国家法与民间法
2005-11-09 23:10:24 作者：田成有 来源：成有论法 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、民间法引起关注的原因
进入90年代以来，法学界极为关注国家法之外的诸如习惯法、民间法的研究。之所以牵动学者们要关注和研究民间法，我认为有以下原因。
（一）挥不去的传统回归
普遍认为，中国传统的乡土社会是一个"没有法律"的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依"礼"和依"习惯"而治，于是，对中国乡土社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣，更有所偏好和亲来。如勒内、达维德所说"中国人一般是在不用法的情况下生活的，"[8] "中国人解决争端首先必须考虑'情'，其次是'礼'，最后是'理'，只有最后才诉诸法"[9]韦伯也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种"实质的伦理法"。以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的"另一种法"，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有"历史烙印"的传统基础是决定着所谓"民间法"或其他类似的"活法"一而再再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。
（二）现实国家法神化破灭的反思与移情
在我国，短暂时间内政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的"习惯法"或"民间法"来解决，加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出"法律出自于国家的"思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法，朝这方面努力的代表似乎要数苏力。如他说"自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范"[10] 这说明在我国建立社会主义法治，"依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性"[11] "我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律"[12] "在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏"[13]。无疑地，对国家法作用的失望与法制在实践中运作的担忧与无奈反思，是推动学者们注重研究国家法之外民间法的另一重要原因。
（三）法律多元认识的推动
什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题？按马克思的观点理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是"国家的"，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范(如政党、 社团的章程及乡规民约等)，可以称之为"准法"，"类法"，但不能归属于法的范畴。
但对于法律社会学家和法人类学家来说，法的概念既不是一个超经验的哲学思辨，也不是纯粹的逻辑分析，法是一个可以通过经验研究解决的问题。因此，法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。如孟德斯鸠说"万事万物都有法"，亨利·莱维·布律尔说"只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规定。过去存在，正在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国家法。"[14]波土皮斯尔也认为，任何一个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。巴克斯也强调，法律一词包括民众的法与国家的法，民众的法才是社区真正的政治资源。[15]对"非国家法"，格兰特是用"本地法"(Indigenous law)一词来表示的，而日本学者千叶正士是用非官方法来进行解释的[16]。在这方面，最有代表性的说法要数埃利希，他主张法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身，他认为，法律有两种：一种是国家制定的，即"国家法"；另一种是"社会秩序"本身，或者称为人类联合的内在秩序。"人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式"。法不独与国家相连，不独出自于国家，"国家的法"(State law)只是社会法律秩序的一部分，除了国家法之外，还有非国家法，法可以是创制的，也可以是非创制的；可以是事先确定的，也可以是事后创造出来的或直觉的。人类学家和法律社会学家这些观点和看法在启发和推动着人们学会从不同的角度观察、分析法的多元性。
二、民间法的界定与特征
严格说来，从马克思主义关于法律的国家立场看，民间法不是法律，而是一种规范。民间法这一提法是从社会学或人类学的角度分析的，本文中所指的民间法主要从这一角度分析，它只能限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义。对民间法这一提法要慎重。因为（1）来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？（2）如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的"法律碎片"，完整的法律被无疑肢解为各种各样的"零部件"，我们又如何来整合它们与国家法之间，"法律碎片"之间可能存在的冲突？（3）当一个社会存在两个或更多的法时，当发生国家法与民间法之间的冲突时，当纠纷纳入司法程序解决时，民间法到底还有多少合理的价值？或者说在多元的法律制度中，法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？这些问题都是学术界有待探讨的，既然是探讨，为便于探讨，本文仍然使用民间法这一概念。
在传统乡土农村，中国农民的行为更多地是被牢固地限定在人情、礼俗、宗法、习惯的规范秩序内，内化为乡民内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式。我们从学术上暂且把在农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的"民间法"。什么是民间法？这是一个相当复杂和难以界定的问题。在此我借用梁治平先生的观点加以阐释，梁先生认为，在中国传统语汇中，与"官府"相对的是"民间"，因而在国家法之外，可用"民间法"的概念来作区别，他说国家法"可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律"，而民间法主要是指"这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩"。他指出国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，其方式有的是加以贬抑，使其名望下降，在乡邻中抬不起头；有的是加以制裁，使其利益受到损失，如重罚和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死。这些人情、礼俗、宗法、习惯或有明文规定或相定约俗而成，它具有多样的形态，"它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制"[17],乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的"王法"。可见，民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。
当然，习惯法与民间法有不同之处。这主要表现在： 第一，它们的参照对象不同。习惯法参照的对象主要是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与习惯法相类似的概念是"活法"、"行动中的法"、"惯例法"、"地方性法"、"不成文法"等等，第二，民间法在外延上远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上 ，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等； 第三，在具体的形式特点上也有差别。民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分，在确定性方面，民间法既有规范性强、易于辩识的内容，也有系统性低、规范性差、&127;不易识别的内容；在适用范围方面，民间法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范作用。与之相比，习惯法则要简单一些，它更多地是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，系统性低、规范性相对差等特点。
在国家法与民间法（此民间法已包含了习惯法）的关系上，从理论层面上分析，国家法强调集中与统一，具有自上而上的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现；国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益；国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。具体说来，乡土社会的民间法，具有以下几个特点。
(一)乡土性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，"一方水土，一方风情"，紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护；以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。
(二)地域性。民间法大都有一定的通行范围。与国家制定法相对应, 民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织, 只对该地区的全体成员有效, 作用范围非常有限,有的仅适用于一个村镇。没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。 不同地区的民间法、习惯法各有差异, 所谓"十里不同风，百里不同俗"说的就是这种情况。
(三)自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。 欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。
(四)内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体( 农民)对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用"调解"的手段解决纠纷。
三、民间法存在的价值与范围限定
在以成文法为主流的现代法制社会，法律对社会生活的覆盖面非常广泛，即便是偏远的农村也要毫无例外地要受国家法的调控和规范。从理论上和逻辑上讲，似乎民间法应被成文法所取代。然而，时至今日,国家法还不能作到"一手遮天"，民间习惯法还在农村大量存在,它还有一定的价值，这是为什么呢？
从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么"现代化"，然而更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身的存在缺陷和供给不足，因而，民间法还会在一定条件下成为国家法的替代而发挥作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。这样说来，在中国转型期"二元结构"的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们完全指望通过国家法来解决农村问题。民间法的存在，代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，在法律还不健全、不完善的初级阶段，允许民间法与国家法发挥作用是应当的。诚如R。赛登所说"这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利"[18]。从好的方面讲，习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统，这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。如哈耶克所讲的"我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存"[19]如此说来，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法就是任何一个国家都必须的、应当的。
善待民间法也是由我国的国情决定的。在我们对一些落后的乡土农村进行调查时，我们发现各地普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过了对法的呼唤，国家法往往还处于次要的补充地位，人们接受、应用法律的能量、频率都比民间法低下，在一些农村，由于国家法宣传的面较窄，农民对习惯、民间法、村规民约等"家喻户晓，老幼皆知、""人人信守，户户遵从"。因而有把民间法看成比国家法还重的现象，在一些极个别地方，甚至民间法有大过国法的倾向。违犯国法者，公安机关出面处理，村民常常表现淡漠，避而远之；违犯村规者，却群情激愤，人人到场，个个声讨。可见，我国法制的统一，依法治国的推进和普法的宣传，并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，民间法仍有自己存在的根基和土壤，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光去指责和讥讽他们的"不法"行为。如此看来，在法律还不健全、不完善的初级阶段，国家法的"鞭长莫及"，重视一些好的民间做法，允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。具体说来民间法的存在有如下理由和价值：
（一） 弥补性。法律是通过对权利义务的界定，来调整、控制和引导人们的行为，是社会控制的一种手段，法律越系统、完备和充分，对社会的控制也就越有力、有效，但是，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，任何法律都不可能作"一刀切"的简单规范，再精细的法律规章也不能做到对社会进行完全的涵盖，对市场化过程中的种种交易或者交换活动给以精确的规定，法律不是先知先觉的"算命先生"不是料事如神的"诸葛亮"，我们得承认社会结构存在弹性空间，法律规范存在着"真空"区域，随着社会不平衡差异加剧和不断发展变化，法律对社会生活的各个方面更不可能作到事无巨细的概括无余、包罗万有。因为毕竟法律只是为社会生活提供一个模式和框架，依靠法律的控制功能始终有限。这就使得法律对农村一些特殊的社会关系不能面面俱到和一一触及。
从社会学的观点看，法律依据于客观的现实,来源于实际的需要, 是对社会关系中的权利、义务进行"明确、肯定、具体"的调整，即使是再健全的法制也无法象习惯那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的个领域，法律在客观上的"失控"必然为民间法的产生和发展留下了生存的空间。另外，法律也不过是一种社会规范，只不过它是一种特殊的社会规范，社会规范可以分为深层规范和浅层规范。法律是人类文明的标志，是为维持一定社会秩序而制定的，它具有规范条理清楚、适用范围广,外在强制力强的特点，是一种深层规范和本质性规范，而民间习惯法属于浅层规范和现象性规范。在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同的角度表明社会向人们提出强制程度不同的要求。因此，过分倚重于法律控制手段，轻视农村民间法的作用，社会控制机制就可能失衡,不利于圆满解决问题，民间法的存在，丰富和弥补了国家制定法控制机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。
（二）转化性。民间法深深植根于各民族精神观念和社会生活之中，是根据习惯、传统等制定和创立的，它通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,被模式化为一种带有遗传性的特质,它通过被人们反复适用逐渐被人们认同为特定的社会群体所选择、接纳、共享的资源，并经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，它凝聚着人们的心理、智力与情感，因此它在社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，直至今日仍在一些地方广泛存续和流行，在一定条件下它很管用，民间法如使其合法化、成文化、规范化后，特别是转化为国家法后，就能推动和保障国家法的顺利实施，正所谓民间法是国家法的重要渊源。
（三）共生性。农村特殊的地理环境,独特的亚文化圈,特殊的农民主体,使他们逐渐形成了一些特殊的生活方式和行为模式。在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下,他们接受和应用法律的能量、频率不是太高。加上文化素质偏低,传统心理积淀太深， 现代法律宣传普及的缺乏，都会使民间法有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。在这种社会机制和文化氛围下，协调和规范人际关系和行为的规则就只能更多地依靠民间法。可以说，在大多数情况下，民间法和习惯法把一切都调整好了。
现代法治是以制定法为中心的，但社会中的习惯、道德、惯例、风俗等民间法也是社会秩序和制度的组成部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法律一方面是建立在国家强制力的基础上，但更重要的是要社会产生内在的亲和性，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。另外，任何刚性的成文法要产生作用，必须通过反复的适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活和产生效用，不是也不能完全是依靠国家的强力和威力就可作到的，国家法得回朔民间，受到民间社会的检验与评判，在现实社会中我们就注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，从习惯上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性。
既然国家法与民间法共同存在于乡土农村，那么对国家法与民间法适用领域进行划分与限定就很有必要。我赞同苏力先生的看法，在现代法治国家，"任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义"。[20]基于这种理解，我们应当避免只靠建构一种纯国家形态的法律秩序或建立一种权威化的法律可能对人们造成的压制，而应当努力保持规范适用的多元性特征，各种规范的权威性地位应当是源于人们从自身利益出发所作的判断、选择，而非出于制度上的人为安排与规制。也许只有这样，才能赋予人们更多的选择适合自己所需要的法的自由，同时也只有这样，国家法与民间法的矛盾，才能自然而然地会在人们的选择中得以化解，该留下的留下，该淘汰的淘汰。
当然，国家法与民间法毕竟不在一个层次上，它们之间并不是可以平起平坐的。对国家法与民间法的调控领域和范围必须要有一个基本的限定，要不然泛法律主义的背后可能造成和加剧社会的混乱。针对法律所调整的社会关系的性质不同，我提出如下国家法与民间法的限定范围：
（一）属于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系就属此类，对这类社会关系，国家法必须不折不扣地站稳立场，归于国家法调控的范畴，如杀人、严重违法和犯罪等这类社会关系，民间法就无权干预与分享，更不能用民间法去规避、私了国家法。在农村，受经济文化的制约，有些民间法明显出现违背和抵触国家法的情况：比如规避和抵触国家利益和社会公共利益不进行计划生育、破坏环境、不履行税收义务等，比如忽视公民个人的法定权利，对有劣迹的村民进行非法拘禁等。这些情况都表明在农村社会权利已经越位进入了国家公法规定的公共权力的管辖范围，表明民间法在某种程度上越位代替或取消国家法的功能，这些倾向无疑不利于农村民主的健康发展，不利于农村的法治化进程。
（二）属于具有强烈的"地方性知识"和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法，依靠地方性知识来处理，特别是当这类社会关系还没有诉诸于国家机关，没有纳入司法的调控机制时。这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它建立在"互惠"的人情基础上，可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯、人情、伦理等民间法来解决，当然，在这类社会关系中，国家法并不是不在了，而是隐退的、第二等好的，它不强求干预和追寻主动出击，而是实行不告不理，把握住最后一道防线。
（三）属于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系。这类社会关系既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如伤害赔偿。按照黄宗智先生的观点，由国家法与民间法互动适用的领域被称为"第三领域"，它是处于国家与社会、国家正式法律与农村非正式法之间的一个独立空间。因而"第三领域"，不能简单地将之归属于国家法或民间法的范畴，它是指由国家法与民间法通过互动，共同参与而形成的一种"制度空间"。具体说来主要表现为下列二种情况：（1）对这类纠纷，&127;国家法与民间法都具有适用的可能和条件，如何适用，当事人拥有选择权；（2）对这类纠纷，应由国家法（通常是基本原则）与民间法（通常是当事人的意愿）互动适用，如我国调解制度所规定的人民法院或行政机关所主持的民事调解、行政调解以及司法助理员主持的人民调解。可见在"第三领域"空间，国家法与民间法两者具有适用的可能和条件，它们之间不存在价值判断上的高低之分，在保证国家法律制度对某些案件具有最终解决权地位下，到底选择适用何种救济机制，由当事人从本身利益出发作出决定。特别是在民事关系中，权利人才是自己私利的真正、唯一的享有者和支配者，我们所要做的只是为权利人行使权利创造条件，提供机制，而不是代替其行使权利，如列宁所说"我们既是民主政府，就不能漠视下层人民群众的决定，即使我们并不同意"[21]。
回避农村默默存在的民间法是不明智的，被国家法遮敝的民间法必须引起关注。但是，我们还得进一步的思考和追问，农村的民间法是否就完美无缺？是否就完全体现了农民的意志和利益？国家法与民间法如何实现互动与整合呢？
四、国家法与民间法的冲突与对峙
我们知道国家法具有普遍性和权威性的特征，因为"法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为"[22]。国家法的普遍性、统一性和强制性是基本的常识。法的国家属性要求它必须保持国家权力与法制的统一，法制统一的原则和基本含义是：全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律具有在中华人民共和国领域内实施的权力和效力，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切地方性法规不得同宪法和法律相抵触。一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业、事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须加以追究。具体说来，（1）立法统一，国家在立法上应当由统一的机关掌握立法权，以保证法律的统一性和权威性，不允许法出多门，互相矛盾，使国家权力旁落。（2）执法统一，执法人员在执法活动中要以国家法律为准则，严格依法办事，用法律来规范自己的行为，禁止恣意执法，或将法律束之高阁。除了法律允许变通有特殊规定者外，任何地方的执法部门不得因地区的特殊性或地方的利益，在执法活动中奉行地方保护主义，另搞一套，破坏国家法律的统一遵守与执行。
但在一个复杂的多元社会中，多元规范或多元秩序又是客观存在的基本事实，法律不是万能的，仅有国家法还不够，"即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律"。[23]吉尔兹甚至说："我本人宁愿在'法律多元'的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身，而不是相反……"[24]。如此说来，&127;国家法与民间法的矛盾和冲突在多元化的社会中就是无法避免的现象。事实上，在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的、现代的参照系之后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法与国家法的冲突的可能。国家法与民间法发生冲突的例子很多。比如，在一些落后的乡土社会中，民间有早婚、抢婚、包办婚、买卖婚、转房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，以及妇女无继承权等规定，且离婚也较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。在债权债务方面，有些民间习惯法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财产、土地、房屋的方式清偿，显然，这些做法都与国家制定法相悖。再如，在执行、处理的司法机制和程序方面，有些民间法的处罚刑式以罚款、罚物、开除村籍、肉刑、游街示众、处死为基本形式，表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。这种矛盾，通过调查我们还了解到，比如在农村就有很多诸如"牲畜下田，打死不赔"、"祖业宅基，买卖由已"、"出嫁之女，继承无份"、"偷鸡摸狗，吊打屁股""外来女婿，不得分红"等违反国家法的规定。那么，我们该如何来看待这些与国家法相矛盾的民间法呢？
针对这种现象，梁治平先生提出这样的认识：一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社会的秩序是存在的，乡民所拥有的规范知识并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的。民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新的知识，也未必都是他们生活和解决他们问题的有效指南。因此，我们重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。农民们……之所以尊奉一些长期流行的习惯，首先是因为这些习惯具有根植于社会生活中的合理性，因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处。[25]苏力先生也有同样的感叹：由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国国家权力至少对某些农村乡土社会的控制是松弱的；国家司法权力在国家边缘地带试图建立起自己的权威，得需注意自然空间与人文空间的作用；一个权力要离开自己的权力基地或中心地区，以外来力量进入一个相对陌生的社区，本身就有风险，现代法律及其运作的前提是假设在一个陌生人社会或个体主义社会，在"熟人社会"，法学家所主张的法律的严肃性势必减弱，熟人之间一般无需法律，或只需要很少的法律。由于中国城乡的经济差别，现代化、工业化的生产方式还没有深入农村，因此即使是国家权力以"法治"的名义或方式进入乡土社会也是困难的。[26]
两位先生的观点，遭到了学术界一些人的误解与严格国家"法治主义"的挑战。仔细思量两位先生的本意其实不是要恢复传统的民间法，更不是主张国家法应当从乡村社会中彻底退出。根本的用意，用他们的话说"只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础上重新看待正式制度与非正式制度之间以及国家与社会之间的关系"[27]应当说这种重视与提醒对于提升中国法学的学术质量，实现从"书本上的法律"到"行动中的法律"的转化，推进中国法治的真正落实与实现是非常重要的。在我国，确实存在着以立法为中心的建构主义烂漫病，他们往往基于这样的书本逻辑认识，一个国家只要制定了完美的法律制度，社会秩序就能自然形成和稳定，而有法可依，有了稳定的社会的秩序，经济就会有突飞猛进的发展。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。在中国乡土社会中，天理、国法、人情并举的民间法适用体系告诉我们在社会发生纠纷时并不是只是国家法在起作用，我们不能仅强调法的统一性、规则主义，法律的生命力在于它能解决问题。所以，为什么当国家通过"送法下乡"、"送法上门"这样的举措，力图使民间社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时。但是，我们的农民对国家所进行的这些努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上了"国家"和"现代化"的标签就会自然而然生效。进一步说，国家法律之所以没有成为立法者所设想的取得在城市一样的效果，这多少也说明了我们所谓理想的精心设计的国家法律安排，在乡土社会实质还还没有切中要害，没有实质的生活意义。
五、民间法的缺陷与整合
国家法与民间习惯法这两个系统中,哪一个更优,国家是否能够加以引导和改变习惯法,还是只能谨慎地跟随习惯法的变化,这在西方社会及我国法理界都是一个很有争议的问题。如英国的社会改革家边沁就认为，在工业化、都市化的时代，社会结构的变化，通过法律的改革，可以改变习惯法，重新构筑社会以适应新的社会发展。而德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，习惯法是民族意志的直接和纯真的表现，习惯法是从具体民族的习俗和信仰发展而来，而非抽象人类习性的表达，所以法律的转变只能是民族性，只有高度发达的民俗习惯才能形成法律变革的基础。看见，法律的实施、运行必然会在实践中引发成文法与习惯法的溶合、碰撞，如何保证现代法律在农村的有效运行，同时又尊重合理的农村民间习惯法，消除不必要的磨擦冲突，这将是一个重大的实践课题。
如何解决国家法与民间法的矛盾，目前可听到学术界的两种观点，一种观点认为，两者之间的矛盾主要是由民间法的"落后"造成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能上，系统化的程度上等等都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摒弃，并用国家法取而代之，不如此，就无法实现依法治国；另一种观点则认为，不管国家法还是民间法，它们都代表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以"规划"的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化，并使之纳入到国家法律体系之中。应该说，上述两种观点都很有启发性，但若我们仅停留在这一层面讨论国家法与民间法的相关性问题就变得很不合时宜。
伯尔曼先生曾说"法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。" [28]依此观点，我认为在乡土农村，国家法与民间法的矛盾不是一个简单"吞并"、"改造"和"挤压""平均"的过程，换句话说，国家法与民间法的矛盾定，不能理解为把国家法简单地向乡土农村进行无限扩展与单向控制，也不能理解为国家法简单地"抛离乡土社会"，无情地消灭与压制民间法，当然更不能将国家法与民间法进行地理上的疆界划分，强调两者在价值上和功能上的平起平坐，各自为阵。因为这样做，有可能造成国家法治资源与农村法治资源，特别是本土法治资源之间的对抗与紧张，正确的方法是要对国家法与民间法进行必要的互动与整合。那么，我们又如何进行整合呢？
依我之见，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置，而民间法体现的是一套社会装置，我们必须承认在有些农村，农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质，所以，这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。我大体认为，在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村------特别是偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有"恶法"与"善法"之分，而民间法中也有"优秀"的民间法和"糟糕"的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现有多种互动的可能性，当"优秀"的民间法与"善"的国家法结合在一起又协调一致时，既有利于国家法在农村的顺利运作，又有助于民间法顺利过渡到国家法，被国家所认可，成为一种正式的制度安排；而当"善"的国家法与"糟糕"的民间法结合，或者当"优秀"的民间法与"糟糕"的国家法相遇时，此时冲突就不可避免，各种尴尬和规避法律的现象就会由此发生，此时，当事人必然会从自己的利益出发，选择适合自己有利的法律。而当"恶"的国家法与"糟糕"的民间法走到一起时，法律就有可能无法深入人心，而且有可能被抛弃，重新寻求重组与转化。进一步说，国家法与民间法的冲突的结果，有可能(1)导致民间法---特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相和谐;(2)导致民间法被破坏，但是国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的"无序"状态；(3)民间法仍我行我素且越来越猛，国家法权威下降，在实施中被冷落、搁置和规避，民间习惯法与国家法发生矛盾和冲突时，运用民间习惯法，规避国家制定法。多元法律的存在使得这些人们有了进行多样选择的可行性，此时他们自然会选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。加上他们考虑到运用国家制定法时的不经济，以及由于法律知识的局限，不能对国家法的明确预期所引起的风险。因此，他们往往更倾向于习惯性地运用本民族的习惯做法或民间法解决。由它作出的一些调解纠纷或处理、处罚的决定在现实生活中具有很大的约束力,&127;有的甚至无视国家制定法及司法机关的裁决。（4），国家法与民间法重复行使。这主要是由对这两种法律规范的价值评价和效果不同造成的。在一些乡土社会，农民的行为实际上常常受到国家法和民间法的双重规范，一个案子往往要经过两次处决才算完结，&127;由国家司法机关根据法律判决后，还得要根据民间法来解决才算平息。
从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事，但这需要时间和磨合的过程。因为一方面，依法治国已成为中国的治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间；另一方面也是民间法的缺陷造成的，民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与交易成本增加的难度，因而民间法也有正规化的必要，建立理性化、制度化、统一化的制度安排，有利于社会的整合与进步。具体说来，所谓的民间法并不是"十全十美"的，它还存在很多弊端，它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡，需要小心使用。（1）民间法的适用范围有限的、有边界的。民间法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，民间法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，民间法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种民间法，可见，民间法更多的只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，民间法也就自然失效。换句话说，民间法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊主义的人际关系里很管用。[29]显然，民间法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性是相矛盾的，它不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑是上不了大台面的，见不了大市面的。（2）民间法本身是不成文的、非正式的。绝大多数民间法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。民间法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑也带来了一定的弊端。比如它的不成文性、不确定性，使它有一种"道常无为，而无不为"，"大象无形，道隐无名"[30的感觉，再加上它没有必要的监督，没有必要的强制力，这也可能带来一定的负面作用。（3）民间法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序手段可供遵循，民间法的这些优点也正好是它的缺点，比如民间法比较简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替国家法。显然，民间法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及民间法有效和管用,但从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。
但是，从短期看，立足于现实和相对的合理主义[31]，民间法还有存活的市场，指望国家法完全替代民间法发挥功能是不现实的。因为非正式的民间法之所以能在农村存在，其根本点是以民间法能有效地应付社会生活为前提的，人们之所以尊奉这些长期存在的民间法，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，能为社区成员带来的好处多于其害处，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。在农村，靠民间法所建构出来的规范秩序是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会受到惩罚，显然，民间法建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会结构的基础。正因为如此，在广袤的农村大地，我们不能忽视民间法的成长土壤与社会功能，不能忽视民间法曾经有效地调整着社会关系的事实。列宁就曾说过"假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜"[32]国家法律的实施运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率的，强行推行法律往往也只能适得其反，这个道理大家都懂。勒内.达维德也反复说过"为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明"[33]我们不难设想，当法律抛开用来巩固社会，维持村民大众利益的民间法时，国家的正式法律也许就会失去了它本身的社会基础和权威，国家正式法律也许就潜伏着失去效能的可能性，这就是萨姆纳所主张的"立法必须在原有的民德中寻找立足点"[34。
这样说来，在国家法与民间法的对峙中，我们学会保守地、中庸地思考问题就是必然的、应当的。因为如果我们只学会从落后的价值观出发，只站在民间法的立场上思考问题，使国家法屈从于民间法，那么法律有可能丧失其应有的价值，有可能代表和反映落后的利益要求，其结果有可能使现代法律滞后于社会的实际生活，导致国家法无法在农村扎根。同理，如果我们只站在现代法治的立场思考问题，把国家法当成"放之四海而皆准"的普遍性权利要求，试图用现代法律来改造、取代民间法，将理想、超前的法治模式向农村强行输入，有可能对民间法构成了太大的"挤出效应"，扩大和加剧了现代法律与农村社会实际的差距，造成新的秩序无法形成，而旧的已经跨了的"无规则"地带，最后，因为这种法律不是他们所真正关心的实际生活本身，有可能更加激发了国家法与民间法的冲突，从而使国家法无法实施，其结果可能是暴虐而不是保护。
因而，在社会变迁的过程中，国家应对民间法保持一定的相容，政府通过强行手段推行国家法在农村的实施时，必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容关系，如果国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民间法，没有接上"地气"，国家法将有可能成为"好看不中用"的"花瓶"。这种现象绝不是危言耸听，在一些农村出现的规避和拒绝适用国家法的情况就很好地说明了这个问题。比如，在一些乡土农村，由于历史的原因和社会发展的不平衡，国家法与民间法之间存在的差异与冲突还无法从根本上消除，如国家婚姻法有明确规定禁止包办和买卖婚姻，但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的婚姻早婚、订婚的婚俗问题，法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标准，从国家的计划生育政策和殡葬改革的具体落实中我们都可以清楚地看到国家法在贯彻中的阻力。再深入一步说，即便村民们真的走上了依靠国家法设计的现代法治之路，他们也会自觉不自觉地把民间法的一些做法掺杂带入到实际的国家法律运作中，骨子里还是保留太多的民间法的意识，有用民间法"颠覆"国家法的意味，国家法在基层运作的这种无奈与"不正宗"，法律成了被乡土社会旧有的习俗进行重新解构的对象，或者说国家普适性的统一的法律变成了每个特殊的人各自利用自己能耐来为自已牟取私利的资源。
基于这种认识，国家法对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，都有可能适得其反，大大减少和削弱民间法的运用范围和领域，影响、干扰和限制民间法本来对农村社会秩序自然的维持和有效的管理，同时国家法强行介入和干预民间法，如苏力先生所说的有可能"破坏了这个社区中人们之间的默契与预期"，使它施展威力的范围失去了合理的限制，既无效也在一般人心目中失去了威信。在此情况下，国家法保持退隐的姿态，发挥制导和教育的功能，通过树立国家法的权威和尊严，使外在控制慢慢地转变为内在的控制，使心灵的控制慢慢转变为行为的控制，使农民慢慢地通过它自己的感受来习惯和服从国家法就很有必要和重要。显然，在国家权力在向下延伸时，我们不考虑到乡土社会结构中活生生有效的民间法，不管乡民的承受能力，盲目兜售和强制推行国家法，都有可能造成国家法的危机，在国家法与民间法的互动中，我们可把国家法(特别是宪法)看成是国家法律体系中的最高地位，把民间法看成是这个系统的"边缘"或最低层次，缺少了民间法而只有国家法，在我们这样一个幅员辽阔、城市与农村对立、文明与落后同在的国度，无助于国家法的推广落实。
中国法治建设的渐渐性、艰巨性，加之中国乡土农村发展的不平衡性与复杂性，决定了消解国家法与民间法矛盾与冲突将是长期的、长存的，国家法与民间法这种共存共生关系极其张力的互动整合也将显得非常复杂。在目前社会的转型期中，必然会是国家法与民间法共同发挥作用的多元互动社会。当然，我必须强调，在国家法与民间法的互动关系中，依法治国是大前提，容忍民间法的存在是有一定范围和条件的，对于民事部分，对于与国家法冲突不是太大的部分，以及对于符合整个农村价值选择的合理部分可以保持妥协与放任，我这里所说的妥协与放任，不是迁就农村地区的落后，也不是允许农村实施国家法律时各行其事，另搞一套，而是在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律相违背的基础上，照顾和考虑农村地区的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理，或着说不是非得把一问题都纳入国家法律的领域和程序内解决。
进入90年代以来，法学界极为关注国家法之外的诸如习惯法、民间法的研究。之所以牵动学者们要关注和研究民间法，我认为有以下原因。
（一）挥不去的传统回归
普遍认为，中国传统的乡土社会是一个"没有法律"的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依"礼"和依"习惯"而治，于是，对中国乡土社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣，更有所偏好和亲来。如勒内、达维德所说"中国人一般是在不用法的情况下生活的，"[8] "中国人解决争端首先必须考虑'情'，其次是'礼'，最后是'理'，只有最后才诉诸法"[9]韦伯也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种"实质的伦理法"。以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的"另一种法"，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有"历史烙印"的传统基础是决定着所谓"民间法"或其他类似的"活法"一而再再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。
（二）现实国家法神化破灭的反思与移情
在我国，短暂时间内政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的"习惯法"或"民间法"来解决，加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出"法律出自于国家的"思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法，朝这方面努力的代表似乎要数苏力。如他说"自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范"[10] 这说明在我国建立社会主义法治，"依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性"[11] "我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律"[12] "在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏"[13]。无疑地，对国家法作用的失望与法制在实践中运作的担忧与无奈反思，是推动学者们注重研究国家法之外民间法的另一重要原因。
（三）法律多元认识的推动
什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题？按马克思的观点理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是"国家的"，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范(如政党、 社团的章程及乡规民约等)，可以称之为"准法"，"类法"，但不能归属于法的范畴。
但对于法律社会学家和法人类学家来说，法的概念既不是一个超经验的哲学思辨，也不是纯粹的逻辑分析，法是一个可以通过经验研究解决的问题。因此，法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。如孟德斯鸠说"万事万物都有法"，亨利·莱维·布律尔说"只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规定。过去存在，正在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国家法。"[14]波土皮斯尔也认为，任何一个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。巴克斯也强调，法律一词包括民众的法与国家的法，民众的法才是社区真正的政治资源。[15]对"非国家法"，格兰特是用"本地法"(Indigenous law)一词来表示的，而日本学者千叶正士是用非官方法来进行解释的[16]。在这方面，最有代表性的说法要数埃利希，他主张法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身，他认为，法律有两种：一种是国家制定的，即"国家法"；另一种是"社会秩序"本身，或者称为人类联合的内在秩序。"人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式"。法不独与国家相连，不独出自于国家，"国家的法"(State law)只是社会法律秩序的一部分，除了国家法之外，还有非国家法，法可以是创制的，也可以是非创制的；可以是事先确定的，也可以是事后创造出来的或直觉的。人类学家和法律社会学家这些观点和看法在启发和推动着人们学会从不同的角度观察、分析法的多元性。
二、民间法的界定与特征
严格说来，从马克思主义关于法律的国家立场看，民间法不是法律，而是一种规范。民间法这一提法是从社会学或人类学的角度分析的，本文中所指的民间法主要从这一角度分析，它只能限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义。对民间法这一提法要慎重。因为（1）来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？（2）如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的"法律碎片"，完整的法律被无疑肢解为各种各样的"零部件"，我们又如何来整合它们与国家法之间，"法律碎片"之间可能存在的冲突？（3）当一个社会存在两个或更多的法时，当发生国家法与民间法之间的冲突时，当纠纷纳入司法程序解决时，民间法到底还有多少合理的价值？或者说在多元的法律制度中，法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？这些问题都是学术界有待探讨的，既然是探讨，为便于探讨，本文仍然使用民间法这一概念。
在传统乡土农村，中国农民的行为更多地是被牢固地限定在人情、礼俗、宗法、习惯的规范秩序内，内化为乡民内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式。我们从学术上暂且把在农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的"民间法"。什么是民间法？这是一个相当复杂和难以界定的问题。在此我借用梁治平先生的观点加以阐释，梁先生认为，在中国传统语汇中，与"官府"相对的是"民间"，因而在国家法之外，可用"民间法"的概念来作区别，他说国家法"可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律"，而民间法主要是指"这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩"。他指出国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，其方式有的是加以贬抑，使其名望下降，在乡邻中抬不起头；有的是加以制裁，使其利益受到损失，如重罚和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死。这些人情、礼俗、宗法、习惯或有明文规定或相定约俗而成，它具有多样的形态，"它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制"[17],乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的"王法"。可见，民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。
当然，习惯法与民间法有不同之处。这主要表现在： 第一，它们的参照对象不同。习惯法参照的对象主要是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与习惯法相类似的概念是"活法"、"行动中的法"、"惯例法"、"地方性法"、"不成文法"等等，第二，民间法在外延上远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上 ，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等； 第三，在具体的形式特点上也有差别。民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分，在确定性方面，民间法既有规范性强、易于辩识的内容，也有系统性低、规范性差、&127;不易识别的内容；在适用范围方面，民间法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范作用。与之相比，习惯法则要简单一些，它更多地是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，系统性低、规范性相对差等特点。
在国家法与民间法（此民间法已包含了习惯法）的关系上，从理论层面上分析，国家法强调集中与统一，具有自上而上的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现；国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益；国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。具体说来，乡土社会的民间法，具有以下几个特点。
(一)乡土性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，"一方水土，一方风情"，紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护；以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。
(二)地域性。民间法大都有一定的通行范围。与国家制定法相对应, 民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织, 只对该地区的全体成员有效, 作用范围非常有限,有的仅适用于一个村镇。没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。 不同地区的民间法、习惯法各有差异, 所谓"十里不同风，百里不同俗"说的就是这种情况。
(三)自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。 欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。
(四)内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体( 农民)对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用"调解"的手段解决纠纷。
三、民间法存在的价值与范围限定
在以成文法为主流的现代法制社会，法律对社会生活的覆盖面非常广泛，即便是偏远的农村也要毫无例外地要受国家法的调控和规范。从理论上和逻辑上讲，似乎民间法应被成文法所取代。然而，时至今日,国家法还不能作到"一手遮天"，民间习惯法还在农村大量存在,它还有一定的价值，这是为什么呢？
从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么"现代化"，然而更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身的存在缺陷和供给不足，因而，民间法还会在一定条件下成为国家法的替代而发挥作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。这样说来，在中国转型期"二元结构"的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们完全指望通过国家法来解决农村问题。民间法的存在，代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，在法律还不健全、不完善的初级阶段，允许民间法与国家法发挥作用是应当的。诚如R。赛登所说"这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利"[18]。从好的方面讲，习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统，这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。如哈耶克所讲的"我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存"[19]如此说来，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法就是任何一个国家都必须的、应当的。
善待民间法也是由我国的国情决定的。在我们对一些落后的乡土农村进行调查时，我们发现各地普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过了对法的呼唤，国家法往往还处于次要的补充地位，人们接受、应用法律的能量、频率都比民间法低下，在一些农村，由于国家法宣传的面较窄，农民对习惯、民间法、村规民约等"家喻户晓，老幼皆知、""人人信守，户户遵从"。因而有把民间法看成比国家法还重的现象，在一些极个别地方，甚至民间法有大过国法的倾向。违犯国法者，公安机关出面处理，村民常常表现淡漠，避而远之；违犯村规者，却群情激愤，人人到场，个个声讨。可见，我国法制的统一，依法治国的推进和普法的宣传，并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，民间法仍有自己存在的根基和土壤，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光去指责和讥讽他们的"不法"行为。如此看来，在法律还不健全、不完善的初级阶段，国家法的"鞭长莫及"，重视一些好的民间做法，允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。具体说来民间法的存在有如下理由和价值：
（一） 弥补性。法律是通过对权利义务的界定，来调整、控制和引导人们的行为，是社会控制的一种手段，法律越系统、完备和充分，对社会的控制也就越有力、有效，但是，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，任何法律都不可能作"一刀切"的简单规范，再精细的法律规章也不能做到对社会进行完全的涵盖，对市场化过程中的种种交易或者交换活动给以精确的规定，法律不是先知先觉的"算命先生"不是料事如神的"诸葛亮"，我们得承认社会结构存在弹性空间，法律规范存在着"真空"区域，随着社会不平衡差异加剧和不断发展变化，法律对社会生活的各个方面更不可能作到事无巨细的概括无余、包罗万有。因为毕竟法律只是为社会生活提供一个模式和框架，依靠法律的控制功能始终有限。这就使得法律对农村一些特殊的社会关系不能面面俱到和一一触及。
从社会学的观点看，法律依据于客观的现实,来源于实际的需要, 是对社会关系中的权利、义务进行"明确、肯定、具体"的调整，即使是再健全的法制也无法象习惯那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的个领域，法律在客观上的"失控"必然为民间法的产生和发展留下了生存的空间。另外，法律也不过是一种社会规范，只不过它是一种特殊的社会规范，社会规范可以分为深层规范和浅层规范。法律是人类文明的标志，是为维持一定社会秩序而制定的，它具有规范条理清楚、适用范围广,外在强制力强的特点，是一种深层规范和本质性规范，而民间习惯法属于浅层规范和现象性规范。在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同的角度表明社会向人们提出强制程度不同的要求。因此，过分倚重于法律控制手段，轻视农村民间法的作用，社会控制机制就可能失衡,不利于圆满解决问题，民间法的存在，丰富和弥补了国家制定法控制机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。
（二）转化性。民间法深深植根于各民族精神观念和社会生活之中，是根据习惯、传统等制定和创立的，它通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,被模式化为一种带有遗传性的特质,它通过被人们反复适用逐渐被人们认同为特定的社会群体所选择、接纳、共享的资源，并经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，它凝聚着人们的心理、智力与情感，因此它在社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，直至今日仍在一些地方广泛存续和流行，在一定条件下它很管用，民间法如使其合法化、成文化、规范化后，特别是转化为国家法后，就能推动和保障国家法的顺利实施，正所谓民间法是国家法的重要渊源。
（三）共生性。农村特殊的地理环境,独特的亚文化圈,特殊的农民主体,使他们逐渐形成了一些特殊的生活方式和行为模式。在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下,他们接受和应用法律的能量、频率不是太高。加上文化素质偏低,传统心理积淀太深， 现代法律宣传普及的缺乏，都会使民间法有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。在这种社会机制和文化氛围下，协调和规范人际关系和行为的规则就只能更多地依靠民间法。可以说，在大多数情况下，民间法和习惯法把一切都调整好了。
现代法治是以制定法为中心的，但社会中的习惯、道德、惯例、风俗等民间法也是社会秩序和制度的组成部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法律一方面是建立在国家强制力的基础上，但更重要的是要社会产生内在的亲和性，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。另外，任何刚性的成文法要产生作用，必须通过反复的适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活和产生效用，不是也不能完全是依靠国家的强力和威力就可作到的，国家法得回朔民间，受到民间社会的检验与评判，在现实社会中我们就注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，从习惯上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性。
既然国家法与民间法共同存在于乡土农村，那么对国家法与民间法适用领域进行划分与限定就很有必要。我赞同苏力先生的看法，在现代法治国家，"任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义"。[20]基于这种理解，我们应当避免只靠建构一种纯国家形态的法律秩序或建立一种权威化的法律可能对人们造成的压制，而应当努力保持规范适用的多元性特征，各种规范的权威性地位应当是源于人们从自身利益出发所作的判断、选择，而非出于制度上的人为安排与规制。也许只有这样，才能赋予人们更多的选择适合自己所需要的法的自由，同时也只有这样，国家法与民间法的矛盾，才能自然而然地会在人们的选择中得以化解，该留下的留下，该淘汰的淘汰。
当然，国家法与民间法毕竟不在一个层次上，它们之间并不是可以平起平坐的。对国家法与民间法的调控领域和范围必须要有一个基本的限定，要不然泛法律主义的背后可能造成和加剧社会的混乱。针对法律所调整的社会关系的性质不同，我提出如下国家法与民间法的限定范围：
（一）属于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系就属此类，对这类社会关系，国家法必须不折不扣地站稳立场，归于国家法调控的范畴，如杀人、严重违法和犯罪等这类社会关系，民间法就无权干预与分享，更不能用民间法去规避、私了国家法。在农村，受经济文化的制约，有些民间法明显出现违背和抵触国家法的情况：比如规避和抵触国家利益和社会公共利益不进行计划生育、破坏环境、不履行税收义务等，比如忽视公民个人的法定权利，对有劣迹的村民进行非法拘禁等。这些情况都表明在农村社会权利已经越位进入了国家公法规定的公共权力的管辖范围，表明民间法在某种程度上越位代替或取消国家法的功能，这些倾向无疑不利于农村民主的健康发展，不利于农村的法治化进程。
（二）属于具有强烈的"地方性知识"和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法，依靠地方性知识来处理，特别是当这类社会关系还没有诉诸于国家机关，没有纳入司法的调控机制时。这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它建立在"互惠"的人情基础上，可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯、人情、伦理等民间法来解决，当然，在这类社会关系中，国家法并不是不在了，而是隐退的、第二等好的，它不强求干预和追寻主动出击，而是实行不告不理，把握住最后一道防线。
（三）属于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系。这类社会关系既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如伤害赔偿。按照黄宗智先生的观点，由国家法与民间法互动适用的领域被称为"第三领域"，它是处于国家与社会、国家正式法律与农村非正式法之间的一个独立空间。因而"第三领域"，不能简单地将之归属于国家法或民间法的范畴，它是指由国家法与民间法通过互动，共同参与而形成的一种"制度空间"。具体说来主要表现为下列二种情况：（1）对这类纠纷，&127;国家法与民间法都具有适用的可能和条件，如何适用，当事人拥有选择权；（2）对这类纠纷，应由国家法（通常是基本原则）与民间法（通常是当事人的意愿）互动适用，如我国调解制度所规定的人民法院或行政机关所主持的民事调解、行政调解以及司法助理员主持的人民调解。可见在"第三领域"空间，国家法与民间法两者具有适用的可能和条件，它们之间不存在价值判断上的高低之分，在保证国家法律制度对某些案件具有最终解决权地位下，到底选择适用何种救济机制，由当事人从本身利益出发作出决定。特别是在民事关系中，权利人才是自己私利的真正、唯一的享有者和支配者，我们所要做的只是为权利人行使权利创造条件，提供机制，而不是代替其行使权利，如列宁所说"我们既是民主政府，就不能漠视下层人民群众的决定，即使我们并不同意"[21]。
回避农村默默存在的民间法是不明智的，被国家法遮敝的民间法必须引起关注。但是，我们还得进一步的思考和追问，农村的民间法是否就完美无缺？是否就完全体现了农民的意志和利益？国家法与民间法如何实现互动与整合呢？
四、国家法与民间法的冲突与对峙
我们知道国家法具有普遍性和权威性的特征，因为"法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为"[22]。国家法的普遍性、统一性和强制性是基本的常识。法的国家属性要求它必须保持国家权力与法制的统一，法制统一的原则和基本含义是：全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律具有在中华人民共和国领域内实施的权力和效力，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切地方性法规不得同宪法和法律相抵触。一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业、事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须加以追究。具体说来，（1）立法统一，国家在立法上应当由统一的机关掌握立法权，以保证法律的统一性和权威性，不允许法出多门，互相矛盾，使国家权力旁落。（2）执法统一，执法人员在执法活动中要以国家法律为准则，严格依法办事，用法律来规范自己的行为，禁止恣意执法，或将法律束之高阁。除了法律允许变通有特殊规定者外，任何地方的执法部门不得因地区的特殊性或地方的利益，在执法活动中奉行地方保护主义，另搞一套，破坏国家法律的统一遵守与执行。
但在一个复杂的多元社会中，多元规范或多元秩序又是客观存在的基本事实，法律不是万能的，仅有国家法还不够，"即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律"。[23]吉尔兹甚至说："我本人宁愿在'法律多元'的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身，而不是相反……"[24]。如此说来，&127;国家法与民间法的矛盾和冲突在多元化的社会中就是无法避免的现象。事实上，在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的、现代的参照系之后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法与国家法的冲突的可能。国家法与民间法发生冲突的例子很多。比如，在一些落后的乡土社会中，民间有早婚、抢婚、包办婚、买卖婚、转房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，以及妇女无继承权等规定，且离婚也较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。在债权债务方面，有些民间习惯法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财产、土地、房屋的方式清偿，显然，这些做法都与国家制定法相悖。再如，在执行、处理的司法机制和程序方面，有些民间法的处罚刑式以罚款、罚物、开除村籍、肉刑、游街示众、处死为基本形式，表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。这种矛盾，通过调查我们还了解到，比如在农村就有很多诸如"牲畜下田，打死不赔"、"祖业宅基，买卖由已"、"出嫁之女，继承无份"、"偷鸡摸狗，吊打屁股""外来女婿，不得分红"等违反国家法的规定。那么，我们该如何来看待这些与国家法相矛盾的民间法呢？
针对这种现象，梁治平先生提出这样的认识：一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社会的秩序是存在的，乡民所拥有的规范知识并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的。民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新的知识，也未必都是他们生活和解决他们问题的有效指南。因此，我们重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。农民们……之所以尊奉一些长期流行的习惯，首先是因为这些习惯具有根植于社会生活中的合理性，因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处。[25]苏力先生也有同样的感叹：由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国国家权力至少对某些农村乡土社会的控制是松弱的；国家司法权力在国家边缘地带试图建立起自己的权威，得需注意自然空间与人文空间的作用；一个权力要离开自己的权力基地或中心地区，以外来力量进入一个相对陌生的社区，本身就有风险，现代法律及其运作的前提是假设在一个陌生人社会或个体主义社会，在"熟人社会"，法学家所主张的法律的严肃性势必减弱，熟人之间一般无需法律，或只需要很少的法律。由于中国城乡的经济差别，现代化、工业化的生产方式还没有深入农村，因此即使是国家权力以"法治"的名义或方式进入乡土社会也是困难的。[26]
两位先生的观点，遭到了学术界一些人的误解与严格国家"法治主义"的挑战。仔细思量两位先生的本意其实不是要恢复传统的民间法，更不是主张国家法应当从乡村社会中彻底退出。根本的用意，用他们的话说"只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础上重新看待正式制度与非正式制度之间以及国家与社会之间的关系"[27]应当说这种重视与提醒对于提升中国法学的学术质量，实现从"书本上的法律"到"行动中的法律"的转化，推进中国法治的真正落实与实现是非常重要的。在我国，确实存在着以立法为中心的建构主义烂漫病，他们往往基于这样的书本逻辑认识，一个国家只要制定了完美的法律制度，社会秩序就能自然形成和稳定，而有法可依，有了稳定的社会的秩序，经济就会有突飞猛进的发展。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。在中国乡土社会中，天理、国法、人情并举的民间法适用体系告诉我们在社会发生纠纷时并不是只是国家法在起作用，我们不能仅强调法的统一性、规则主义，法律的生命力在于它能解决问题。所以，为什么当国家通过"送法下乡"、"送法上门"这样的举措，力图使民间社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时。但是，我们的农民对国家所进行的这些努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上了"国家"和"现代化"的标签就会自然而然生效。进一步说，国家法律之所以没有成为立法者所设想的取得在城市一样的效果，这多少也说明了我们所谓理想的精心设计的国家法律安排，在乡土社会实质还还没有切中要害，没有实质的生活意义。
五、民间法的缺陷与整合
国家法与民间习惯法这两个系统中,哪一个更优,国家是否能够加以引导和改变习惯法,还是只能谨慎地跟随习惯法的变化,这在西方社会及我国法理界都是一个很有争议的问题。如英国的社会改革家边沁就认为，在工业化、都市化的时代，社会结构的变化，通过法律的改革，可以改变习惯法，重新构筑社会以适应新的社会发展。而德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，习惯法是民族意志的直接和纯真的表现，习惯法是从具体民族的习俗和信仰发展而来，而非抽象人类习性的表达，所以法律的转变只能是民族性，只有高度发达的民俗习惯才能形成法律变革的基础。看见，法律的实施、运行必然会在实践中引发成文法与习惯法的溶合、碰撞，如何保证现代法律在农村的有效运行，同时又尊重合理的农村民间习惯法，消除不必要的磨擦冲突，这将是一个重大的实践课题。
如何解决国家法与民间法的矛盾，目前可听到学术界的两种观点，一种观点认为，两者之间的矛盾主要是由民间法的"落后"造成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能上，系统化的程度上等等都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摒弃，并用国家法取而代之，不如此，就无法实现依法治国；另一种观点则认为，不管国家法还是民间法，它们都代表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以"规划"的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化，并使之纳入到国家法律体系之中。应该说，上述两种观点都很有启发性，但若我们仅停留在这一层面讨论国家法与民间法的相关性问题就变得很不合时宜。
伯尔曼先生曾说"法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。" [28]依此观点，我认为在乡土农村，国家法与民间法的矛盾不是一个简单"吞并"、"改造"和"挤压""平均"的过程，换句话说，国家法与民间法的矛盾定，不能理解为把国家法简单地向乡土农村进行无限扩展与单向控制，也不能理解为国家法简单地"抛离乡土社会"，无情地消灭与压制民间法，当然更不能将国家法与民间法进行地理上的疆界划分，强调两者在价值上和功能上的平起平坐，各自为阵。因为这样做，有可能造成国家法治资源与农村法治资源，特别是本土法治资源之间的对抗与紧张，正确的方法是要对国家法与民间法进行必要的互动与整合。那么，我们又如何进行整合呢？
依我之见，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置，而民间法体现的是一套社会装置，我们必须承认在有些农村，农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质，所以，这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。我大体认为，在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村------特别是偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有"恶法"与"善法"之分，而民间法中也有"优秀"的民间法和"糟糕"的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现有多种互动的可能性，当"优秀"的民间法与"善"的国家法结合在一起又协调一致时，既有利于国家法在农村的顺利运作，又有助于民间法顺利过渡到国家法，被国家所认可，成为一种正式的制度安排；而当"善"的国家法与"糟糕"的民间法结合，或者当"优秀"的民间法与"糟糕"的国家法相遇时，此时冲突就不可避免，各种尴尬和规避法律的现象就会由此发生，此时，当事人必然会从自己的利益出发，选择适合自己有利的法律。而当"恶"的国家法与"糟糕"的民间法走到一起时，法律就有可能无法深入人心，而且有可能被抛弃，重新寻求重组与转化。进一步说，国家法与民间法的冲突的结果，有可能(1)导致民间法---特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相和谐;(2)导致民间法被破坏，但是国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的"无序"状态；(3)民间法仍我行我素且越来越猛，国家法权威下降，在实施中被冷落、搁置和规避，民间习惯法与国家法发生矛盾和冲突时，运用民间习惯法，规避国家制定法。多元法律的存在使得这些人们有了进行多样选择的可行性，此时他们自然会选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。加上他们考虑到运用国家制定法时的不经济，以及由于法律知识的局限，不能对国家法的明确预期所引起的风险。因此，他们往往更倾向于习惯性地运用本民族的习惯做法或民间法解决。由它作出的一些调解纠纷或处理、处罚的决定在现实生活中具有很大的约束力,&127;有的甚至无视国家制定法及司法机关的裁决。（4），国家法与民间法重复行使。这主要是由对这两种法律规范的价值评价和效果不同造成的。在一些乡土社会，农民的行为实际上常常受到国家法和民间法的双重规范，一个案子往往要经过两次处决才算完结，&127;由国家司法机关根据法律判决后，还得要根据民间法来解决才算平息。
从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事，但这需要时间和磨合的过程。因为一方面，依法治国已成为中国的治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间；另一方面也是民间法的缺陷造成的，民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与交易成本增加的难度，因而民间法也有正规化的必要，建立理性化、制度化、统一化的制度安排，有利于社会的整合与进步。具体说来，所谓的民间法并不是"十全十美"的，它还存在很多弊端，它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡，需要小心使用。（1）民间法的适用范围有限的、有边界的。民间法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，民间法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，民间法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种民间法，可见，民间法更多的只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，民间法也就自然失效。换句话说，民间法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊主义的人际关系里很管用。[29]显然，民间法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性是相矛盾的，它不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑是上不了大台面的，见不了大市面的。（2）民间法本身是不成文的、非正式的。绝大多数民间法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。民间法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑也带来了一定的弊端。比如它的不成文性、不确定性，使它有一种"道常无为，而无不为"，"大象无形，道隐无名"[30的感觉，再加上它没有必要的监督，没有必要的强制力，这也可能带来一定的负面作用。（3）民间法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序手段可供遵循，民间法的这些优点也正好是它的缺点，比如民间法比较简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替国家法。显然，民间法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及民间法有效和管用,但从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。
但是，从短期看，立足于现实和相对的合理主义[31]，民间法还有存活的市场，指望国家法完全替代民间法发挥功能是不现实的。因为非正式的民间法之所以能在农村存在，其根本点是以民间法能有效地应付社会生活为前提的，人们之所以尊奉这些长期存在的民间法，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，能为社区成员带来的好处多于其害处，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。在农村，靠民间法所建构出来的规范秩序是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会受到惩罚，显然，民间法建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会结构的基础。正因为如此，在广袤的农村大地，我们不能忽视民间法的成长土壤与社会功能，不能忽视民间法曾经有效地调整着社会关系的事实。列宁就曾说过"假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜"[32]国家法律的实施运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率的，强行推行法律往往也只能适得其反，这个道理大家都懂。勒内.达维德也反复说过"为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明"[33]我们不难设想，当法律抛开用来巩固社会，维持村民大众利益的民间法时，国家的正式法律也许就会失去了它本身的社会基础和权威，国家正式法律也许就潜伏着失去效能的可能性，这就是萨姆纳所主张的"立法必须在原有的民德中寻找立足点"[34。
这样说来，在国家法与民间法的对峙中，我们学会保守地、中庸地思考问题就是必然的、应当的。因为如果我们只学会从落后的价值观出发，只站在民间法的立场上思考问题，使国家法屈从于民间法，那么法律有可能丧失其应有的价值，有可能代表和反映落后的利益要求，其结果有可能使现代法律滞后于社会的实际生活，导致国家法无法在农村扎根。同理，如果我们只站在现代法治的立场思考问题，把国家法当成"放之四海而皆准"的普遍性权利要求，试图用现代法律来改造、取代民间法，将理想、超前的法治模式向农村强行输入，有可能对民间法构成了太大的"挤出效应"，扩大和加剧了现代法律与农村社会实际的差距，造成新的秩序无法形成，而旧的已经跨了的"无规则"地带，最后，因为这种法律不是他们所真正关心的实际生活本身，有可能更加激发了国家法与民间法的冲突，从而使国家法无法实施，其结果可能是暴虐而不是保护。
因而，在社会变迁的过程中，国家应对民间法保持一定的相容，政府通过强行手段推行国家法在农村的实施时，必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容关系，如果国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民间法，没有接上"地气"，国家法将有可能成为"好看不中用"的"花瓶"。这种现象绝不是危言耸听，在一些农村出现的规避和拒绝适用国家法的情况就很好地说明了这个问题。比如，在一些乡土农村，由于历史的原因和社会发展的不平衡，国家法与民间法之间存在的差异与冲突还无法从根本上消除，如国家婚姻法有明确规定禁止包办和买卖婚姻，但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的婚姻早婚、订婚的婚俗问题，法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标准，从国家的计划生育政策和殡葬改革的具体落实中我们都可以清楚地看到国家法在贯彻中的阻力。再深入一步说，即便村民们真的走上了依靠国家法设计的现代法治之路，他们也会自觉不自觉地把民间法的一些做法掺杂带入到实际的国家法律运作中，骨子里还是保留太多的民间法的意识，有用民间法"颠覆"国家法的意味，国家法在基层运作的这种无奈与"不正宗"，法律成了被乡土社会旧有的习俗进行重新解构的对象，或者说国家普适性的统一的法律变成了每个特殊的人各自利用自己能耐来为自已牟取私利的资源。
基于这种认识，国家法对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，都有可能适得其反，大大减少和削弱民间法的运用范围和领域，影响、干扰和限制民间法本来对农村社会秩序自然的维持和有效的管理，同时国家法强行介入和干预民间法，如苏力先生所说的有可能"破坏了这个社区中人们之间的默契与预期"，使它施展威力的范围失去了合理的限制，既无效也在一般人心目中失去了威信。在此情况下，国家法保持退隐的姿态，发挥制导和教育的功能，通过树立国家法的权威和尊严，使外在控制慢慢地转变为内在的控制，使心灵的控制慢慢转变为行为的控制，使农民慢慢地通过它自己的感受来习惯和服从国家法就很有必要和重要。显然，在国家权力在向下延伸时，我们不考虑到乡土社会结构中活生生有效的民间法，不管乡民的承受能力，盲目兜售和强制推行国家法，都有可能造成国家法的危机，在国家法与民间法的互动中，我们可把国家法(特别是宪法)看成是国家法律体系中的最高地位，把民间法看成是这个系统的"边缘"或最低层次，缺少了民间法而只有国家法，在我们这样一个幅员辽阔、城市与农村对立、文明与落后同在的国度，无助于国家法的推广落实。
中国法治建设的渐渐性、艰巨性，加之中国乡土农村发展的不平衡性与复杂性，决定了消解国家法与民间法矛盾与冲突将是长期的、长存的，国家法与民间法这种共存共生关系极其张力的互动整合也将显得非常复杂。在目前社会的转型期中，必然会是国家法与民间法共同发挥作用的多元互动社会。当然，我必须强调，在国家法与民间法的互动关系中，依法治国是大前提，容忍民间法的存在是有一定范围和条件的，对于民事部分，对于与国家法冲突不是太大的部分，以及对于符合整个农村价值选择的合理部分可以保持妥协与放任，我这里所说的妥协与放任，不是迁就农村地区的落后，也不是允许农村实施国家法律时各行其事，另搞一套，而是在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律相违背的基础上，照顾和考虑农村地区的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理，或着说不是非得把一问题都纳入国家法律的领域和程序内解决。
关键词：|民间法规范|
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