中国农村习惯法初探

2005-11-09 22:59:22 作者：田成有 来源：成有论法 浏览次数：0 网友评论 0 条

在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法的渊源。世界上最早的
一批法典就是对习惯的记载。然而，随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为
立法和执法建立了更为精干的机构，在现代社会，国家制定法相当发达的今天，习
惯法的有效范围在缩小，其地位和作用也大为减弱。尽管如此，作为一种文化现象,
一种调节手段和机制, 习惯法并没有消失。相反，在一些地方, 特别在我国广大
的农村地区，习惯法还在一定程度上有效地调整和规范着人们的生活和行为，甚至
替代着法律发挥功能，扮演着法律的角色，对这种现象, 不能不引起我们的重视，
对其研究，意义非常重大。

一、 我国农村习惯法掠影

　我国农村的范围广阔，习惯法庞杂纷纭，形式多样。在此笔者只能选出几个有
代表性的例子作为论述的参照分析材料。
例一，生产方面，在滇西北永胜县的许多乡村中，每年水稻种植后，由于用水
紧张，为了分配灌溉水源，村民在联产承包责任制实行后即开始形成一条习惯规则:
规定每个村每一组、每一户灌溉的顺序，然后按人均灌溉水量来确定每户应享有的
灌溉时间，依次轮流，互不干扰。十几年来，这条习惯规则盛行不衰, 一直为村民
自觉遵守，只要一到插秧的季节，村民之间互相打个招呼或开一个”村民会”，这
条规则即可以有序地运行起来，不需要任何组织的斡旋与协调。有了这样的习惯规
则，这些乡村很少有为争水源而发生打架斗殴的事件。据了解，类似这样的规则在
其它地区也有。　　
例二，生活方面，在许多农村地区，建房子是一个家庭的一件大事。为了处理
好相邻关系，很早就形成了这样的习惯规则:每户的房屋的滴水(雨水从屋檐滴在地
面的线与墙角的垂直距离) 为1.5市尺，第二户在相邻位置建房时，不得进入该线
以内，还要再留足一米的通道，然后空出自己1.5市尺的滴水，才能开始挖基槽。
这是农村建房时处理相邻关系的一条源远流长的习惯规则，其1.5市尺的滴水宽度
是根据农村民房的房屋构架特征和尺寸计算出来的，有一定的科学依据。这条规则
为防止邻里纠纷，便于生活正常化有着十分重要的作用，普遍地为村民自觉遵守，
稍有另外，也要在双方协商一致的基础之上进行。
　　例三，在婚姻家庭方面，在许多农村，男女结婚实行订婚，双方订亲时有这样
一条习俗: 一方送礼，另一方接受后，婚事即算定下来。事后，若男方反悔，则男
方送女方的聘礼，女方不予返还；若女方反悔，则应将男方送的聘礼返还男方。长
期以来，这种习惯规则为避免男女双方家庭之间的矛盾或过激行为起了积极的作用。
例四，在财产继承方面，绝大多数农村有这样一条习俗，女子出嫁后不能享有
生父母财产的继承权，有”嫁出去的女儿如泼出去的水”之说，有的地方，寡妇改
嫁不得带走和继承男方家的财产，这与国家现行法律关于继承权的规定背道而驰，
这是农村习惯法的消极方面，这种现象值得研究和深思。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　二、我国农村习惯法的特点

　　习惯法，在大多数词典和教科书中普遍认为是指”经国家认可并赋以国家强制
力的完全意义上的法。”(1) 这一解释明显地把国家产生以前就已存在的习惯法和
现实社会中未经国家认可的但却具有相对普遍约束力的习惯规则统统排斥在外，有
偏狭不妥之处。本文中笔者所指的习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在生
活中根据事实和经验，依据种社会权威和组织确立的具有一定强制性的、人们共信
共行的行为规范。如同我国学者周勇指出”习惯法存在于通常所说的风俗礼仪中，
它首先应该是一种社会规范，┄┄习惯法与制定法的差异主要不是来自于显现方式
上的区别，而是在于权威性和公正性来源的差异。”(2) 习惯法在一个社会共同体
内，具有一定的确定性、统一性和权威性。考察现今中国农村的习惯法，具有以下
几个特点。
(一)乡土性。农村习惯法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，”一方水土，
一方风情”，紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人
情往来进行，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护；以朴实、
简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序
内容混杂。具有农业社会中特有的社会行为特征，与制定法相比缺少理性、严谨、
周密的科学色彩。
(二)地域性。习惯法大都有一定的通行范围。与国家制定法相对应, 农村习惯
法出自特定的社会区域的人类群体和组织, 只对该地区的全体成员有效, 作用范围
非常有限,有的仅适用于一个村镇。没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。 不
同地区的习惯法各有差异, 所谓”十里不同风，百里不同俗”说的就是这种情况。
农村习惯法的这种地域性和农村居住群封闭、保守的特点是密切相关的。
　　(三)自发性。农村习惯法很大一部分是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，
有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源
于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。 欠缺成文法规，
无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，
不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。
　 (四)内控性。农村习惯法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体( 农
民)对该规则的普遍认可。认为它可以避纷止争， 保证全体成员在利益分配上的公
平合理。因此农村习惯法的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向
的共同性以及社会舆论。重视运用”调解”的手段解决纠纷，值得一提的是，在农
村，社会舆论、习惯势力的力量是非常强大的，它对维持农村习惯法的运行有重要
的作用。

　　　　　　　　三、农村习惯法存在的原因

　　以成文法为主流的现代法制社会，法律对社会生活的覆盖面非常广泛，即便是
偏远的农村也毫无例外地要受国家法的调控和规范。从常理上讲，似乎习惯法这种
初级的法律形态应被成文法所取代。然而，时至今日, 习惯法还在农村大量存在,
抛开自然的、历史的、经济的显现因素不论，我们认为主要在于以下几个方面。
(一) 从社会学、文化学的角度分析。
农村特殊的地理环境,独特的亚文化圈,特殊的农民主体, 使他们逐渐形成了一
些特殊的生活方式和行为模式。在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下,
他们接受和应用法律的能量、频率不是太高。正如勒内·达维德所说”中国人一般
是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么规定不感兴趣，也不愿站到
法官面前去。”((3)加上文化素质偏低,传统心理积淀太深， 现代法律宣传普及的
缺乏，都会使习惯法有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。在这种社会机制
和文化氛围下，协调和规范人际关系和行为的规则就只能更多地依靠习惯法。可以
说，在大多数情况下，传承的习惯法把一切都调整好了。
我们知道：任何法律体系都是多层次的等级系统，国家制定法(特别是宪法)处
于这个系统中的最高地位, 习惯法在某种意义上可看成是成文法的”边缘”和最低
层次。少了它，在我们这样一个幅员辽阔、人口众多、文明与落后同在的国度，无
助于成文法的推广和落实。因为法律的运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能
产生功能和效率的。在人们的文化素质、法律意识、社会条件没有达到相当程度的
时侯，强行推行法律往往只能使得其反。农村习惯法代表和满足了社会上一定区域、
一定人员的层次需求，有其存在的时间、空间基础。特别是在我们这样一个缺乏民
主法制观念的农业大国更是如此。我们可以这样认为，农村习惯法的存在, 在一定
时间和空间内是客观的，是国家法的”延伸”部分和重要支持系统
　(二) 从传统村落的宗法社会结构分析。　　
　　村落是原始农业社会的产物，在古代，一个村落就是一个血缘集团的自治社会，
即使在现代，行政机构的管理仍以村落为基本的单位。在社会结构上，有的村落本
身就是以姓氏为标志的家族的延伸，如王村，小黄村等，有的村落是由几个家族和
宗族联合构成的，如田寨子、李王庄等，无论是基于血缘关系还是地缘关系的村落
组织，在农村，对村民行为规范的限定，受中国传统儒家法文化的影响，主要靠礼
制，所谓礼制，就是一种伦理制度和习惯，如血亲复仇在法律上是禁止的，但在农
村有些地方，礼俗、习惯仍认为是天经地义，从个人复仇到家族间大规模械斗就可
窥见一斑；再如诉讼是人的权利，但状告父母、祖父母却在习惯上所不容。在这种
社会结构下，中国法律几千年来显得很单一。在立法上，中国法律仅仅是刑法( 刑
罚) ，这本身就是家法的延伸，是对逾越礼制，违反礼制、习惯的惩罚。法律是按
照礼制习惯的需要，以维护伦常名份为目的制定的。在执法中，在没有法律产生前，
执法是属于习惯、礼俗的权力。这个权力被赋予血族势力或血族中的尊长势力，国
家统一的法律产生后，法律的执行仍受礼俗习惯的左右,在这个问题上， 民俗学者
张铭远指出”礼俗作为一种社会秩序最适于血缘社会，反过来讲, 任何血缘社会只
能以礼俗来维持。试想，在一个远近、轻疏、长幼、尊卑的自然秩序的血缘集团中，
要讲个人的权利，讲在法律面前一平等，岂不是太不近人情了吗？因此，这种社会
只能以人情为法度。”(4)
　　(三) 从控制论的角度分析。
　　法律是通过对权利义务的界定，来调整、控制和引导人们的行为，是社会控制
的一种手段。法律越系统、完备和充分，对社会的控制也就越有力、有效，但是，
由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，任何法律都不可能作”一刀切”的简
单规范。随着社会不平衡差异加剧和不断发展变化，法律也不可能对社会生活的各
个方面事无巨细的概括无余、包罗万有。因为毕竟法律只能为社会生活提供一个模
式和框架，依靠法律的控制功能始终有限。这就使得法律对农村一些特殊的社会关
系不能面面俱到和一一触及。这种法律在客观上的”失控”为习惯法的产生和发展
留下了生存的空间。如勒内·达维德说”为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为
补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明”(5)　　
　　　社会规范按控制结构的强弱层次，可以分为深层规范和浅层规范。法律是人
类文明的标志，是为维持一定社会秩序而制定的，具有规范条理清楚、 适用范围
广 ,外在强制力强的特点，是一种深层规范和本质性规范，而习惯法属于浅层规范
和现象性规范。在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，
各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用。各类规范都有自己的
功能范围和控制特点，它们分别从不同的角度表明社会向人们提出强制程度不同的
要求。因此，过分倚重于法律控制手段，轻视农村习惯法的作用，社会控制机制就
会失衡,不利于圆满解决问题。农村习惯法的存在， 丰富和弥补了国家制定法控制
机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。

四、农村习惯法的未来发展　

　　我国农村广阔，农村习惯法也相当庞杂纷纭，从劝善惩恶到惩抢治盗，从维持
村落秩序保护农业生产再到衣食住行，无所不及，非常丰富。有些习惯法对维持农
村的社会秩序，促进农民法律意识的提高，保障社会的正常运转起了重要作用。但
是有些习惯法却与现代法相矛盾冲突。
现代法律与习惯法这两个系统中,哪一个更优,成文法是否能够并加以引导改变
习惯法,还是只能谨慎地跟随习惯法的变化,这在西方社会及我国法理界都是一个很
有争议的问题。如英国的社会改革家边沁就认为，在工业化、都市化的时代，社会
结构的变化，通过法律的改革，可以改变习惯法，重新构筑社会以适应新的社会发
展。而德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，习惯法是民族意志的直接和纯真的
表现，习惯法是从具体民族的习俗和信仰发展而来，而非抽象人类习性的表达，所
以法律的转变只能是民族性，只有高度发达的民俗习惯才能形成法律变革的基础。
(6)理性地分析,我们认为:习惯法对人们行为指令更多地带有传统的精神观念,这种
观念往往在人们的潜意识中,通过一代又一代的感染、传承,相沿成习 ,被模式化为
一种带有遗传性的特质,而法律依据于客观的现实,来源于实际的理性需要, 是对社
会关系中的权利、义务进行”明确、肯定、具体”的调整。即使是再健全的法制也
无法象习惯那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的个领域。
　　如此，法律的实施、运行必然会在实践中引发成文法与习惯法的溶合、碰撞，
如何保证现代法律在农村的有效运行，同时又尊重合理的农村习惯法，消除不必要
的磨擦冲突，这将是一个重大的实践课题，我们认为：随着经济文化的发展，交通、
信息的改变，作为一种生活经验和文化心态积淀的农村习惯法会逐渐发生分化和变
异。在这个变异过程中，正确处理国家制定法与习惯法的关系就显得非常重要。
　　变异一：有些习惯法体现农村的特点，代表着农民的普遍利益和要求，如共同
分水、尊老爱幼等。这部分农村习惯法将长期存在，与国家法一道，通过”风俗的
统治”发挥着干预社会生活、调节人际关系的功能。在条件成熟时，将被国家所认
可，吸收融入有关的法律法规中，成为制定法的一部分，使之具有双重属性和双重
功效。因此对这一部分农村习惯法必须采取顺应、溶合的政策，逐步把它引入现代
法制的轨道。正如美国社会学家萨姆纳所说”民俗、习惯　根植于大众的生活之中，
虽然立法者可以通过立法和其它手段加以改变，但大众-----‘社会的核心’-----
是守旧的，他们按照传统和习惯生活┅┅因此，法律不论如何总是要经常用来攻固
大众的惯例而较少加以改变。”(7)据此,我们认为，对于农村合理的习惯法，现代
法律必须从中吸取能量和支持,违背民德、习惯的法律就可能似一堆废纸。
　　变异二：随着生产力的发展，农民综合素质的提高，特别是一代青年农民的崛
起,一部分落后甚至与国家法律相冲突的农民习惯法，如婚姻上的早婚、 表亲婚、
不履行法律手续的结婚和离婚，刑罚上的自由刑，私自结案等。将被淘汰和摒弃。
事实上，农村习惯法是一种没有强制约束力的规范，人们大都是在有利于自身个人
社会发展的前提下遵守习惯的要求，否则，人们就会违背反对它，当这种违反行为
不断重复并成为一种群众性行为时，这本身就说明习惯法已不适应社会发展的现实
条件，从而被法律所代替。根据农村的实际情况，对这部分习惯法，必须大力加强
宣传教育，以提高他们的认识，逐步认同现代法制，放弃落后的习惯法，走向现代
文明的社会生活。这将是今后一项长期的社会历史工程。
──────────

(1)参见《中国大百科全书.法学》,《法学基础理论》教材
(2)《习惯法在中国法律体系中的历史地位》,转自《上海社会可学院学　　
　　　术季刊》91年代期第161页.
(3)《当代主要法律体系》,上海译文出版社,84年版第487页.
(4)《黄色文明----中国文化的功能和模式》上海文艺出版社,90年版第1 　
　　　　17-118页.
(5)《当代主要法律体系》同上第112页.
(6)引见埃尔曼《比较法律文化》,三联书店,90年版第13页.
(7)《法社会学导论》华夏出版社,89年版第22页.