度盖然性”。所谓高度的盖然性，一方面指在公开的法庭上通过证据的提示和检验以及当事者双方的辩论、对质而逐渐形成的证据在量和质上的客观状态，以及这种客观状态所映照出来的要证事实的明白性、清晰性。一般所说的“证明”即是指这种状态。另一方面，“高度盖然性”也指法官对这种客观状态的认识，即证据的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到的确信境地。这个标准显然强调的是事实认定过程中的客观侧面。这也表现为判例往往要求在这种客观外在的标准对于一般人而言极为明白时，法官个人的确信必须服从于这种客观的标准。

以“盖然性”而不以“确实性”来定义这种标准主要是基于以下理由：法律意义上的真实不等于绝对认识意义上的真实。前者在有限的时间和资源利用条件下不可能彻底弄清一切无关紧要的细节，也不可能排除一切抽象的或极微小的怀疑；而后者的要求则是不留下任何微小的未知细节和任何怀疑。从通过证据尽一切可能的努力所能够达到的认识高度不能绝对地等同于存在意义上的真实这一点而言，具有客观内容的认定标准只能以盖然性”来定义。在德国的学说和判例中，这一标准还被进一步表述为与确实性紧接的盖然性”等，以强调其必须达到的高度。

德国法中的这个标准被日本法基本继受。第二次大战后，随英美法对日本法的影响增大，英美法中关于事实最终认定标准的公式——“超越合理怀疑的证明”(theproofbeyondareasonabledoubt)也被导入日本的法学理论和实践中。于是，作为进行有罪的最终事实认定的标准，在日本的学说和判例中可以见到的几种表达方式就是：“紧接确实性的盖然性”、“超越合理怀疑的证明”，还有古典的自由心证定义“内心确信”。——不过，许多学者认为从排除合理怀疑的角度来定义这种标准更为接近事实认定的实际过程，因而推崇英美法的“超越合理怀疑的表达方式”。无论如何表示，在承认这一标准包含着客观和主观两个方面的因素，因此法官符合这个标准的事实认定必然受到内在制约这一点上，存在着共通的认识。

但是，对事实认定标准的客观方面和主观方面如何从内容和程度上加以把握呢?两个方面又有什么样的关系呢?以下是对这些问题的具体探讨。

2．事实认定标准客观方面的形成过程

“紧接确实性的盖然性”或“超越合理怀疑的证明”从语感上强调了这个标准的客观方面，即要证事实通过证据而呈现出的高度盖然．性和明白性程度。但其实这里也包含着在法律上适格的认定主体——法官对这种盖然性或明白性的认识。在实际的认定或证明过程中，主观与客观是不可分的一体。但从理论上分析事实认定标准时，仍可以设想一种在法官认识之外的客观证明过程。

首先，这种客观的证明过程表现为，特定的犯罪事实的存在与否及被告是否从事了该犯罪事实，必须以证据来揭示。无论对事实的任何部分，法律都禁止以想象、猜测、估计或法官个人所特有的知识来作为认定根据。即使有不需要证据支持的所谓“不证自明”的公知事实，也从法律上加以严格限定，不允许法官自由决定。这就是日本刑诉法第317条明文宣告的“证据裁判原则”。

其次，在日本现行法下采取的是当事者主义的诉讼构造，法官不负任何举证责任。为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责，检察官必须从头至尾提出和展现证据。同时被告及其辩护人则提出反证、进行对质，开展活泼的法庭辩论。在此过程中，法官居于中立的地位，主要是被动地观察和听取。通过这种当事者之间的攻击防御，证据逐渐增加，证据之间的关系也逐渐得到明朗化，伴随这一过程，需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性、明白性来。

再者，这个证明过程的客观性还表现为法律明确规定了各种证据的提出和展现方式及当事者双方对证据的质疑、检验方式。由于这种证明程序上的法律保障，证明过程就不仅仅只是法官个人审查评价证据、形成心证的过程。证据积累到了何种状态、通过证据而形成的要证事实明白性、清晰性达到了何种程度，都可以为当事者了解和认识，从而大大增加了事实认定的透明度和公开性。

3．有罪认定所需要的证明程度(客观方面)

下一个问题是，要证事实体现于证据的积累状态和当事者双方的攻击防御情况中的这种清晰性、明白性，需要达到什么程度才能作出被告有罪的最终事实认定呢?

作为一般的回答，这种程度必须达到“紧邻确实性的盖然性”或“超越合理怀疑的证明”高度。其具体的内容又可以分为两个方面，一称“解明度”，一则称“证明度”。所谓解明度，是指证据的提出和当事者双方的辩论已达到这样的阶段：现有的条件下再提出证据或进行辩论已不可能使要证事实本身现在达到的清晰、明白程度或状态再有所变动了。换言之，证据的提出和双方辩论已达到了尽头(当然这只是相对意义上的尽头，即一定的时间和资源限制以及利益衡量意义上的尽头)，作出最后事实认定(包括尢罪判决)的时机已经成熟。这种时候要证事实被解明的状态或程度就是解明度。在解明度尚未达到的阶段即作出最终事实认定的判决，在日本的司法实践中往往作为“审理不尽”的违法而被上诉审驳回。

“证明度”则指需要被证明的事实(要证事实)通过举证和辩论而呈现出来的逼近于真实的程度。上文已经提及，绝对的真实由于其本质上要求绝对地清晰和无疑，因此不是法学理论和实践中可以利用的概念。法的真实这一概念因而成为必要。当然，法的真实在理想上也应该与绝对真实一致。但现象上由于时间和资源的限制，法的真实经常可能保留尚未明白的部分和存在怀疑。同时，还由于利益的衡量和实际生活的需要，法的真实在程度上还往往有必要加以法律技术上的操作。证明度(还有盖然性)就是日本法学中用来表达法的真实的用语。在民商法中，认定某些事实所需要的证明度在逼近真实的程度上要求颇低，只要相对立的两个证据中有一力相对比较可信，即据此认定事实。这就是“证据优越”(preponderanceofevidence)程度的证明度。另一方面，在刑事诉讼法中关于某些程序法上的事实，只要有大致或初步的证据即可认定。这就是称为“疏明’’(日本刑诉法第19条三项、第206条一项等)的证明度。

进行有罪的最终事实认定所需要的证明度与上述情况不同，要求的是用尽一切可能的认识手段来达到逼近真实的最高程度。学说和判例主要是从两个角度来描述这种最高程度的。一是引入一般人的认识为基准，即在具有理性和分别能力的一般人看来，证据的提出和辩论的状态已使要证事实本身的明白性、清晰性达到了可以安心加以认定的程度。再一个基准是在要证事实本身的明白性、清晰性上已不存在任何合理怀疑的余地。只要达到这样的程度，即使不是以自然科学的必然法则予事实以毫无疑问的解明，法律上也承认达到了认定有罪所需要的证明度。

4．“合理的怀疑”与证明程度

关于什么是“合理的怀疑”，或反过来说，存在什么样的怀疑时仍可认为已达到所需证明度的问题，从证据提出和辩论所达到的客观状态来看可以考虑以下的因素。

首先，即使事实的某些部分或细节尚未弄清，只要对这些部分的疑问不致影响要证事实本身已达到的证明度，则这种疑问就不属于“合理的怀疑”；反之，如果局部或细节的不明足以动摇要证事实本身的证明度，则存在“合理的怀疑”，不得认定有罪。下面两个相反的判例显示了这两种情况的具体样态。

判例A：住宅的烧毁系由被告放火所为，这一点从证据上看是清楚的。但是，被告以何种手段、在住宅的什么部位引的火并不明确。后者的不明并不能导致对被告放火的事实本身产生合理的怀疑。被告被判定有罪(高松高等裁判所1953年9月7日判决)。

判例B：住宅被烧毁是否因电热座垫出火而引起尚有疑问。如果失火不是由于这一原因则被告是否有过失责任就成为问题。因此，是否由电热座垫出火引起火灾这一点上的不明所导致的疑问属合理的怀疑，不能认定失火罪的成立(大阪高等裁判所1952年5月10日判决)。

其次，合理的怀疑或反论的余地应该是具体的，有一定根据的。抽象的、纯理论上的怀疑或缺乏一定事实根据的怀疑不能称为合理怀疑。关于这一点学说上尚有争论(后述)，但司法实践中基本是按此基准运用的。以下是具体的两例。

判例C：被告人在所住宿的旅馆中悄悄潜入邻室，在墙上挂着的他人衣物中拿走了内有现金的钱包一个。在审判中被告主张他拿走钱包不是偷窃，而是为了“创造与住在邻室的人交际的机会”。裁判所承认，一般说来，在生活经验上这种可能性也并非绝对不存在，但如果没有具体的根据则只是一种抽象的纯理论上的怀疑，不足以动摇事实的证明度。被告被宣告有罪(最高裁判所1948年8月5日判决)。

判例D：在放火案件的审理中，存在着对被告人甲不利的相当数量的间接证据，但是这些证据大多也对另一人乙不利。尽管可以判断放火不是甲就是乙所为，但究竟是谁却不能从证据上得到确定。尽管被告人嫌疑浓厚，但因存在着合理怀疑的余地，只能宣告无罪(大阪高等裁判所1954年9月25日判决)。

关于证据和辩论的情况达到了什么样的客观状态就可以进行有罪的最终事实认定，尽管理论上进行了种种的概念构成和分析，而且这种理论上构成的一般标准也在司法实践中得到了一定程度的具体化，但是，在各个的具体案件中如果有了哪些证据、围绕这些证据的对质和辩论达到了什么样的状态就可以认定事实的问题，仍必须根据各个案件的具体情况作出判断。日本法学界的一个构想就是逐步通过判例和判例研究按各种罪名或各种行为样态进行类型化的研究积累，逐渐达到在某种或某类行为的认定上建立“中范围”的客观判断标准。这方面的研究也有相当成果(如大阪刑事实务研究会的系列论文“事实认定的实证研究”)。但总的来说，这一研究方向上的努力还属刚刚起步。    ’

5．有罪认定所需要的证明度(主观方面)

最终事实认定标准在主观方面的表现就是法官通过自由心证过程而达到了内心确信。这一标准有时表述为“法官内心确信”正是着眼于这一方面。但是法官内心确信的内容其实主要是对证据提出和辩论结果等客观举证状态的认识。当事者双方提出证据进行辩论的过程也就是促使法官形成有利于自己一方的心证的过程。在此过程中，法官也发挥能动的认识作用对证据进行单独和综合的审查评价(这种证据评价的构造已在上文加以说明)。随着证据的增加和辩论的进行，法官的心证程度也时而上升时而下降。等到心证程度逐渐上升到确信的程度，法官就可以作出最后的事实认定了。这种状态一般称为“心证的最终形成”或“心证的成熟”，即内心确信”的状态。

作为可以下达最终事实判断的标准，“内心确信”要求两方面的条件。一是法官经过细致慎重的推理，认为确实已存在进行最终事实认定的客观墓础，即对客观状态上达到的解明度和证明度的认识；另一方面则要求法官凭良心和诚挚，从全人格上确信被起诉的犯罪已经发生、被告从事了该犯罪这一事实的存在，即内心确信的状态。只有达到了这两个方面的条件，才认为法官达到了可以作出有罪判断的标准。

两个条件中的后者，在古典的定义中往往被看作自由心证主义的本质特征。在今天，随自由心证原则的客观化倾向，法官的内心确信必须建立在客观的证据基础上这一点已为一般人所承认。但是，法官主观上从良心而来的全人格确信作为自由心证原则的基本内容仍不失其意义。从自由心证原则的历史来看，这一内容与司法独立及强调司法保护人权的特质、与法官严格的资格限制及身分保障等近代司法制度的发展和形成紧密联系，也表现了在诉讼过程中法官对证据和当事者攻击防御进行最终裁决的权威性法律地位。无论要证事实已呈现出了何种程度的明白性、清晰性、如果没有法官对此进行具体的认识和判断，并把这种判断以判决的法律形式外在地表现出来、赋予法律效果，则诉讼永远也不能成立。因此，法官的内心确信这一主观方面对于进行最终事实认定的标准来说同样是至关紧要的。它显示了法官在事实认定中的崇高地位和重大责任，同时也提出了严峻的要求。这确实是区别自由心证原则与法定证据原则的中心之点之—。

值得提及的是，日本刑诉法第319条二项规定，仅仅只有自白是对被告不利的惟一证据时，不得判定被告有罪。这一规定被认为是自由心证原则的惟一例外，则以消极的法定证据规则来限制法官的自由判断。

6．有罪认定标准中主观与客观的关系

可是，既然有罪认定的最终事实判断标准包括客观与主观两个方面，这两方面的关系又怎样呢?换言之，如果这两方面发生冲突的话将如何进行调整呢?确实，在具体案件中，经过证据提出和双方辩论后要证事实达到的客观状，S与裁判官的心证之间并不存在必然是一致的保证。可以设想，事头认定过程中达到的客观状态与法官主观方面的关系上可能出现四种情况。即：①客观与主观方面均未达到作出最终决定的标准；②客观与主观方面均达到了这一标准；③主观方面达到了标准，而客观方面没有达到；④客观方面达到了标准，而主观方面没有达到。上述①和②的情况表现主客观两方面的一致，①导致无罪判决；②导致有罪判决，这是没有什么问题的；③意味着法官的内心确信缺乏客观的基础，据此作出的有罪判决

一般认为是对自由心证原则的滥用，必须按违反经验则的理由由上诉审予以撤销。在日本法学界成为问题的是④的情况。④的情况一般指尽管证据的客观状态已使一般人大概都能得出要证事实已明白无误的看法，但法官个人却不能达到所需要的心证程度，即总存在某种无法以语言及逻辑来表达清楚的怀疑，以致不能形成内心的确信。关于这种怀疑是否属于“合理的怀疑”，上文已有涉及。判例的立场大致是要求合理的怀疑必须是具体的、必须有一定根据，因而应该是讲得清楚的。一些学者从强调客观方面的立场也支持这一观点，认为法官应该遵从证据的客观状态或一般人的标准，放弃自己的怀疑。

但是另一有力的主张却认为，首先，尽管在每一个具体案件中经过证据提出和当事者双方辩论，关于要证事实的清楚与否大致能呈现出一定的客观状态，但这种客观状态不是绝对的，在一定限度内总存在认识因人而异的余地，只要法官的怀疑在此限度之内而不致离开客观状态太远就应该认为存在合理的怀疑。因为对具体案件的事实认定总是特定法官个人对自己良心和全人格的质问。这是自由心证原则的本质所在。过分强调一般人的认识来不当地限制法官自由判断就意味着该原则的放弃。其次，不能以语言和逻辑来表明的怀疑未必就是不合理的怀疑。在事实认定中不能排除直观的洞察和浑然一体的感觉，尤其法官相对一般人而言更熟悉案件的细节和双方当事者提出证据及辩论中的微妙之处。不能形成内心确信应理解为法官根据这种印象的总体产生了合理的怀疑。同时，这种情况还应视为适用无罪推定原则的一个场面。

上述争论现在也没有达到结论。可以从中看到自由心证原则内在的矛盾，即主观方面与客观方面的矛盾，更进一步说仍是更准确地发现真实与制约法官主观随意性的矛盾。可以想象这一矛盾将推动自由心证原则的内容在理论构成和在实践的运用上继续发展。

7．小结

关于有罪的最终事实认定，法定证据主义规定了严格的法定要件，且这种要件是以一定种类和一定数量的证据这样外在的、可视的客观方式表现出来的。与此相对，自由心证主义则给人一种完全是在法官的内心状态现追求最终事实认定标准的印象。这种印象与古典的自由心证定义以及该原则的表达方式有直接关系。但是，自由心证原则下有罪认定的标准是仔在客观基础的。这就是在按照法定的程序而进行证据的提出、展示以及围绕证据的辩论、对质等一系列当事者间的攻击防御中逐渐形成的要证事实的清晰性、明白性状态。只有在这种客观的状态在解明度与证明度两个指标上都达到极高的程度时，法官才能作出有罪的认定。但另一方面，自由心证原则下法官能动的认识作用和出于良心和全人格的确信这一主观方面在构成有罪认定的标准上也有极为重要的地位。这是以司法的特质及功能为基础、以法官的资格限制、身分保障及独立性为前提、从判决的法律性质而达到的归结。最终事实认定的标准在内容上要求主观与客观的一致，但也不能排除二者之间发生不一致的可能。关于事实认定标准的主观方面与客观方面发生矛盾时如何调整的问题，学说上存在着不同意见。这种分歧反映了自由心证原则内在的矛盾，预示着该原则的继续发展。

关于有罪认定所需要的证据客观状态或程度，虽然可以在各个的具体案件中进行具体的认识，却很难加以概括并形成可供一般适用的明确规则。因此，这种客观状态总是在法官的最终判断中才能体现出来，从而构成自由心证的内容，同时又是心证的内在限定。为了进一步保证法官的心证总是以这种客观状态为基础，总是在这种限定内形成，制度层次上的外部制约也是必要的。关于这一点，将在下一节加以讨论。

 

第三节         自由心证原则的制度化制约

 

前一节关于自由心证原则内容的介绍表明，尽管在该原则下不存在关于证据价值高低的法定规则和关于有罪认定的法定要件等法定证据制度的外在制约，法官的证据评价和最终事实认定却决不是随心所欲的。在对证据进行单独或综合的评价时法官要受经验则的制约，在形成最终事实判断时，法官的内心确信必须建立在客观的证据基础上。因此可以说自由心证原则要求的正是法官合理的、有说服力的判断。

这种要求反映在关于自由心证内容的理论说明中，构成了当为意义上对自由心证的内在限定。可是，从作为实定法制度的自由心证原则来看，法律只是将证据的评价和最终的事实认定都委于法官的自由裁量，即只是消极地表示法定证据规则、法定要件的不存在(日本刑诉法第318条)。至于现实中法官如何行使这种权限——是忠实诚挚地在经验则和证据的客观基础上发挥认识的能动作用，还是背离或突破这种客观的限定，则主要依靠法官个人的自觉、品格以及经验了。很显然，在作为法制度的自由心证原则下，存在着法官滥用自由裁量权限的内在危险，对自由心证从制度的层次上进行制约因而成为必要。这一类制约从历史上来看也可以说是在诉讼制度中采用自由心证原则的前提条件。

在历史上，为了更好地发现真实而废止通过法定证据规则直接加于证据评价。事实认定上的束缚的过程，同时也是一些能够对证据评价·事实认定加以间接制约的法制度形成或充实、发展的过程。这些法制度中经常被提及的有诉讼的当事者构造、公开·口头原则、证据能力制度、司法独立、法官的资格限制与身分保障、判决理由、上诉制度等等。对自由心证原则外在的、制度化的制约还可分为事前的制约(如关于法官地位的制度、证据能力制度)、心证形成过程中的制约(如公开·口头原则)以及事后的制约。对前二者上文已有涉及。以下主要就作为自由心证原则特征的事后制约，尤其是判决理由和上诉这两项法制度作一个大致的考察，并探讨在日本现行法制度下这种事后制约所具有的一般机制。

一、判决理由的法制度与自由心证原则

日本刑诉讼第44条规定，判决必须附以理由。这是关于判决理由制度(包括一审、二审控诉审及三审上告审)的一般规定。第335条一项更进一步规定了有罪的判决书中必须表示的具体理由。即判决书必须指明构成犯罪的事实(事实理由)，列举据以认定事实的证据(证据理由)和表示适用的法律(拟律理由)。与自由心证原则直接相关，即明确表示法官对事实的判断和形成判断时所使用根据的。是事实理由与证据理由。尤其证据理由，在对自由心证进行事后制约的制度中占有极为重要的位置。

明确表示判决理由的主要目的在于通过法官展现自己达到的心证内容和形成心证的根据来保证裁判的客观性。首先，表示判决理由的要求可以促使法官对自己的判断进行再次的审查和反省，看判断过程中有无不合埋的地方。其次，判决理由的明示给当事者提供了一个可能进行批评和反论的对象，使当事者能够理解和核查法官的心证结论及心证过程。因此，判决理由一方面具有当事者心服口服的说服作用，另一方面也方便了当事者在发现问题、提起上诉时构成上诉理由(日本上诉制度要求上诉必须根据法定的理由)。最后，判决理由的表示使上诉审更容易地明确争点，从而便利上诉审的审杏。

从这些目的看来，证据理由的表示似乎越详细越好。日本战前的刑诉活弟360条明确规定了“根据证据说明事实认定的理由”。具体说就是展示证据的内容，并就其与被认定的事实之间的推论关系加以说明。这种证据说明方法虽然在裁判客观性的担保上较为有效，但却往往使判决书失之于冗长复杂，并造成了法官在时间和精力上的过大负担。战后，考虑到确保裁判客观性的目的与司法实践中判决书简略化的需要之间的利益衡量，现行刑诉法在一定程度上简化了证据说明的方法，即只要求列举所采用的证据名称，达到使人能明白根据哪些证据认定了什么事实的程度即可。同时证据理由表示的重点放到了展现证据与事实之间的推论关系上，对关于证据信用性的判断则不要求加以说明。这种简化的背景之一就是战后当事者主义的诉讼构造在审理过程中大大增加了当事者的参与和证据审查的公开性、透明性程度。证据说明方法上一定程度的简化不至于影响当事者对法官审查证据、形成心证过程的了解。但是，学说上对这种简化仍然有种种批评意见。在司法实践中，也存在着视简化了的证据说明方式为最低限度要求的解释。即认为如果案件情况需要，对证据的内容乃至其信用性的判断作进一步的说明也是妥当的。这些观点可以说体现了学术界和法官对确保裁判客观性和说服当事者这方面目的的关心。

判决理由制度在要求法官明确表示心证内容这一点上直接显示了对自由心证原则的制度化制约。当事者以判决理由为中介，通过提起上诉向一审法官的心证进行质疑，即可以说判决理由制度发挥了制约自由心证的间接功能。当事者一旦提起上诉，对自由心证原则加以制度化制约的主要角色，就由上诉制度本身来扮演了。下面简单地探讨一下上诉制度与自由心证原则的关系。

二、上诉制度与自由心证原则

上诉，是一个其内容远远超出自由心证原则范围的复杂问题。这里拟在与自由心证原则关联的前提下，对日本的上诉制度作一个最小限度的概述。

日本的刑事上诉制度无论过去还是现在都是三审制。但在战前，二审采取的是对案件全面审查、重新形成自己判断的所谓“复审”方式。三审则是负责法令解释运用上统一的法律审。战后，受英美法影响，在一审导人当事者诉讼构造并充实庭审阶段审理的背景下，将二审改为单就上诉者提出的理由并以一审判决(而不是案件本身)作为审查对象的“事后审”。三审则进一步纯化为负责宪法监督和法令统一的审级。但是，由于日本诉讼法制的传统以及司法实践中的种种现实考虑，在立法本身和法条的解释运用上，却出现了超越、突破“事后审”理念，向所谓“续审”式构造发展的倾向。所谓“续审”是既不同于“复审”的全面和重新地审理案件，又不同于将审理对象完全局限于一审判决本身的“事后审”，而是以一审的结论为基础，作为一审的继续，根据案件情况适当扩大审理范围的二审方式。同时，作为最高审级的上告审，在运用中也利用刑诉法第411条的裁量规定，时不时突破纯粹的“法律审”范围，介入下级审的事实认定。

对于上诉的这种解释适用，在学者和法律实务家中评价和见解不一，学术上存在着深刻的争论和对立。尽管这里牵涉许多错综复杂的争点，但作为大致的趋势可以划分为两类相反的观点。一类观点倾向于强调“事后审”性质，主张上级审在所审查资料的时限、范围及形成自己判断等方面都采取较为限定的态度，不要过分介入下级审的事实认定过程；另一类观点则支持二审向“续审”构造的发展，主张不要过分限制上级审所审查资料的时限、范围，并对上级审介入下级审的事实认定、形成自己的判断(心证)持较为积极的态度。

第一类观点可说是学术界的通说。其基本的理由在于：①由于当事者主义的诉讼构造和一审的充实，一审判决的心证是在公开、口头原则支配下的直接审理过程中形成的，与二审主要依靠书面记录相比更值得信任。②在司法独立、法官独立的理念下，上级审法官的心证与下级审法官的心证并无本质区别。过分强调上级审法官心证的优越会导致司法系统的行政化、官僚化。③尤其在上诉审通过广泛审查而改原判决的无罪为有罪、改轻刑为重刑的情况下，很可能造成给被告以不意打击而未充分保障其诉讼权利的不公正。

第二类观点则认为，①现行法制度下一审的公开、口头原则是有限度的，不能说与二审的审查方式有根本的不同。②上级审作了再次审查，在审查的资料和审查的方式上也自有其优势和特点，不是下级审的心证所能全代替的。③上诉审的广泛审查主要功能在于纠正事实的误认来救济冤屈的被告，这也是追求真实的诉讼理念所要求的。

上述观点不论哪一类都不否定上诉审对一审心证的形成过程和根据进行检查、核实的机能。上诉审首先对一审的审判记录和书面形式的有关证据细心查阅，然后开庭听取双方当事者辩论(日本刑诉法第388条规定代表被告一方进行辩论的必须是律师)，必要时可以进一步发动权限搜集和调查证据。通过这个过程对原审法官在评价证据时是否有违背经验则、逻辑法则的情况、有罪的判断是否已达到了最终事实认定所需要的解明度相证明度、法官的心证是否有悖于证据的客观基础等问题一一进行核查的上诉审，正是对下级审法官自由心证的又一种制度化的制约。当然，如上文提及的学术争论所示，这种制约的限度和方法如何是一个微妙复杂的问题，牵涉到近代司法的基本理念(审级．的自足完结性)与司法实践中现实需要的矛盾。但是另一方面，考虑到上诉审法官一般都更富有经验，且上级审必然是合议制等特点，在事实认定上多一道检查核对的程序应该说有助于加强当事者的安心感和一般人对司法的信赖。

三、自由心证原则事后制约的一般机制

判决理由制度要求法官把本来存在内心状态中的心证内容和过程表现出来，从而使自由心证的内在限定和制约获得了外在性、可视性。上诉制度则以当事者的争议为契机，对法官的心证是否符合其内在的经验则、逻辑法则及是否达到了必要的解明度、证明度，提供了检查和审核的具体保障。相对于法定证据原则对法官判断进行的是事先的、一般的控制而言，在自由心证原则下，通过判决理由和上诉对法官心证的制约却具有事后的、具体的性质。且前者的控制根据在于外在的法定证据规则，而后者的控制根据在于具体案件内在的经验则和逻辑法则。

显然，自由心证原则下对法官判断的外在的事后的制约所具有的这些性质，与保证法官自由裁量的一定合理空间以便更好地发现真实这一要求有密切关系。但是，尽管每个案件的判决理由和上诉审理都是个别的、具体的，这却不意味着对自由心证的事后制约只在少数几个人之间进行。通过判决理由的明示和上诉审理中产生出来的指导性判决，同时也通过法律学者们基于体系性的理论思维对这些判决理由及判决本身的批评和研究，对类似案件处理的结果积累起来逐渐得到类型化并形成司法的惯行或传统。这种既随诉讼实践中面临的新情况不断发展变化，又保持一定的稳定性、连续性的司法惯行或传统，就使对具体的法官心证进行的事后制约获得了一般意义。这种一般的意义主要表现在两个方面。首先，对类型化的案件及类型化的案情，有可能适用长期实践中获得的类型化标准来检查经验则的选择、运用是否合理、必要的解明度和证明度是否已经达到；其次，这种检验核查尽管只涉及与具体案件有关的少数一些法律家(原审法官通过作出判决理由而对自己心证进行的检验、代表当事者的律师对判决的批评及上诉审法官的审查)，但他们进行检验的背景和标准则来自长期的司法实践和法学家的理论研究，可以说是法律家群体共同劳动的结晶。

在自由心证原则的制度化制约这种机制中发挥极为重大作用的就是判例制度。判例既是对具体、个别的案件处理结果的表示，又包含着该处理方式在司法实践中逐渐形成的一定程度的类型性、一般性。判例的公布和编纂使司法实践中形成的惯行或传统成为一种可视的透明的过程，从而保证了司法过程向学者的研究及一般人的批评开放的公开性。这一制度能够使对法官判断的制度化制约建立在一种更广泛和更切实有效的基础上，并能增大公众对司法的信赖感。通过法学理论研究与司法实践的相互作用并在判例中反映出来的、制约法官裁量的机制(不仅仅限于自由心证原则)，可以称之为“判例：学说”的制约机制。

日本的判例制度本身是一项包含着许多内容的复杂课题，相信对这个课题的深入研究能够为中国的法制建设提供许多有益的启示，这也是笔者今后的课题。但仅就其在促进对自由心证的制度制约这方面的功能来说，判例制度是在类型化的案件中逐渐形成类型化的证据评价方法和最终事实认定基准的有用工具。在日本法学界，也有学者主张在法律上建立进行有罪认定所必须达到的最低客观标准，并以此控制法官的心证。这就是批判自由心证原则的缺陷，重新评价消极的法定证据原则的见解。但是，与其采取过分固定的法定标准，还不如利用“判例二学说”这种更有弹性和适应变化发展的机制来建立类似的松散规则。在运用得当的情况下，这一机制可以既保证法官自由裁量的合理空间，又有效地抑止自由心证原则的滥用。

 

第四节         日本法学界关于如何制约自由心证的争论

 

自由心证原则尽管有着历史的必然性和种种合理的内涵，但无可否认也孕藏着法官的自由裁量发生重大错误以至被滥用的危险。这种危险时而现实化并引起作为“在野法曹”的律师、学者乃至一般人对自由心证原则的强烈批判。最典型和最具冲击力的事例就是日本战后几个死刑案件经长年的申诉和再审后被宣告无罪。这些事件促使法学界对引起冤狱的原因从种种方面展开了研究。对自由心证原则的批判和关于如何更有效地制约自由心证的争论成了这种研究的一项重要内容。以下对争论中的几个问题点作简单的介绍。

首先，这些争论中较为彻底的一个主张是学习英美法的制度，以从一般民众中产生的陪审团对事实的认定来代替职业法官的自由心证。这不仅是许多律师和学者的有力见解，最近日本最高裁判所也正式表明要着手研究导人陪审制的可能性。但从存在的反对或慎重意见以及其他种种情况看来，在日本迅速以陪审制取代职业法官的可能性并不太大，即使在将来某一个时期导人陪审，估计其作用也会是十分有限的。

其次，存在着以要求从程序的规定和解释上加强对法官心证的制约为共同特征的种种见解。其中较典型的是严格限定对证据能力制度的解释，控制法官利用传闻原则的例外规定扩大在证据采用上的裁量权的主张。上文已经提及的关于在判决理由中进行更加详细的证据说明、强化上诉审对下级审事实认定的介入，以及逐步建立事实认定最低限度客观标准(消极的法定证据规则)等要求也属这一类见解。对这些见解都存在着不同意见，但可以认为关于这些问题的争论对于深化自由心证原则的认识和改善其实际运用是有益的。

通过这样的争论及研究，自由心证原则的解释和在司法实践中的运用今天已得到了相当的客观化并有继续向客观化方向发展的趋势。西德著名法学家贝塔斯(K．Peten)把自由心证原则解释为“客观二主观的证据评价原则”。这个解释在日本获得了很大的共鸣。但另一方面，只要重新建立作为证据评价绝对标准的一般规则在科学技术的发展水平上不具备条件，则法官的能动认识作用——自由的判断这一点也不会被放弃。在可预见的将来，如何为了发现真实而保证法官合理的裁量空间同时又抑制其随意性的内在矛盾，仍将与自由心证原则同在并推动这一原则的继续发展。

 

第四章         自由心证原则与我国刑事诉讼中证据评价的问题

 

我国法学界关于自由心证原则的一般态度是认为我国刑事诉讼的证据评价·事实认定不能采用该原则，主要理由就是自由心证原则给法官的主观擅断大开了方便之门。（《中华法学实用大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第675页。）在以什么样的原则来概括，或者指导我国刑事诉讼中的证据评价·事实认定这一与此相关的问题上，我国诉讼法学界的意见却不一致，存在着种种的提法。（陈光中、胡驰：“1987年刑事诉讼法学述评”，《中国法律年鉴》，法律出版社。）其中早经提出且影响最大的也许就是“实事求是”原则或“以实求实”原则的提法。但关于这个原则的具体内容如何、在诉讼实践中又怎样体现的问题，则尚未见到更进一步的讨论。其他提法的情况也大致如此。总的来看可以说我国证据评价原则的研究还有待深入。以下，笔者拟根据上文的比较法研究中得到的一些体会来谈谈个人的初步看法。

首先，有必要区分两方面的问题，一方面是认识、把握我国刑事诉讼中目前证据评价是如何进行的(包括理论上的状况)这一“实存”意义上的问题，另一方面则是我国刑事诉讼中的证据评价应该遵循什么原则这一“当为”意义上的问题。

关于“实存”方面的问题，似可以考虑以下事实来把握我国刑事诉讼中证据评价·事实认定过程区别于自由心证原则的特征。

第一，关于证据评价·事实认定过程的认识论基础，我国一般的理论状况(包括司法实践中的理解)是站在反映论的立场上，主张我们的认识(证据的评价、事实的认定)能够如实地模写、反映客观事物(证据及要证事实本身的真实与否)。换言之，我们的认识基础特别强调证据评价是一个如何正确反映客观存在的认识过程，而自由心证原则除了强调这一认识过程外，同时还强调认识主体基于良心和全人格的“内心确信”状态。

第二，在我国司法实践中，相当大的一部分案件(尤其是重大疑难案件)的证据评价，特别是最终的事实认定，除了直接承担办案的审判人员外，还有法院院长和审判委员会的参与。可以说这些案件的证据评价、尤其是最终的事实认定往往是审判人员(单独审判员或合议庭)、院长和审判委员会的共同决定。因此，我国的司法独立原则意味着法院的独立办案而非审判员(或合议庭)的独立办案。这与自由心证原则强调法官个人(或合议庭)在证据评价·事实认定上排他的法律地位不一样。

第三，在我国的刑事上诉制度下，上级审对下级审的证据评价·事实认定作彻底和全面的审查，尤其是通过审判监督程序可以较容易地重新审查已经发生了法律效力的下级审判决，变更其中关于证据评价·事实认定的结论。这也是与自由心证原则在审级独立的前提下限制上级审介入下级审法官事实认定相区别的特点。

此外，关于公、检、法三家在证据评价上的关系问题，我国也有自己的特点。

鉴于以上“实存”的情况，再从自由心证原则本身的涵义来看，笔者个人在刑事诉讼中证据评价应遵循什么原则这一“当为”的问题上赞成我国不宜采用自由心证原则的结论。首先从前面关于自由心证原则历史和内容的考察可以看到，这一原则是在刑事诉讼加强了程序性形式性制约并形成了这种制约的一般机制背景下，有前提地解除证据评价这一有限领域内由传统的法定证据规则构成的束缚，给与法官一定的裁量自由。如果缺少了这些程序性形式性制约及其一般机制的前提，采用自由心证原则就只剩下强调法官自由裁量的含义。这对于我国刑事诉讼制度来说无论在理论上还是在实践上都是很难接受的。其次，关于在证据评价·事实认定上法院内部的共同决定和上级审极易介入这两个事实应该如何认识评价也还要深入考虑和研究。只要这些制度在我国有其存在的必然性和必要性，则要否采用自由心证原则的问题本身就是不现实的。

虽然我国刑事诉讼中证据的评价有着区别于自由心证原则的特征，我国刑事证据的评价也不能采用自由心证原则，但这却不意味自由心证原则的研究对我们毫无意义。因为我国目前刑事诉讼中的证据评价·事实认定面临着与自由心证原则下类似的问题。即在没有法定证据规则这种外在的可视的一般标准的情况下，如何保障以人的主观认识为中介的证据评价·事实认定具有可靠性、确实性以及可信赖性的问题。

无论主张采取“实事求是”还是其他的表述方式，在证据评价应该是主观对客观的正确反映、主观必须符合客观、主客观相统一这一点上，我国法学界的意见是一致的。但问题是如何保障主观认识能够符合客观真实呢。对此的一般回答是审判人员必须有正确的立场、观点、方法。同时，对如何衡量是否有正确的立场、观点、方法这一问题的回答又是以实践或事实作为衡量标准。（王国枢等编：《刑事诉讼法概论》，北京大学出版社1981年版，第150页。）这些回答作为一般原则是妥当的，但如果不具体落实到证据评价的实际中和制度的层次上，就有缺乏实效的可能。在考虑如何保证司法实际工作者的证据评价·事实认定不致偏离主客观相一致的原则时，有必要从制度化的制约方式这个角度来看问题。

首先，对证据评价的一种可能的制度化制约方式就是建立具体对什么样的证据进行什么评价、有了哪些证据就可以认定有罪的一般规则。最具有客观外在性和制度化性质的就是法定证据规则。但这种方式从查明事实真相的目的来说显然是不可取的。另一方面，可以考虑在理论上建立这种规则来影响司法实践的制约方式。这不但是必要的，事实上在我国诉讼法学界，这种研究也是一个热点。但问题是理论上提出的一般规则缺乏制度化的效果，这些研究在多大程度能够作用于诉讼实践存在疑问。在这方面，上文介绍的日本介乎于法定规则和理论上的规则之间的“判例二学说”这一制约方式值得参考。

其次，落实到制度层次的制约方式还可以从对具体办案人员的证据评价进行审查、监督的主体这一角度来考虑。目前我国在制度的意义上从事审查的有法院内部的院长和审判委员会，还有上诉和监督审程序中的上级法院。在一般意义上，人民也可以监督法院系统的审判活动。这些主体的审查、监督作用当然十分重要，但法院系统的审查主要在内部进行，多采取秘密、书面的方式。而人民的一般监督没有制度化的中介又容易停留在口号上。因此还有必要从不同的视点来考虑加强监督主体的问题。首先，关于在制度上加强律师的地位和作用，我国的刑事诉讼中还有不少需要改善的地方。其次，与上文提及的“判例二学说”制约机制有关，如何更好地发挥诉讼法学者作为监督主体的功能也是有待于深入研究的一个问题。

最后，为了保障证据评价中的主观认识不致因片面性或随意性而背离客观真实，还有必要明确和强化采证和举证的程序性制约。例如我国刑诉法明文规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据(第32条)，但关于以这些非法的方法取得的证据在法律上产生何种效果却无规定。理论上尽管有种种见解，但实践上如何处理仍不清楚，有必要在制度上将其法律效果明确下来。此外，在证人出庭与否的条件以及证人证言的质证方法等举证方式的程序上，似乎也还存在进一步明确化、具体化的余地。

对我国刑事证据评价问题的深入研究，一方面需要准确地把握和深刻地理解司法实践中证据评价的实际过程，一方面通过比较法研究来提供参考、拓宽看待问题的视野也是有益的。相信国外自由心证原则在形成、展升和实践过程中所面临的问题——即如何为了发现真实而保证审判主体甘理的裁量空间，同时又抑制其可能出现的片面性、随意性这一问题的提起，能够给我们某些有用的启示。这也正是本文的目的所在。

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