近代上海道契与明清江南土地契约文书之比较
2005-11-12 21:46:55 作者：马学强 来源：中国经济史论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条
[提要]道契是近代上海（主要在租界地区）土地运作的重要契据。其契纸称为“出租地契”，即把地产使有权转让给外国人，因例送苏松太道署盖印发给，俗称“道契”。这类文契名为永租，实同买卖，成了外国人在华执业之凭证。从逻辑上说，近代上海发行的道契与明清时期江南土地买卖租赁契约存在着一定的承袭关系，但由于租让对象发生了变化，尤其是在租界特有氛围的孕育下，旧有的土地形态出现分解，并由此演化出新的土地关系与经营方式。作为一种体现近代土地契约关系的文契，道契的格式内容、经办手续，以及按照条例法规转让土地财产权利的意识与习惯，对上海以至周边地区产生了较大影响。另一方面，道契具有的良好信用，以及它在实际运作中所形成的一套程式，是为我国传统契约文书在其演进中所欠缺的。
近代开篇，列强入侵，沿海开埠通商，中国社会发生剧烈变化。孙中山先生曾说：“近来欧美的经济潮流，一天一天的侵进来了。各种制度都是在变动，所受的头一个最大的影响，就是土地问题。”[1]上海等地通商开埠之后，围绕着土地的租赁与经营，出现了一种新的土地契式，这种契式与传统的土地契约存在着某种关联，而于具体实践与操作过程中，却较多吸收欧美的体制与经验，在此基础上建立起来的土地契约制度，也逐渐实现了向近代的转型。
一
近代上海土地制度的形成与确立，有几个关节点，而《土地章程》无疑是其中最关键的。在具体实践方面，《土地章程》公布二年后出台的道契，作为一种新式的土地文契，成为半个多世纪上海（主要在租界地区）土地运作的重要契据。其契纸称为“出租地契”，即把地产使有权转让给外国人，因例送苏松太道署盖印发给，俗称“道契”。这类文契名为永租，实同买卖，成了外国人在华执
业之凭证。从逻辑上说，近代上海发行的道契与明清时期江南土地买卖租赁契约存在着一定的承袭关系，但由于租让对象发生了变化，尤其是在租界特有氛围的孕育下，旧有的土地形态出现分解，并由此演化出新的土地关系与经营方式，对上海乃至江南地区的社会经济结构都产生了深远影响。
道契又是如何出台的？先看开埠前上海县城及其周边的格局。与一般传统城镇一样，县城是上海县的中心地带，本县的重要活动大多在这里举办。上海县城
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[1]《孙中山选集》（下卷），《民生主义》第二讲，人民出版社1966年版，第792－793页。
及四郊，其图区分布情况，主要在高昌乡二十五保，下辖十六图。 在上海县城
内，除官署、庙宇以外，都是店肆街巷。至清乾嘉道年间，因沿海贸易的兴起，上海县城有所拓展，特别是县城东南隅，因地近港口，成为上海最为繁盛的地方，沙船的号子都集中于此，各地运载的南北货物也在这里集散。
与上海县城、东门外港口一带商贸繁荣的情形相映照，同样位处黄浦江畔、县城北面的那块地方却仍是乡村景象，寂寞异常。有一片农田，零星地分布着几个小村落，沿浦之地有几家旧式船厂、木行，“余者卑湿之地，溪涧纵横，一至夏季，芦草丛生，田间丘墓累累。”[1] 从相关地契上看，黄浦江与吴凇江交汇处往南，以注明“东至黄浦”的地块（也即后称之为“外滩”的一部分），除建了一些营垒兵防设施，大多为私人田产，在公元1840年前后，其业主分别是：奚尚德、奚尚宾、吴金盛、吴建勋、石成山、吴会元、施万兴、石炳荣、吴思本、陈圣章、姚恒源、吴秀昌、吴恺亭、王协忠、吴大德、吴襄、陈茂林、瞿吉夫、方锯、石姓、周远兰等。[2]这些业主拥有的田地多寡不等，有几亩、数十亩，少数人家达到数百亩。
开埠之前，上海县城厢内外田地的产权状态，除少量官有、公有土地，大多数为私有土地，即按规定须向国家缴纳赋税，其田地宅基“皆系民间所置买，完纳钱粮，虽大皇帝亦不肯将民产作为官地，径行建造，致令失所。”[3]赋粮牵涉到土地登记造册，而最易引发事端的是江海滩地。江南等地，正供钱粮款内有芦课一项：“凡芦洲俱系沿江沙滩，坍涨靡定，是以定例五年一丈量，令地方官踏勘新旧坍涨沙地，据实报闻，而不肖官吏往往借此纳贿行私”，结果造成已坍之地，不得豁除正赋，而新涨之地，反而脱漏升科，此种积弊“甚为民害”。[4]上海近江临海，也存在着这一问题。近代黄浦江沿岸码头出现了多起地产纠纷案，即由滩地坍涨不定而引起，其间有官民间赋税之争，亦涉及中外商民产权诉讼。
英国殖民者以坚船利炮相胁迫，促使颟顸的清朝政府与之签订了《南京条约》。在该条约中，上海被定为通商五口岸之一。中英《南京条约》虽允许英国
人携带家眷在所列五口贸易通商，但具体没有议及居留地点。直到1843年10月订立的《虎门附加条约》，又名《善后事宜清册附粘和约》，其中第七款提到英人租地事宜，规定须由领事官与中国地方官员具体商议。
随后，英国首任驻上海领事巴富尔（George Balfour）抵沪。当时来沪的外国商人，大多是匆忙的过客，做完生意就离去，留居上海的少数英人只能借住在县城外沿黄浦一带的民房，居住条件十分恶劣。巴富尔本人这时也在上海县城内东、西门之间的西姚家弄，租赁到一处顾姓住宅，作为英国领事馆临时住地，年
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[1]岑德彰：《上海租界略史》，第2页。
[2] 参见《上海道契》第一卷相关契号，上海古籍出版社1997年版。目前已版的《上海道契》第一卷，收录英册道契第1－300号（中间略有缺省，如缺第8、10、30、105等号），此注。
[3] 载《筹办夷务始末》道光朝，第五册。
[4]雍正十三年十月，载《高宗实录》卷四，转引自南开大学历史系编：《清实录经济资料辑要》，第674、675页。
租金为400元。期间，巴富尔曾与上海道台宫慕久会商开埠事宜。1843年11月17日，巴富尔宣告上海开埠通商。当时划定的通商开埠区域较大，计自吴淞对面，黄浦右岸旧炮台划一直线至宝山角起，直至上海县城为止，包括上海至吴淞口黄浦江之全段。随即巴富尔与宫慕久始就上海居留地问题进行谈判。
英国人选择上海县城北边的这块土地作为开埠区域，有其深意，濒江近海，空间开阔，内可扼上海县城，外能引重洋巨舰。然而，从传统土地经济角度来审视，这片土地与上海西部相比，农业条件相对差些，其滩地也无太大的农耕价值。因此，圈出这样一块土地作为“华洋分居”的居留地，在清朝官员的眼里没有多大障碍。在酌议居留地形式问题时，中英双方的交涉却颇费周折。巴尔福提出卖绝土地，这为中国法律所不许，“普天之下，莫非王土；普天之民，莫非王臣”，这一观念在中国士民中根深蒂固，尽管在我们的传统土地关系中已分解出多种权利，诸如田底权与田面权的分离，等等，但从法理上说，全国土地名义上都是属于皇帝的，如果把这些土地卖给外人，皇帝岂不是丧失了这部分产业？所以，作为“夷人”的英国人一提出要买绝土地，即遭到上海道台的断然拒绝。后巴富尔请英国政府出面，向中国当局要求买下整块土地，也因条约上无此项规定而搁浅。几经商讨，后同意采取折衷的办法 ―― 租地。为什么选用租地形式，其谈判具体细节不甚清楚。一种可能的解释是：中国传统的公私法观念向来模糊，私法上的所有权与公法上的主权常常混而为一，如果把中国的土地卖给外国人，即不能在该地上行使主权，而采用租赁一法，便可作圆通。
从1843年起，围绕租地边界、租地手续以及外侨应遵守事宜等问题，巴富尔与宫慕久屡次磋商，谈判也时断时续。与此同时，英国商人、传教士乃至领事官员一直在与黄浦滩上的业主直接接触，私下达成土地转让协议，并订立了一批租地议单。如宝顺洋行的颠地·兰士禄于1844年4月在上海县二十五保三图必字圩向业主奚尚德等人租地13亩8分9厘4毫。而后，怡和洋行、和记洋行、仁记洋行、义记洋行、融和洋行等也陆续向中国业主租地。当时所立的那些租地议单，实际上就是明清时期江南一带民间的租地契约。
大约二年过去了，谈判也终于有了结果。双方商议，准允在一特定范围内，将土地租于外人。1845年11月29日（道光二十五年十一月初一日），宫慕久以
道台名义发布一项告示，这个告示就是他与巴富尔“依约商妥”的《土地章程》（Land Regulations），习称《第一次租地章程》。又过了两年，即1847年12月31日（道光二十七年十一月二十四日），第1号英册出租地契正式发出。契约一式三份，分别标明上、中、下，上契存领事馆，中契存道台，下契由租地人收执，契约名称英文一方定为Shanghai Title-Deed， 而中文一方没有定名，中国人因其为道台所给，加盖道台关防，故名之为“道契”。第1号道契的租地人就是英商颠地·兰士禄。该契后另有一行字：“再查此租地，原于二十四年四月间租定者，彼时因租地契样式尚未办成，是以先将各业户原立租地议单暂交该商收执。今既将出租地样式办成，当将原立租地议单缴回本道署内存案，本日换回此
契为凭。”上海道台发契给号，地契号一般按发契日期的顺序排列。英册道契的1号到60号（现存道契档案中缺了几份），契后都注明原租地时间，实际上均可视作“补契”。补契中说明可以用“原立租地议单”换取正式的道契。1847年，道台咸龄开始印发道契。第一批均系1844年以来租地成案，共59件，计地535.844亩。
从1845年11月《上海土地章程》公布，到1847年12月第1号道契发出，两者是相互关联的。《上海土地章程》以告示形式公布，前有“晓喻”，后列二十三条。首先，确定租地界址，“就上海地势民情”，议定洋泾浜以北，李家厂以南地基租给英商建房居住。这是最初的英租界,面积为840亩。章程的主要内容规定了租地办法，明确外国人租地须办的手续。该章程当时虽没有确立出租地契（道契）的样式，但其中的一些规定直接成为道契的内容，有的则事关契证的办理发放程序。如章程第1条，即规定以一种契纸形式作为出租人与承租人的凭证，这种契证须经送交上海道台审查，加盖钤引： “华民报明本道暨上海厅县衙门，以凭详明大宪，商人（指英商，此注）报明领事官存案。并将认租出租各契，写立合同，呈验用印，分别发给收执，以昭信用而杜侵占。”[1]此条明确规定租地契须交上海道台审查，加盖钤印方为有效。这种地契俗称为“道契”，即缘于此。而其实质乃证明中国仍保留对租地的管辖之权。第7条、第8条是关于商人租赁土地的年租、交付时间与方法，以及规定租地的年租交存官银号，押手归原业主收取。这两条涉及租金与赋税交割，至为关键，内中换算极其复杂，道契中相关内容作过几次修改。第9条规定“商人租地建房之后，只准商人禀报不租，退还押租，不准原主任意退租，更不准再议加添租价”，以及道契中的契文则改为：“惟此外均不许华民另索钱赋，并议嗣后倘若英商愿将退地，由该业主即必收回，一面直将前议押租钱照数还与英商收回，但概不准该业主自讨退地。”意思大致相同。第14条，“别国之人，如有在议定杨（洋）泾浜以北租给英商界内要租地建房，或租赁居住，存贮货物，宜先向英国管事官说明能否议让，以免歧异。”别国人在英租界租地，须事先得到英国领事的许可，领取的租地契就是英册道契。第19条规定：“租地建房及出租房屋，或租房寓住并存贮货物各户，应于每年十二月二十五日，将本年租地若干亩，建房若干间，租给何等人，具报管事官，照会地方官存案备查。如有分租、转租房屋、转租地基之事，亦应随时报明备案。”这些规定成了此后道契经办中的必要手续。
《土地章程》是上海道台宫慕久与英国领事巴富尔“依约商妥”的结果，英国人通过1845年的这个章程及随后发放的道契，捷足先登，欣喜地获取了居留上海的特权，由此产生了上海租界。以后，其他欧美商民接踵而至，各国领馆次第设立。继英国人获取居留权后，法、美诸国也先后提出租地要求。这些国家通过与中国政府签订一系列条约，取得了与英国差不多相等的特权。这样，美、法可援例在上海租地造房。但是，在具体与上海地方官府进行相关问题的谈判与交涉中，各国代表所采取的方式与手段各不相同，出租地契的签发上也有时间先后。美册道契第1号于1854年9、10月间（咸丰四年八月），乃美国商人广源行向中国业主陶大观租得，租地四址：北半河，南英商大路，东英商墙界，西本行，面
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[1] 参见英国国家档案馆收藏《上海土地章程》之中文本，载《上海房地产志》编纂委员会编：《上海房地产志·附录三》，上海社会科学院出版社1999年版，第543－546页。下引文与此同。
积仅5厘，花洋贰拾元，年租每亩定1500文。[1]其格式已照1854年7月11日租界租地人大会通过的第二次土地章程所附之“租地契式”。
关于法册道契。据上海房屋土地资源管理局档案馆所藏，未见第1－4号，所见法册道契第5号，存中契，乃法国公董局向业户徐若瑟租定，面积不详，计价银8900两，发契时间为光绪二十一年（1895年）六月。而第6号法册道契，发出日期已是光绪二十七年（1901年）三月，租地人教士三德堂，面积4.35亩，价银300两，所租之地在二十五保四图。事实上，法册道契与英册道契所发时间相当，其租地时间也早于发契时间。[2]为何现存法册道契“中契”部分，最早是在光绪年间，且前后道契号间隔时间较长，此必有缘故。一种说法是：起初法租界也签发过法册道契，但不久就以签发“领事馆契”（一称公馆契）为主了。法
国人梅朋、傅立德所著《上海法租界史》中援引了爱棠（Edan）主持法国驻沪领事馆时期的样式，现转录如下：[3]
立永远绝租地契赵甲钱乙同到大法国领事府台前，情愿将自己二十五保
六图能字圩号基地共计 亩 分 厘 毫绝租与天主堂永远管业；三面言
定，共作时价规银 两整；彼时银地两交，各无反悔。其地自绝租之后，任
凭新业主自用或出租或绝租，与赵钱等毫无干涉。每年新业主须出纳租钱 千
文，常年至12月中，预付来岁租钱，以抵完粮之用。此系两厢情愿，各无异
言；恐后无凭，立此绝租契，存照。
计开：东至 西至 南至 北至
绝租 赵甲、钱乙
地保 某
与英册道契相对照，显然，这不是法册道契的式样，可能是根据早期法国商人与中国业主所订立租地契约转换而来。一些法册道契上注 明“套”字，或许就表明它们是由早期租地契证套换过来的。颇足注意的是，明清江南一些地方在土地契约转换时就有“活套”的形式。
道契在册别上不仅有英册、法册、美册之分，还有德册、比册等，后又出现宝山英册、宝山法册等。道契格式，到第二次土地章程修订时已基本统一。
由于1845年《土地章程》在很多地方不能适应各国商民的需要，趁小刀会起义之机，英、法、美三国驻沪领事就在酝酿策划新的土地章程。1854年7月，上
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[1] 见美册道契第1号，上海房屋土地资源管理局档案馆藏。
[2]据[法]梅朋、傅立德所著《上海法租界史》（上海译文出版社1983年版）第34页注中介绍：在法国领事馆的地皮申请登记簿上，第一号是1848年10月17日领事馆译员哥士耆署名的申请书。第二号是雷米，日期是1849年1月5日。只是哥士耆申请地皮的活动没有继续下去，后来把自己的权利转让给了雷米。
[3] 爱棠两度任法国驻沪代理领事，1853年6月-1857年6月，1859年6月－1863年2月。此契式据S.J.洪《中国的所有制》，参见《上海法租界史》第538－539页。
海租界当局背着中国政府，正式公布这个经三国公使共同签字的新土地章程。几天后，在外国人自行召集的租地人会议上通过，定名为《上海英法美租界租地章程》（一般也称第二次《土地章程》）。第二次土地章程共14款，条文较原来简洁，规定了租界的界限、租地、定租、立契、留地充公、纳租、转租、起造以及成立工部局（英文章程中称“组成委员会”）等内容。这个修订后的章程，重要之处还附粘了“租地契式”全文，现转录于下：
江南海关道为给出租地契事照得接准 国领事官 照会内开今据 国
人 禀请在上海按和约所定界内，租业户 地一段，永远赁租 亩 分
厘 毫 北 南 东 西 每亩给价 文，其年租每亩一千五百
文，每年预付银号等因前来。本道已饬业户 将该地租给该商收用，务照
后开各条遵行。查核外国人按和约在界内租定地亩，却不由己便，亦不得转
与别国未曾准住中国之人，必须中国官宪与领事官查视其租地赁房无足妨
碍，方准租住。又查向议章程，虽外国人有通融得益之处，但无准租地赁房
与华民，辗转货卖。若华民欲在界内租地赁房，须由领事官与中国官宪酌给
盖印凭据始可准行。上列各条，倘该商并后代管业之人，将来以其地转与，
不禀明本国领事官并道宪批准登籍，将其地整段分段，或己或人，另造房
屋，转租华民居住，若未领两国官宪允准凭据，并每年不将年租钱一千五百
文预付银号，违犯斯章者，则此契作为废纸，地即归官，须至租地契者。
咸丰 年 月 日 给 租地第几分
地契第几号
道印
这是对道契第一次作较大的修改。此后，在沪的外国人开始接受共同的道契样式。在英、法、美三国租界，各国商人经有关国领事同意，均可取得租地权利。《土地章程》后又作过几次修改，道契内容则随土地章程的修改屡作更动。
二
外国人在上海居留，实行的是租地制，此无疑，但问题是怎样看待这种
“租地”的性质。1845年公布的土地章程，全文屡次使用“租赁”一词，其第九条规定外国商人“租地建房之后，只准商人禀报不租，退还押租，不准原主任意退租，更不准再议加添租价”，这点就很可琢磨了。随后发放的道契中，行文始用“永远赁租”。第二次土地章程附粘之“租地契式”中也明确写到：“在上海按和约所定界内租业户□□地一段，永远租 ……”。道契式样直到民国初年仍然沿用，但因道台衙门已废止，故在原公文程式第一行及后之落款稍作改动。自1927年上海特别市政府成立后，契据名称即改为“永租契”，由土地局管理这种契纸，核发办法作了些许改良。
围绕着“永远租赁”的涵义与性质，自近代以来，中外人士为此一直进行着激烈的辩论，归纳起来，有二种意见：第一、认定永远租赁就是买卖；第二、认为永远租赁与买卖不同。
坚持第一种说法的，其依据或理由：（1）外国买主实际上已掌握了土地的绝对权力，用“租赁”纯粹是为一名称；（2）从土地契约上分析，这种契约中并不载明何种租金；一次给价而期间则为永远的，并无可以解除的规定。这样看来，说明这是一种具有完全效力的买卖文契，与中国习惯上使用的卖契相等，而与典契毫无关联。[1]此种说法之要义，外人租地只为名义，实际却是“买卖”。
主张永远租赁与买卖之不同者，强调“在租界中之契约，用‘永远租赁’字样，正是显示并不以所有权相让。在西方法学家视之，所有权与永远租赁，或毫无差别；但余可决定在中国法中，实有根本差别”。而据当时外交部咨复市政府的答文中谈到“……所有外人土地权，仍以现有通商口岸为限，且只得永租地亩，不得有绝卖情事”。[2]依中国习俗律法，“永租”与“绝卖”断不是一回事。
持两种观点的人各有所执。这里有一个背景不容忽视，即在近代特殊的环境下，面临西方列强的强势压迫，民族危亡，丧权辱国，国人从法权、法理上研究制度者居多，因为他们更多着眼于收回租界、争回利权。我们现在去考察这段历史，自然需抱有同情的理解。而今人去讨论这一问题，更多应着力于制度本身的层面。围绕土地的租赁与经营，道契逐渐形成近代城市土地运作的一套制度，这种制度在吸收欧美体制与融合中国本土经验方面，有许多问题值得探讨。
依循着清代江南地契与产权演变线索，我们来关注道契与传统江南地契之间的内在关联，以及在具体运作程序上发生的变化。
从租地议单到《上海土地章程》公布，直至道契的发出，这是近代上海土地契约形成的几个重要环节。初，外国人向上海县城北边黄浦滩一带的业主租地时，先与他们商定价格，再验看田单，最后才放心与之订立租地议单。租地必以执业田单为凭，这符合上海以及江南广大地区订立田地买卖租契约的民事习惯。“吾邑田地执业，清粮以前，执乾隆四十八年县印田单为凭。清粮以后，执咸丰五年县印田单为凭。”[3]田单上写明圩号、亩分、粮额、户名等。遇有遗失、焚毁，当严格查勘，符合要求者，方补给印谕执业。补换道契时，须把附粘田单的租地议单上缴上海道署存案。验勘田单，此后成为办理道契必不可少的手续。这说明传统的田单在近代土地文契的转换中有着不可替代的作用，它是证明土地产权的基本凭证。相应地，一经转过道契，说明已完成了土地转让，田单即“作为废纸”，失去证明产权的效用。
先行到达上海的商人、传教士、领事官员等为解决居住问题，首先通过各种途径与方式，打听当地在田地转让方面的乡俗习惯，了解如何订立土地文契。因而，明清时期流行于江南一带的买田租地契约、相关文书以及契约使用的习惯等等，必然与道契存在着的某种内在关系。
开埠之前，上海城厢内外在房地契约订立方面，有不同的方式。如有卖契、绝卖契之分，只有在绝卖契中才注明：“自绝之后，听凭居住召租，拆卸起造……恐后无凭，立此杜绝卖契存照”，一般卖契则不需要作这样的规定，按乡
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[1] [2]参见徐公肃、丘瑾璋著：《上海公共租界制度》第199、200、202页等。
[3]《上海县续志》卷六，“田赋上”。
俗习惯，事实上此类卖契保留着回赎或加价的权利。道光五年（1825年），上海县城二十五保十一图的朱黄氏出售仓湾大街一处住房，五月立的是卖契，拿了160千文钱，至九月份又立卖加杜绝叹契，得足卖价、加价、绝、叹契钱200千文，这才算是卖断。另一位名字叫陈良玉的业主，道光十九年（1839年）十月把大东门外城河边的房屋卖出，立了卖契，于次年三月续立加契，招贴了一些钱，几个月后立下绝契。照例，立了绝契之后，已与原业主“永斩割藤”，而陈良玉以“适因迫于失业废时，际此岁暮，告贷无门，是以央原中相劝”，再立“叹契”，得到“门房叹气”钱若干。[1]绝契以外，续立叹契，倒是很少的例外。从乡俗与国家律例上说，买卖双方既立绝契，原业主便无理由招贴钱款。所以，原业主也是带着恳求的口气委托中人前与卖主商量的。
契买之外，还有“契当”，在一些文档中常见“契当房地”与“接当为买”的记载。通常理解的“契当房地”，即如江南农村常见的“典地”或“典押”，是以典的方式取得房屋地产的使用权，其所有权不变。“接当为买”，就是以契买方式获得典当土地房产的所有权。道光初年，青口帮客商勤泰蒋履中、义昌伙郑楚峰，用京钱4000“契当”上海县孙姓住宅，作为祝其公所。几年后，其他商人“接当为买，加价肆仟千”，这样总共花费京钱8000将孙宅买断，取得契券。[2]。这是契约上接“当”到“买”的成例。
传统土地契约文书的类别上，历来有红（赤）、白之分。白契多见于民间协议，属于私家文书，在实际社会生活中虽也起到证明土地所有权的作用，但严格说来它不是完全的法律文本。人户典卖田宅，须请买官府印卖的文契书填，方许印押投税，有官府钤印，称为红契。红契及其所附的官文书有一定格式，此种契据在处理地产房屋纠纷时才具有法律效力。随着江南土地契约关系的发展，这一带土地买卖、租佃文契的格式逐渐固定规范，且具有较强的延续性。
按照明清时期江南田地契约文书的种类划分，外国人向中国业主租地，所立之契应归入租契一类。江南地区租佃发达，关于租契名称，各地有所不同，最通用的有“租约”、“租札”、“租批”、“租据”、“租贴”、“租契”，或谓“佃约”、“佃契”、“立租田票”等。明清时期江南地区一般出租地契，其契式要求须开列以下内容：（1）契首称谓，即立契人，此为土地出租者；（2）土地所有权的说明；（3）出租原因；（4）对象地，必须详细注明坐落（邑、保、图、圩号等）、面积诸项；（5）承租人；（6）租价；（7）税粮、租额除割过户与时间；（8）契末称谓（立契人）、邻人作中、地保或代笔人，等等。限于篇幅，有关明清时期江南地区的租契样式，此处不复举例。一般说来，那些租佃只涉及土地使用权的转让，且有租赁期限。而更重要的是这类租契只是租让土地，并不涉及产权性质，因此，对“租价”一项尤其看重。
开埠前夕，上海县城内外的房屋租赁活动十分普遍。《上海碑刻资料选辑》中就有不少会馆、公所置产的记录，行会组织购买房地后，通常的一种做法是采
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[1]这几份地契引自上海档案馆编《清代上海房地契档案汇编》，第24－31页。
[2]《青口客商起饼油山货积建公所碑》，载《上海碑刻资料选辑》第305页。
取出租形式，用转租或分租获得租金，以来开展活动，祭祀、扶贫以至修缮房屋，等等。开埠伊始，黄浦滩一带的田地租给外商，其价格虽较平日稍贵，每亩约租价制钱三四十千，最多的有五六十千。然而，当地居民有的出于感情上的因素，对前来租地的外国人并不热情，更没有争先踊跃。据说，有一位老妇人坚持不肯出售，还向上海道台当面责骂，“直唾其面”，声称决不将地皮卖给洋鬼子。后来可能还是在地方官府的压力下，业主们陆续与外国人达成协议，签订租地议单，立了租地契约。随后，一方交租价银若干，并答应完纳原有的田地粮赋（一如以前的除割过户），一方则交出执业田单。从表面上看，其基本要素，除承租人变为外国人，其余契据内容包括契末所立证明人的习惯，也大多沿袭传统的租地契文。但细细分析当时的租地情形，便会发现较之先前已有很大的不同。 租地的地价虽高于田价，但在租地过程中，洋商和国内的通事、地保从中渔利，层层盘剥，业主所得不多，仅是小头。
其实，这还是表象，对原业主来说，名为租地，但租出去的不单单是土地的
使用权或经营权，实际上就连土地之所有权、支配权也丧失殆尽。更要紧的，这种租地方式，连同它所建立起来的道契制度，整个地改变了我们传统的土地关系、经营方式乃至契约的支撑体系。
道契在契式上虽类同租地契，但契文中准许外国人自由推租，推租时中国一方的原业主必须无条件退还押租钱（也称押手），而原业主不仅不能另索钱赋，且不准任意退租。所以，租赁与否取决于外国人。此外，道契在契文中又注明“永远租赁”，这无疑承认外国人有权永远占有这些土地。永远租赁是一种契约，这种契约一旦成立，便发生新的法律关系，外国人成了承租人，他们就构成了所承租土地法律关系的主体。他们所取得的这种权利就是土地的永租权。
土地作为一种自然资源，使用价值是它的自然属性，而它的社会属性，则由社会的地权制度集中体现出来。所谓地权，主要指土地归谁所有，由谁使用或经营，也即所有权与经营权，两者可以统一，也可以分离。从表面上看，道契中的这种土地权与使用权的分离，类似明清时期盛行于江南一些地方的租佃制。租佃在期限上，分永佃、定期租佃与不定期租佃三种，其中以永佃制在江南为最普遍。永佃权者，指以支付地租，在他人土地上永久为耕作或畜牧之物权。使用的称田面（有的称田皮），这种物权能独立于田底（有的称田骨）权而存在，田底权就是所有权。在一些地方，田底权与田面权都可以买卖，前者称为“大卖”，后者称为“小卖”。而且，大卖、小卖都有活卖与绝卖之分。
明清时期江南地区的租佃情形异常复杂。在同一块土地上，有人拥有土地所有权，而同时有人拥有田面的使用权。田骨属掌田者，田皮属耕者（佃者），一些地方甚至出现“田主有易姓，而佃夫无易人”，即拥有土地所有权者经常更换，而土地经营者反能承袭下来。
清代永佃制在一些地方盛行起来，原因多种多样，有的为获取租佃钱款，有的是由于人手欠缺，而区域内出现广泛的招佃，实行垦荒，那多半是较大的自然灾害或战争因素造成的。如太平与清兵在江南长期对峙后，造成人口大量损失，地广人稀，便于招佃，即实行永租。当时的永佃权，大多限于“长租”或“转顶”（无业主地除外），不能随便出卖，并且还有一个重要的前提不可忽视：在永佃过程中，不能侵犯拥有土地所有权（田底）人的利益。如承佃人不愿耕种，则将田地退还业主。
观道契中有关内容规定，实际上把具有决定性的使用权、收益权转让给了外国租地人，而且租赁的主动权也被他们牢牢控制。一旦租定，则尽由租地人处理。这种契约，名为永租，实同买卖。这是道契与明清时期江南一般租地文契所表现出来的最大区别。
另一方面，道契终究是永租契，又不同于买卖地契，这种差异在于：1、买卖契订立后，买主并不能因为自由使用、收益，或因欠付地税之故，政府即将买主所有物没收。但永远租赁成立后，凡承租人对于所租地亩，如有转租与他人情事，须将原有租契送请该管总领事检明后，函请土地局核准注册，转换永租契。若未经该项手续，将承租之地私自转租，及不遵照定章每年预缴年租银两者，中国地方官员得将所租土地没收。2、田地买卖后，买主有绝对的使用权、收益权，第三者不得干涉或加限制。永租契则不然，永远租赁者所取得的使用权、收益权要受到限制，租赁者不得将所租土地自由转租与他人，须请本国领事与土地局之核准，方为合法，否则所租土地，收为官有。[1]重要的，是体现在法权关系上，民间买卖田地，在买卖双方进行，按一定程序订立契约后，即实行土地财产权的转移，包括所有权、使用权、收益权，等等。而道契，其对象涉及的不仅为原业主与承租人，还介入了中国政府，外国承租者在支付了一笔钱款后，得到的是使用权与收益权，没有所有权。但这种所有权，已不属于原业主，而归属中国政府了。虽说传统中国社会中，有“天下之土，莫非王土”之说，但事实上业主还是拥有“所有权”的。可见，道契体现的是一种特殊的土地关系。
道契是外国人在上海执业的凭证，请领道契的国家计有：英、美、法、德、俄、日本、葡萄牙、西班牙（日斯）、荷兰（和）、比利时、意大利（义）、挪威、巴西、瑞士、瑞典、丹麦、澳地利等十七国。土地承租一方既为外国人，但在此后道契的发展中竟出现了一种奇特的称之为“挂号洋商道契”和“华商道契”的，持有者都是中国人。
挂号洋商道契的出现，最初可能与租界内实行的“华洋分居”格局有关，华人在那里不能行使土地的权利。但后来实行华洋杂居，便与此无关了。有人认为：挂号道契来由，“由于买办制度而形成，继因中国田单之不良，而逐渐发展。盖在上海开埠之初，华洋买卖，因言语习惯不同，于是有所谓买办者为中外人士买卖之中间人。此等买办，旋因积财致富，乃欲购买土地以裕家产；惟因自身地位本甚低微，深恐国人之欺侮与责难，甚至不愿与之成交，于是向洋商磋商，由洋商出面租赁土地，再由洋商签给权柄单，以示土地实为买办所租得，此挂名洋商道契之来源。”[2]
挂号道契在办理时，与外国人租地无异，不同之处是出面办理道契注册登记
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[1] 见中华民国上海特别市土地局永租契规定，转引自徐公肃、丘瑾璋著：《上海公共租界制度》，第204页。
[2] 吴斐、杨蕴纯：《上海租界扩大原因的原因》（载民国十九年十月二十二日、二十九日《新闻报》）， 转引自徐公肃、丘瑾璋著：《上海公共租界制度》，第207页。
的人，即挂名的洋商（一称代理行家），同时要出据以证明该地产实际权利人的凭证。这种凭证是指明土地真实权利的文据，此便是“权柄单”。权柄单的内容，本由挂号商私人发给，并无一定的格式，由于外人都有租地的权利，所以由私家签发者居多。有的为临时缮写，有的是印刷品，早期大多以外文为主，其后多用中文。一式数份，注明“右单交华人某某收执”。权柄单的持有者一般为华民，他们是土地的实际产权人。但从法律关系上说，一旦办成了挂号道契，土地产权的性质也就发生了变化。因为尽管有权柄单，但那只是洋商与华人之间私下的凭据，而实际的土地已由洋商出面换成了道契，华人没有取得该土地的产权凭证，而是出钱承租了土地。当时，有很多华民把自己的地产转换为道契。洋行、洋商不费资产，仅凭虚头空名，从中渔利。在这种背景下，国人中的一些有识之士，产生了办理“华商道契”的动议。后由上海会丈局参照外国人颁行租地契式的条例，发给文契，因系华人户名，故名“华商道契”。
挂号道契的出现是值得深思的，按当时人的观点，华民之所以把自己的地产挂名洋人，主要是基于这样的考虑：“一以求法律保护之巩固；一以求财产信用之增长。”[1]透过土地文契，暴露出近代我国行政、司法的腐败，致使民间产业，欲保护其信用需乞求于外人；但另一方面，也反映出我国传统土地文契以及由此而构成的土地产权制度上的弊端。
以下，通过对道契与传统江南土地契约的比较，我们着重从两个方面来论述：
一、操作程序：契证信用的建立。开埠前后的上海地区，与江南大部分地区一样，问田置业以田单为凭，这些田单都注明圩号，但田地分割，随意性强，以致割单凌乱破碎，有的单大地小，有的单小地大，还有的一地多人共有。此外，契证混乱，如田单已经破烂者，叫“烂单”，田单已经割裂者称“割单”，有的田单遗失，另立一纸据作为产权凭证，叫“代单”，其它还有印谕、县造、芦科执照等等名目，许多人利用这种混乱局面上下其手，徇私舞弊，以至田地纠纷频起。当年挂号道契之所以出现，其中一个原因就是旧式田单产权不明，纠纷不断，而一经转换为道契，土地即可确定，有的还可趁机划补邻地。
契据混乱的情形直到近代仍在延续，在办理道契时，个别不法业主勾串经中地保，巧作手脚，或染指他人田产，或冒占官地，致使外国租地人上当受骗。且有中外商民相互勾结，在租界以外地区租地，道台衙门未予细察，时常被蒙蔽而误给印契。所以，准确测丈田单四址，了解发契图分范围，成为严格立契、确保契证有效性的重要环节。光绪十五年（1889年），上海道台与有关领事磋商，提议设立会丈局，制定章程，会同上海知县办理土地勘丈。会丈局成立后，订立章程六条，依章执行 ，土地测量中的混乱现象有所遏制，办理契证的有序性加强。
在土地契据形式与办理手续上，道契与明清江南的田地文契有所不同。传统江南买田租地文契大多属于私家文书档案，当然，因涉及产权性质、过割推收，有关买卖或租佃当事人为了取得合法承认，也去官府登记注册，并缴纳契税。一些文契还直接采用官定的契纸或契本样式。也有一些只有简单地在契约双方原立契上加盖官府印章。所有这些契书办理，往往经过县、州一级衙署钤印发给。日常土地买卖、典押等事务则由基层地保、图董、册书等出面办理。传统地籍管理
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[1]《上海县续志》卷六，“田赋上”。
的目的主要是为了收取田赋。这与近代道契表现出明显的差别。外人“永租”土地成了涉外事务，道契在手续上规定由外国人将租地议单呈送相关国领事馆，领事馆按规定格式的英文（或法文）一面填就，一式三份，加盖领事馆印记，然后转送上海道署衙门。在中文一面，由上海道台填写，加盖道台印记，一份留存，二份送还领事馆。领事馆留存一份，另一份发给租地人。这三份契纸分别标注上、中、下契，领事馆拿的一份为上契，中契归道台，租地人留下契。道契的特殊性，不仅表现在文契有中外文的对照，外文版上必须有领事官的签文，最后经上海道（不是县、州一级机构）审查，加盖钤印；而关键是道契作为正规文本，涉及到发生契约关系的当事人，因有上海道、领事馆的介入，几者间事实上的相互承诺，或参与监督，使契证具有了一定的权威性，信用度自然提高。
从单件文本上分析，明清时期江南的一些租田置地契约或买卖契约，对双方权利、义务的规范已相当严密，官府的契尾使用也较普遍，这是传统土地契约关系发展成熟的表现。然而，把众多契据放在一起进行综合考察，就会发现各地所立的契据仍显凌乱随意。这是由传统小农经济结构特点所决定的。反映在管理上，则向无精确地籍可查。官府的契尾虽有编号，但仅在办理税契手续时使用。府、县、州衙门内也藏有大量当地的土地图册。明清时期江南地区曾编制鱼鳞图册，早在明洪武二十年（1387年），朱元璋命国子生武淳等分行州县，随粮定区。区设粮长四人，量度田亩方圆，次以字号，悉书主名及田之丈尺，编类为册，因状如鱼鳞，号曰“鱼鳞图册”。后承袭这一做法。现所见清代的鱼鳞图册大都在封面标注造册的年月、田亩总数等，每面划四格，登记二个号数，上面画出田形，下面书写文字，较明代的为简单。
然而，这种地籍图册有一个问题，即造册并非定期限时，有时几年甚至几十年才一次。期间事关图册中的土地转让，包括各块土地的过户分割、赠予、继承情况很少进行及时、准确的登记，缺少有效管理。那时，土地转移已极为频繁，有所谓“百年田地转三家”之说，几年、数十年一过，业主田亩早已面目全非，原有图册徒具虚名。鉴于此，明代中叶松江就有人主张采用经纬二册[1]，具体做法：经册，凡征粮编役用之，每年推收过割，各图逐一开注，送县会计其数，查弄明白，攒造一册，据此征收。纬册，田册也，各区各圩之田皆有定额，如有买卖易主，即照经册各人户内扣改佃户姓名，各图查实明白，送县攒造，发与管粮官。但这种办法主要还是针对征收赋粮用的。传统地籍整理未能清理的原因，另外还与官吏、地方豪族势力的干预，以及历代清丈单位的混乱大有关系。
近代道契制度的实施，在管理上对于每一块土地都有严格编号，有道契号，一般是按时间顺序发契给号，此外还有租地分，这是指土地的坐落。有号有分，对租地位置、时间皆有明确记录。同时，在机构设置方面，专门成立一个职能机构――会丈局，负责清丈土地。所以，道契都附有相当明晰的地块图。1927年上海成立特别市后，设有土地局，核发土地执业证、土地所有权状，在每证后都附上详细地形图。这些做法克服了旧有契证没有地形图，致使田单与实际土地面积多有出入的弊端。由于改革了管理办法，使土地丈量细致严密，所以每块土地的
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[1]（明）何良俊：《四友斋丛说》卷十四。
标识一清二楚。试取一份道契为例：英册道契186号，租地第193分，面积1亩4分，租地时间在咸丰六年（1856年）三月初八，其四至一目了然：北113分英商地，南19分英商地，东指望行地，西156分英商地。
对于土地权益的转让，包括买卖、分割、赠予，也都限时在契上做好过户批注，必要时作重新换号处理，或合并到其他契分中，以免给管理带来混乱。有关任何一项转让，道契的契文后都有备注。举英册道契242号为例：咸丰九年（1859年）六月初二，外国租地人西西立巴士，租业户韩全宝地5亩2分，道契登记租地第249分。咸丰十一年二月，该地全数转与英商汉布利。同治十四年四月，批本号契并入877号（884分）道契，本契注销。法册道契等也是如此。
不同国别的道契可以相互转立。如法册道契73号，原为商人“西松”于光绪二十七年七月向中国业户租定，共3.9亩，二年后此租地已由该商全数转与工部局，并入英册道契3031号。
因为土地转让频繁，一些道契后的批注十分复杂，有时令人咋舌，它们时而转出，时而转回，或又分割赠予，忽而合并换契，但只要符合规定，契证办理机构总是不厌其烦，一一注明。在外文版面，领事机构对此也逐一记录在册，并加盖领事馆印章。这样就纠正了旧时只换粮串户名，不换地契户名，或将原契割裂分执等的简单做法。严格的操作程序，有序与规范是契证具有信用的重要保证。
自土地永租制形成以来，无论是法规的制定，还是管理的政策，其变化很小。少变稳定，也有利于契证信用的维护与建立。
二、支撑契约秩序的体制差异。
在考察明清时期田地买卖租赁文契时，我们注意到很多时候不能拘泥于契文本身，而应结合它们在实际社会生活中的运作情况。传统田地转让文契，已有活卖、绝卖之分。如契后写明“日后听原价取赎”者，这不难理解，表明该地保留退还再赎的权利。一般田地房产买卖文契，契末大多添注“恐后无凭，立此永远绝卖房屋拔根杜绝房屋基地”，或干脆注明“欲后有凭，立此基地绝卖文契为照”，等等。这种绝卖契有些地方称断骨契，表面上天衣无逢，置业者大可高枕无忧。但是，在日常生活的应用中，一些契文随时可因外在因素而变得毫无信用。明代中后期，松江一带就曾因所谓的“卖价不敷”，在某些势力的干涉下而准许田产回赎，或加价，致使整个地区刁讼成风，一些购置田产者“夜卧不得贴席”。当时，干扰田地正常交易的外在因素，最突出表现在政治特权与乡族势力的压迫。这些超经济因素在传统社会各个时期表露得或强或弱，忽隐忽显，但始终阴魂不散，徘徊其中。所以，在这种背景下的土地自由实际上要大打折扣，土地转让极不完全。
道契的特殊性在于租让对象发生了变化，租地人成了西方商人、传教士乃至他们的官员。这些近代中国的殖民势力，熟悉与操作的是一套近代欧美房地买卖与经营制度。道契作为近代的土地文契，它的形成，与江南传统土地文契确有某种关联，道契出台的基础 ¾ 《上海土地章程》从表面上看，也是上海道台宫慕久与英国领事“依约商妥”的结果，在主动权方面，上海道台或许掌握的更多一些。然而，这些毕竟都是在中外不平等条约的保护下出笼的。日常土地文书契约，是一个社会制度与经济生活关系的重要体现。道契本身反映的契约关系与运作实践有其社会基础的，从根本上是源于欧美的法律条文以及实践意识。
卢梭曾言：“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是出于自然，而是建立在约定之上的。” [1]当西方人向上海租界移植母国制度，他们也是想在契约基础上建立起社会秩序。当然，他们在殖民势力范围内建立的社会约定，强调社会秩序，其目的可以理解成是为了更好地确保自身利益的巩固。道契作为一种重要的土地契约，事关居留权，受到殖民当局的高度重视。因此，道契的经办时，土地之转让（包括继承、赠予、分割）都严格按照欧美式的法律条文及意识习惯的程序进行，相对而言，就少了非经济因素的强权的介入。
道契中土地转让的内涵十分丰富。以继承权为例。 一个人死亡后，有必要清理一下他的事务，如将他的净存资产移交给有权取得这项资产的人，这就是继承法的内容。土地、房屋作为重要的不动资产，处理它的继承权就尤为引入注目。根据英国法，管理死者的遗产，必须有法院或遗嘱登记处的授权，否则视为无效。得到这种授权的人可能是“执行人”或者是“管理人”，一般称为“个人代表”。个人代表有权就死者的一切财产采取行动，而不问财产坐落在何处。又根据国际私法的有关规定，如不动产遗嘱，形式上的有效性决定于财产所在地法。据此，在上海租界的一些外商，临终前总把自己的土地财产直接交付委托人处理。在道契中，有关土地权的继承，并不像中国一样千遍一律地父亲传儿子，有的是兄传弟，有的是夫传妻，也有的是赠给亲友，在多份道契中我们还发现有的就是让委托人自行处理。只要有法可依，有章可循，都被认为是合理有效的。严格按照法律办理，这就是欧美的法律意识与精神。这些东西也渗透到道契的具体操作中。这也是道契文中对土地任何一项转让须有细密记录的一个缘由。
此外，从道契档案中记录的一些地产纠纷可以看出，大多立案诉讼，按租界中欧美的法律条文程序执行。可见，道契之所以有信用，关键是有其它程序的配合以及其它手段作保障。道契与租界内的其它制度相并存，构成了近代上海租界社会经济运行的基础。这是一整套西方社会政治经济制度在租界实施的结果。道契后来竟然像金银、货币一样，可以在银行作为资产抵押，这并非一时风尚，而是深厚的制度层面因素在起作用。所以，研究道契，如果离开了对整个租界制度与环境的考察，那是认识不清的。道契作为一种土地制度，它不是单纯、独立地维护土地契约关系，而是与其它制度相匹配，共同支撑着租界的社会秩序。
从明清时期的土地契约文书，到近代上海道契，土地契式发生了很大变化，土地制度由此得以转型。道契的出现与演变，是近代上海社会经济发展的重要环节，尽管道契这种土地文契的出现，其背景具有特殊性，且带有我们民族屈辱的深深印记。此外，就中国广大区域来讲，道契所涉范围十分有限，其影响不可高估。然而，作为一种体现近代土地契约关系的文契，道契的格式内容、经办手续，以及按照条例法规转让土地财产权利的意识与习惯，对上海以至周边地区产生了较大影响。另一方面，道契具有的良好信用，以及它在实际运作中所形成的一套程式，是为我国传统契约文书在其演进中所欠缺的。
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[1]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1996年版，第8页。
近代开篇，列强入侵，沿海开埠通商，中国社会发生剧烈变化。孙中山先生曾说：“近来欧美的经济潮流，一天一天的侵进来了。各种制度都是在变动，所受的头一个最大的影响，就是土地问题。”[1]上海等地通商开埠之后，围绕着土地的租赁与经营，出现了一种新的土地契式，这种契式与传统的土地契约存在着某种关联，而于具体实践与操作过程中，却较多吸收欧美的体制与经验，在此基础上建立起来的土地契约制度，也逐渐实现了向近代的转型。
一
近代上海土地制度的形成与确立，有几个关节点，而《土地章程》无疑是其中最关键的。在具体实践方面，《土地章程》公布二年后出台的道契，作为一种新式的土地文契，成为半个多世纪上海（主要在租界地区）土地运作的重要契据。其契纸称为“出租地契”，即把地产使有权转让给外国人，因例送苏松太道署盖印发给，俗称“道契”。这类文契名为永租，实同买卖，成了外国人在华执
业之凭证。从逻辑上说，近代上海发行的道契与明清时期江南土地买卖租赁契约存在着一定的承袭关系，但由于租让对象发生了变化，尤其是在租界特有氛围的孕育下，旧有的土地形态出现分解，并由此演化出新的土地关系与经营方式，对上海乃至江南地区的社会经济结构都产生了深远影响。
道契又是如何出台的？先看开埠前上海县城及其周边的格局。与一般传统城镇一样，县城是上海县的中心地带，本县的重要活动大多在这里举办。上海县城
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[1]《孙中山选集》（下卷），《民生主义》第二讲，人民出版社1966年版，第792－793页。
及四郊，其图区分布情况，主要在高昌乡二十五保，下辖十六图。 在上海县城
内，除官署、庙宇以外，都是店肆街巷。至清乾嘉道年间，因沿海贸易的兴起，上海县城有所拓展，特别是县城东南隅，因地近港口，成为上海最为繁盛的地方，沙船的号子都集中于此，各地运载的南北货物也在这里集散。
与上海县城、东门外港口一带商贸繁荣的情形相映照，同样位处黄浦江畔、县城北面的那块地方却仍是乡村景象，寂寞异常。有一片农田，零星地分布着几个小村落，沿浦之地有几家旧式船厂、木行，“余者卑湿之地，溪涧纵横，一至夏季，芦草丛生，田间丘墓累累。”[1] 从相关地契上看，黄浦江与吴凇江交汇处往南，以注明“东至黄浦”的地块（也即后称之为“外滩”的一部分），除建了一些营垒兵防设施，大多为私人田产，在公元1840年前后，其业主分别是：奚尚德、奚尚宾、吴金盛、吴建勋、石成山、吴会元、施万兴、石炳荣、吴思本、陈圣章、姚恒源、吴秀昌、吴恺亭、王协忠、吴大德、吴襄、陈茂林、瞿吉夫、方锯、石姓、周远兰等。[2]这些业主拥有的田地多寡不等，有几亩、数十亩，少数人家达到数百亩。
开埠之前，上海县城厢内外田地的产权状态，除少量官有、公有土地，大多数为私有土地，即按规定须向国家缴纳赋税，其田地宅基“皆系民间所置买，完纳钱粮，虽大皇帝亦不肯将民产作为官地，径行建造，致令失所。”[3]赋粮牵涉到土地登记造册，而最易引发事端的是江海滩地。江南等地，正供钱粮款内有芦课一项：“凡芦洲俱系沿江沙滩，坍涨靡定，是以定例五年一丈量，令地方官踏勘新旧坍涨沙地，据实报闻，而不肖官吏往往借此纳贿行私”，结果造成已坍之地，不得豁除正赋，而新涨之地，反而脱漏升科，此种积弊“甚为民害”。[4]上海近江临海，也存在着这一问题。近代黄浦江沿岸码头出现了多起地产纠纷案，即由滩地坍涨不定而引起，其间有官民间赋税之争，亦涉及中外商民产权诉讼。
英国殖民者以坚船利炮相胁迫，促使颟顸的清朝政府与之签订了《南京条约》。在该条约中，上海被定为通商五口岸之一。中英《南京条约》虽允许英国
人携带家眷在所列五口贸易通商，但具体没有议及居留地点。直到1843年10月订立的《虎门附加条约》，又名《善后事宜清册附粘和约》，其中第七款提到英人租地事宜，规定须由领事官与中国地方官员具体商议。
随后，英国首任驻上海领事巴富尔（George Balfour）抵沪。当时来沪的外国商人，大多是匆忙的过客，做完生意就离去，留居上海的少数英人只能借住在县城外沿黄浦一带的民房，居住条件十分恶劣。巴富尔本人这时也在上海县城内东、西门之间的西姚家弄，租赁到一处顾姓住宅，作为英国领事馆临时住地，年
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[1]岑德彰：《上海租界略史》，第2页。
[2] 参见《上海道契》第一卷相关契号，上海古籍出版社1997年版。目前已版的《上海道契》第一卷，收录英册道契第1－300号（中间略有缺省，如缺第8、10、30、105等号），此注。
[3] 载《筹办夷务始末》道光朝，第五册。
[4]雍正十三年十月，载《高宗实录》卷四，转引自南开大学历史系编：《清实录经济资料辑要》，第674、675页。
租金为400元。期间，巴富尔曾与上海道台宫慕久会商开埠事宜。1843年11月17日，巴富尔宣告上海开埠通商。当时划定的通商开埠区域较大，计自吴淞对面，黄浦右岸旧炮台划一直线至宝山角起，直至上海县城为止，包括上海至吴淞口黄浦江之全段。随即巴富尔与宫慕久始就上海居留地问题进行谈判。
英国人选择上海县城北边的这块土地作为开埠区域，有其深意，濒江近海，空间开阔，内可扼上海县城，外能引重洋巨舰。然而，从传统土地经济角度来审视，这片土地与上海西部相比，农业条件相对差些，其滩地也无太大的农耕价值。因此，圈出这样一块土地作为“华洋分居”的居留地，在清朝官员的眼里没有多大障碍。在酌议居留地形式问题时，中英双方的交涉却颇费周折。巴尔福提出卖绝土地，这为中国法律所不许，“普天之下，莫非王土；普天之民，莫非王臣”，这一观念在中国士民中根深蒂固，尽管在我们的传统土地关系中已分解出多种权利，诸如田底权与田面权的分离，等等，但从法理上说，全国土地名义上都是属于皇帝的，如果把这些土地卖给外人，皇帝岂不是丧失了这部分产业？所以，作为“夷人”的英国人一提出要买绝土地，即遭到上海道台的断然拒绝。后巴富尔请英国政府出面，向中国当局要求买下整块土地，也因条约上无此项规定而搁浅。几经商讨，后同意采取折衷的办法 ―― 租地。为什么选用租地形式，其谈判具体细节不甚清楚。一种可能的解释是：中国传统的公私法观念向来模糊，私法上的所有权与公法上的主权常常混而为一，如果把中国的土地卖给外国人，即不能在该地上行使主权，而采用租赁一法，便可作圆通。
从1843年起，围绕租地边界、租地手续以及外侨应遵守事宜等问题，巴富尔与宫慕久屡次磋商，谈判也时断时续。与此同时，英国商人、传教士乃至领事官员一直在与黄浦滩上的业主直接接触，私下达成土地转让协议，并订立了一批租地议单。如宝顺洋行的颠地·兰士禄于1844年4月在上海县二十五保三图必字圩向业主奚尚德等人租地13亩8分9厘4毫。而后，怡和洋行、和记洋行、仁记洋行、义记洋行、融和洋行等也陆续向中国业主租地。当时所立的那些租地议单，实际上就是明清时期江南一带民间的租地契约。
大约二年过去了，谈判也终于有了结果。双方商议，准允在一特定范围内，将土地租于外人。1845年11月29日（道光二十五年十一月初一日），宫慕久以
道台名义发布一项告示，这个告示就是他与巴富尔“依约商妥”的《土地章程》（Land Regulations），习称《第一次租地章程》。又过了两年，即1847年12月31日（道光二十七年十一月二十四日），第1号英册出租地契正式发出。契约一式三份，分别标明上、中、下，上契存领事馆，中契存道台，下契由租地人收执，契约名称英文一方定为Shanghai Title-Deed， 而中文一方没有定名，中国人因其为道台所给，加盖道台关防，故名之为“道契”。第1号道契的租地人就是英商颠地·兰士禄。该契后另有一行字：“再查此租地，原于二十四年四月间租定者，彼时因租地契样式尚未办成，是以先将各业户原立租地议单暂交该商收执。今既将出租地样式办成，当将原立租地议单缴回本道署内存案，本日换回此
契为凭。”上海道台发契给号，地契号一般按发契日期的顺序排列。英册道契的1号到60号（现存道契档案中缺了几份），契后都注明原租地时间，实际上均可视作“补契”。补契中说明可以用“原立租地议单”换取正式的道契。1847年，道台咸龄开始印发道契。第一批均系1844年以来租地成案，共59件，计地535.844亩。
从1845年11月《上海土地章程》公布，到1847年12月第1号道契发出，两者是相互关联的。《上海土地章程》以告示形式公布，前有“晓喻”，后列二十三条。首先，确定租地界址，“就上海地势民情”，议定洋泾浜以北，李家厂以南地基租给英商建房居住。这是最初的英租界,面积为840亩。章程的主要内容规定了租地办法，明确外国人租地须办的手续。该章程当时虽没有确立出租地契（道契）的样式，但其中的一些规定直接成为道契的内容，有的则事关契证的办理发放程序。如章程第1条，即规定以一种契纸形式作为出租人与承租人的凭证，这种契证须经送交上海道台审查，加盖钤引： “华民报明本道暨上海厅县衙门，以凭详明大宪，商人（指英商，此注）报明领事官存案。并将认租出租各契，写立合同，呈验用印，分别发给收执，以昭信用而杜侵占。”[1]此条明确规定租地契须交上海道台审查，加盖钤印方为有效。这种地契俗称为“道契”，即缘于此。而其实质乃证明中国仍保留对租地的管辖之权。第7条、第8条是关于商人租赁土地的年租、交付时间与方法，以及规定租地的年租交存官银号，押手归原业主收取。这两条涉及租金与赋税交割，至为关键，内中换算极其复杂，道契中相关内容作过几次修改。第9条规定“商人租地建房之后，只准商人禀报不租，退还押租，不准原主任意退租，更不准再议加添租价”，以及道契中的契文则改为：“惟此外均不许华民另索钱赋，并议嗣后倘若英商愿将退地，由该业主即必收回，一面直将前议押租钱照数还与英商收回，但概不准该业主自讨退地。”意思大致相同。第14条，“别国之人，如有在议定杨（洋）泾浜以北租给英商界内要租地建房，或租赁居住，存贮货物，宜先向英国管事官说明能否议让，以免歧异。”别国人在英租界租地，须事先得到英国领事的许可，领取的租地契就是英册道契。第19条规定：“租地建房及出租房屋，或租房寓住并存贮货物各户，应于每年十二月二十五日，将本年租地若干亩，建房若干间，租给何等人，具报管事官，照会地方官存案备查。如有分租、转租房屋、转租地基之事，亦应随时报明备案。”这些规定成了此后道契经办中的必要手续。
《土地章程》是上海道台宫慕久与英国领事巴富尔“依约商妥”的结果，英国人通过1845年的这个章程及随后发放的道契，捷足先登，欣喜地获取了居留上海的特权，由此产生了上海租界。以后，其他欧美商民接踵而至，各国领馆次第设立。继英国人获取居留权后，法、美诸国也先后提出租地要求。这些国家通过与中国政府签订一系列条约，取得了与英国差不多相等的特权。这样，美、法可援例在上海租地造房。但是，在具体与上海地方官府进行相关问题的谈判与交涉中，各国代表所采取的方式与手段各不相同，出租地契的签发上也有时间先后。美册道契第1号于1854年9、10月间（咸丰四年八月），乃美国商人广源行向中国业主陶大观租得，租地四址：北半河，南英商大路，东英商墙界，西本行，面
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[1] 参见英国国家档案馆收藏《上海土地章程》之中文本，载《上海房地产志》编纂委员会编：《上海房地产志·附录三》，上海社会科学院出版社1999年版，第543－546页。下引文与此同。
积仅5厘，花洋贰拾元，年租每亩定1500文。[1]其格式已照1854年7月11日租界租地人大会通过的第二次土地章程所附之“租地契式”。
关于法册道契。据上海房屋土地资源管理局档案馆所藏，未见第1－4号，所见法册道契第5号，存中契，乃法国公董局向业户徐若瑟租定，面积不详，计价银8900两，发契时间为光绪二十一年（1895年）六月。而第6号法册道契，发出日期已是光绪二十七年（1901年）三月，租地人教士三德堂，面积4.35亩，价银300两，所租之地在二十五保四图。事实上，法册道契与英册道契所发时间相当，其租地时间也早于发契时间。[2]为何现存法册道契“中契”部分，最早是在光绪年间，且前后道契号间隔时间较长，此必有缘故。一种说法是：起初法租界也签发过法册道契，但不久就以签发“领事馆契”（一称公馆契）为主了。法
国人梅朋、傅立德所著《上海法租界史》中援引了爱棠（Edan）主持法国驻沪领事馆时期的样式，现转录如下：[3]
立永远绝租地契赵甲钱乙同到大法国领事府台前，情愿将自己二十五保
六图能字圩号基地共计 亩 分 厘 毫绝租与天主堂永远管业；三面言
定，共作时价规银 两整；彼时银地两交，各无反悔。其地自绝租之后，任
凭新业主自用或出租或绝租，与赵钱等毫无干涉。每年新业主须出纳租钱 千
文，常年至12月中，预付来岁租钱，以抵完粮之用。此系两厢情愿，各无异
言；恐后无凭，立此绝租契，存照。
计开：东至 西至 南至 北至
绝租 赵甲、钱乙
地保 某
与英册道契相对照，显然，这不是法册道契的式样，可能是根据早期法国商人与中国业主所订立租地契约转换而来。一些法册道契上注 明“套”字，或许就表明它们是由早期租地契证套换过来的。颇足注意的是，明清江南一些地方在土地契约转换时就有“活套”的形式。
道契在册别上不仅有英册、法册、美册之分，还有德册、比册等，后又出现宝山英册、宝山法册等。道契格式，到第二次土地章程修订时已基本统一。
由于1845年《土地章程》在很多地方不能适应各国商民的需要，趁小刀会起义之机，英、法、美三国驻沪领事就在酝酿策划新的土地章程。1854年7月，上
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[1] 见美册道契第1号，上海房屋土地资源管理局档案馆藏。
[2]据[法]梅朋、傅立德所著《上海法租界史》（上海译文出版社1983年版）第34页注中介绍：在法国领事馆的地皮申请登记簿上，第一号是1848年10月17日领事馆译员哥士耆署名的申请书。第二号是雷米，日期是1849年1月5日。只是哥士耆申请地皮的活动没有继续下去，后来把自己的权利转让给了雷米。
[3] 爱棠两度任法国驻沪代理领事，1853年6月-1857年6月，1859年6月－1863年2月。此契式据S.J.洪《中国的所有制》，参见《上海法租界史》第538－539页。
海租界当局背着中国政府，正式公布这个经三国公使共同签字的新土地章程。几天后，在外国人自行召集的租地人会议上通过，定名为《上海英法美租界租地章程》（一般也称第二次《土地章程》）。第二次土地章程共14款，条文较原来简洁，规定了租界的界限、租地、定租、立契、留地充公、纳租、转租、起造以及成立工部局（英文章程中称“组成委员会”）等内容。这个修订后的章程，重要之处还附粘了“租地契式”全文，现转录于下：
江南海关道为给出租地契事照得接准 国领事官 照会内开今据 国
人 禀请在上海按和约所定界内，租业户 地一段，永远赁租 亩 分
厘 毫 北 南 东 西 每亩给价 文，其年租每亩一千五百
文，每年预付银号等因前来。本道已饬业户 将该地租给该商收用，务照
后开各条遵行。查核外国人按和约在界内租定地亩，却不由己便，亦不得转
与别国未曾准住中国之人，必须中国官宪与领事官查视其租地赁房无足妨
碍，方准租住。又查向议章程，虽外国人有通融得益之处，但无准租地赁房
与华民，辗转货卖。若华民欲在界内租地赁房，须由领事官与中国官宪酌给
盖印凭据始可准行。上列各条，倘该商并后代管业之人，将来以其地转与，
不禀明本国领事官并道宪批准登籍，将其地整段分段，或己或人，另造房
屋，转租华民居住，若未领两国官宪允准凭据，并每年不将年租钱一千五百
文预付银号，违犯斯章者，则此契作为废纸，地即归官，须至租地契者。
咸丰 年 月 日 给 租地第几分
地契第几号
道印
这是对道契第一次作较大的修改。此后，在沪的外国人开始接受共同的道契样式。在英、法、美三国租界，各国商人经有关国领事同意，均可取得租地权利。《土地章程》后又作过几次修改，道契内容则随土地章程的修改屡作更动。
二
外国人在上海居留，实行的是租地制，此无疑，但问题是怎样看待这种
“租地”的性质。1845年公布的土地章程，全文屡次使用“租赁”一词，其第九条规定外国商人“租地建房之后，只准商人禀报不租，退还押租，不准原主任意退租，更不准再议加添租价”，这点就很可琢磨了。随后发放的道契中，行文始用“永远赁租”。第二次土地章程附粘之“租地契式”中也明确写到：“在上海按和约所定界内租业户□□地一段，永远租 ……”。道契式样直到民国初年仍然沿用，但因道台衙门已废止，故在原公文程式第一行及后之落款稍作改动。自1927年上海特别市政府成立后，契据名称即改为“永租契”，由土地局管理这种契纸，核发办法作了些许改良。
围绕着“永远租赁”的涵义与性质，自近代以来，中外人士为此一直进行着激烈的辩论，归纳起来，有二种意见：第一、认定永远租赁就是买卖；第二、认为永远租赁与买卖不同。
坚持第一种说法的，其依据或理由：（1）外国买主实际上已掌握了土地的绝对权力，用“租赁”纯粹是为一名称；（2）从土地契约上分析，这种契约中并不载明何种租金；一次给价而期间则为永远的，并无可以解除的规定。这样看来，说明这是一种具有完全效力的买卖文契，与中国习惯上使用的卖契相等，而与典契毫无关联。[1]此种说法之要义，外人租地只为名义，实际却是“买卖”。
主张永远租赁与买卖之不同者，强调“在租界中之契约，用‘永远租赁’字样，正是显示并不以所有权相让。在西方法学家视之，所有权与永远租赁，或毫无差别；但余可决定在中国法中，实有根本差别”。而据当时外交部咨复市政府的答文中谈到“……所有外人土地权，仍以现有通商口岸为限，且只得永租地亩，不得有绝卖情事”。[2]依中国习俗律法，“永租”与“绝卖”断不是一回事。
持两种观点的人各有所执。这里有一个背景不容忽视，即在近代特殊的环境下，面临西方列强的强势压迫，民族危亡，丧权辱国，国人从法权、法理上研究制度者居多，因为他们更多着眼于收回租界、争回利权。我们现在去考察这段历史，自然需抱有同情的理解。而今人去讨论这一问题，更多应着力于制度本身的层面。围绕土地的租赁与经营，道契逐渐形成近代城市土地运作的一套制度，这种制度在吸收欧美体制与融合中国本土经验方面，有许多问题值得探讨。
依循着清代江南地契与产权演变线索，我们来关注道契与传统江南地契之间的内在关联，以及在具体运作程序上发生的变化。
从租地议单到《上海土地章程》公布，直至道契的发出，这是近代上海土地契约形成的几个重要环节。初，外国人向上海县城北边黄浦滩一带的业主租地时，先与他们商定价格，再验看田单，最后才放心与之订立租地议单。租地必以执业田单为凭，这符合上海以及江南广大地区订立田地买卖租契约的民事习惯。“吾邑田地执业，清粮以前，执乾隆四十八年县印田单为凭。清粮以后，执咸丰五年县印田单为凭。”[3]田单上写明圩号、亩分、粮额、户名等。遇有遗失、焚毁，当严格查勘，符合要求者，方补给印谕执业。补换道契时，须把附粘田单的租地议单上缴上海道署存案。验勘田单，此后成为办理道契必不可少的手续。这说明传统的田单在近代土地文契的转换中有着不可替代的作用，它是证明土地产权的基本凭证。相应地，一经转过道契，说明已完成了土地转让，田单即“作为废纸”，失去证明产权的效用。
先行到达上海的商人、传教士、领事官员等为解决居住问题，首先通过各种途径与方式，打听当地在田地转让方面的乡俗习惯，了解如何订立土地文契。因而，明清时期流行于江南一带的买田租地契约、相关文书以及契约使用的习惯等等，必然与道契存在着的某种内在关系。
开埠之前，上海城厢内外在房地契约订立方面，有不同的方式。如有卖契、绝卖契之分，只有在绝卖契中才注明：“自绝之后，听凭居住召租，拆卸起造……恐后无凭，立此杜绝卖契存照”，一般卖契则不需要作这样的规定，按乡
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[1] [2]参见徐公肃、丘瑾璋著：《上海公共租界制度》第199、200、202页等。
[3]《上海县续志》卷六，“田赋上”。
俗习惯，事实上此类卖契保留着回赎或加价的权利。道光五年（1825年），上海县城二十五保十一图的朱黄氏出售仓湾大街一处住房，五月立的是卖契，拿了160千文钱，至九月份又立卖加杜绝叹契，得足卖价、加价、绝、叹契钱200千文，这才算是卖断。另一位名字叫陈良玉的业主，道光十九年（1839年）十月把大东门外城河边的房屋卖出，立了卖契，于次年三月续立加契，招贴了一些钱，几个月后立下绝契。照例，立了绝契之后，已与原业主“永斩割藤”，而陈良玉以“适因迫于失业废时，际此岁暮，告贷无门，是以央原中相劝”，再立“叹契”，得到“门房叹气”钱若干。[1]绝契以外，续立叹契，倒是很少的例外。从乡俗与国家律例上说，买卖双方既立绝契，原业主便无理由招贴钱款。所以，原业主也是带着恳求的口气委托中人前与卖主商量的。
契买之外，还有“契当”，在一些文档中常见“契当房地”与“接当为买”的记载。通常理解的“契当房地”，即如江南农村常见的“典地”或“典押”，是以典的方式取得房屋地产的使用权，其所有权不变。“接当为买”，就是以契买方式获得典当土地房产的所有权。道光初年，青口帮客商勤泰蒋履中、义昌伙郑楚峰，用京钱4000“契当”上海县孙姓住宅，作为祝其公所。几年后，其他商人“接当为买，加价肆仟千”，这样总共花费京钱8000将孙宅买断，取得契券。[2]。这是契约上接“当”到“买”的成例。
传统土地契约文书的类别上，历来有红（赤）、白之分。白契多见于民间协议，属于私家文书，在实际社会生活中虽也起到证明土地所有权的作用，但严格说来它不是完全的法律文本。人户典卖田宅，须请买官府印卖的文契书填，方许印押投税，有官府钤印，称为红契。红契及其所附的官文书有一定格式，此种契据在处理地产房屋纠纷时才具有法律效力。随着江南土地契约关系的发展，这一带土地买卖、租佃文契的格式逐渐固定规范，且具有较强的延续性。
按照明清时期江南田地契约文书的种类划分，外国人向中国业主租地，所立之契应归入租契一类。江南地区租佃发达，关于租契名称，各地有所不同，最通用的有“租约”、“租札”、“租批”、“租据”、“租贴”、“租契”，或谓“佃约”、“佃契”、“立租田票”等。明清时期江南地区一般出租地契，其契式要求须开列以下内容：（1）契首称谓，即立契人，此为土地出租者；（2）土地所有权的说明；（3）出租原因；（4）对象地，必须详细注明坐落（邑、保、图、圩号等）、面积诸项；（5）承租人；（6）租价；（7）税粮、租额除割过户与时间；（8）契末称谓（立契人）、邻人作中、地保或代笔人，等等。限于篇幅，有关明清时期江南地区的租契样式，此处不复举例。一般说来，那些租佃只涉及土地使用权的转让，且有租赁期限。而更重要的是这类租契只是租让土地，并不涉及产权性质，因此，对“租价”一项尤其看重。
开埠前夕，上海县城内外的房屋租赁活动十分普遍。《上海碑刻资料选辑》中就有不少会馆、公所置产的记录，行会组织购买房地后，通常的一种做法是采
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[1]这几份地契引自上海档案馆编《清代上海房地契档案汇编》，第24－31页。
[2]《青口客商起饼油山货积建公所碑》，载《上海碑刻资料选辑》第305页。
取出租形式，用转租或分租获得租金，以来开展活动，祭祀、扶贫以至修缮房屋，等等。开埠伊始，黄浦滩一带的田地租给外商，其价格虽较平日稍贵，每亩约租价制钱三四十千，最多的有五六十千。然而，当地居民有的出于感情上的因素，对前来租地的外国人并不热情，更没有争先踊跃。据说，有一位老妇人坚持不肯出售，还向上海道台当面责骂，“直唾其面”，声称决不将地皮卖给洋鬼子。后来可能还是在地方官府的压力下，业主们陆续与外国人达成协议，签订租地议单，立了租地契约。随后，一方交租价银若干，并答应完纳原有的田地粮赋（一如以前的除割过户），一方则交出执业田单。从表面上看，其基本要素，除承租人变为外国人，其余契据内容包括契末所立证明人的习惯，也大多沿袭传统的租地契文。但细细分析当时的租地情形，便会发现较之先前已有很大的不同。 租地的地价虽高于田价，但在租地过程中，洋商和国内的通事、地保从中渔利，层层盘剥，业主所得不多，仅是小头。
其实，这还是表象，对原业主来说，名为租地，但租出去的不单单是土地的
使用权或经营权，实际上就连土地之所有权、支配权也丧失殆尽。更要紧的，这种租地方式，连同它所建立起来的道契制度，整个地改变了我们传统的土地关系、经营方式乃至契约的支撑体系。
道契在契式上虽类同租地契，但契文中准许外国人自由推租，推租时中国一方的原业主必须无条件退还押租钱（也称押手），而原业主不仅不能另索钱赋，且不准任意退租。所以，租赁与否取决于外国人。此外，道契在契文中又注明“永远租赁”，这无疑承认外国人有权永远占有这些土地。永远租赁是一种契约，这种契约一旦成立，便发生新的法律关系，外国人成了承租人，他们就构成了所承租土地法律关系的主体。他们所取得的这种权利就是土地的永租权。
土地作为一种自然资源，使用价值是它的自然属性，而它的社会属性，则由社会的地权制度集中体现出来。所谓地权，主要指土地归谁所有，由谁使用或经营，也即所有权与经营权，两者可以统一，也可以分离。从表面上看，道契中的这种土地权与使用权的分离，类似明清时期盛行于江南一些地方的租佃制。租佃在期限上，分永佃、定期租佃与不定期租佃三种，其中以永佃制在江南为最普遍。永佃权者，指以支付地租，在他人土地上永久为耕作或畜牧之物权。使用的称田面（有的称田皮），这种物权能独立于田底（有的称田骨）权而存在，田底权就是所有权。在一些地方，田底权与田面权都可以买卖，前者称为“大卖”，后者称为“小卖”。而且，大卖、小卖都有活卖与绝卖之分。
明清时期江南地区的租佃情形异常复杂。在同一块土地上，有人拥有土地所有权，而同时有人拥有田面的使用权。田骨属掌田者，田皮属耕者（佃者），一些地方甚至出现“田主有易姓，而佃夫无易人”，即拥有土地所有权者经常更换，而土地经营者反能承袭下来。
清代永佃制在一些地方盛行起来，原因多种多样，有的为获取租佃钱款，有的是由于人手欠缺，而区域内出现广泛的招佃，实行垦荒，那多半是较大的自然灾害或战争因素造成的。如太平与清兵在江南长期对峙后，造成人口大量损失，地广人稀，便于招佃，即实行永租。当时的永佃权，大多限于“长租”或“转顶”（无业主地除外），不能随便出卖，并且还有一个重要的前提不可忽视：在永佃过程中，不能侵犯拥有土地所有权（田底）人的利益。如承佃人不愿耕种，则将田地退还业主。
观道契中有关内容规定，实际上把具有决定性的使用权、收益权转让给了外国租地人，而且租赁的主动权也被他们牢牢控制。一旦租定，则尽由租地人处理。这种契约，名为永租，实同买卖。这是道契与明清时期江南一般租地文契所表现出来的最大区别。
另一方面，道契终究是永租契，又不同于买卖地契，这种差异在于：1、买卖契订立后，买主并不能因为自由使用、收益，或因欠付地税之故，政府即将买主所有物没收。但永远租赁成立后，凡承租人对于所租地亩，如有转租与他人情事，须将原有租契送请该管总领事检明后，函请土地局核准注册，转换永租契。若未经该项手续，将承租之地私自转租，及不遵照定章每年预缴年租银两者，中国地方官员得将所租土地没收。2、田地买卖后，买主有绝对的使用权、收益权，第三者不得干涉或加限制。永租契则不然，永远租赁者所取得的使用权、收益权要受到限制，租赁者不得将所租土地自由转租与他人，须请本国领事与土地局之核准，方为合法，否则所租土地，收为官有。[1]重要的，是体现在法权关系上，民间买卖田地，在买卖双方进行，按一定程序订立契约后，即实行土地财产权的转移，包括所有权、使用权、收益权，等等。而道契，其对象涉及的不仅为原业主与承租人，还介入了中国政府，外国承租者在支付了一笔钱款后，得到的是使用权与收益权，没有所有权。但这种所有权，已不属于原业主，而归属中国政府了。虽说传统中国社会中，有“天下之土，莫非王土”之说，但事实上业主还是拥有“所有权”的。可见，道契体现的是一种特殊的土地关系。
道契是外国人在上海执业的凭证，请领道契的国家计有：英、美、法、德、俄、日本、葡萄牙、西班牙（日斯）、荷兰（和）、比利时、意大利（义）、挪威、巴西、瑞士、瑞典、丹麦、澳地利等十七国。土地承租一方既为外国人，但在此后道契的发展中竟出现了一种奇特的称之为“挂号洋商道契”和“华商道契”的，持有者都是中国人。
挂号洋商道契的出现，最初可能与租界内实行的“华洋分居”格局有关，华人在那里不能行使土地的权利。但后来实行华洋杂居，便与此无关了。有人认为：挂号道契来由，“由于买办制度而形成，继因中国田单之不良，而逐渐发展。盖在上海开埠之初，华洋买卖，因言语习惯不同，于是有所谓买办者为中外人士买卖之中间人。此等买办，旋因积财致富，乃欲购买土地以裕家产；惟因自身地位本甚低微，深恐国人之欺侮与责难，甚至不愿与之成交，于是向洋商磋商，由洋商出面租赁土地，再由洋商签给权柄单，以示土地实为买办所租得，此挂名洋商道契之来源。”[2]
挂号道契在办理时，与外国人租地无异，不同之处是出面办理道契注册登记
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[1] 见中华民国上海特别市土地局永租契规定，转引自徐公肃、丘瑾璋著：《上海公共租界制度》，第204页。
[2] 吴斐、杨蕴纯：《上海租界扩大原因的原因》（载民国十九年十月二十二日、二十九日《新闻报》）， 转引自徐公肃、丘瑾璋著：《上海公共租界制度》，第207页。
的人，即挂名的洋商（一称代理行家），同时要出据以证明该地产实际权利人的凭证。这种凭证是指明土地真实权利的文据，此便是“权柄单”。权柄单的内容，本由挂号商私人发给，并无一定的格式，由于外人都有租地的权利，所以由私家签发者居多。有的为临时缮写，有的是印刷品，早期大多以外文为主，其后多用中文。一式数份，注明“右单交华人某某收执”。权柄单的持有者一般为华民，他们是土地的实际产权人。但从法律关系上说，一旦办成了挂号道契，土地产权的性质也就发生了变化。因为尽管有权柄单，但那只是洋商与华人之间私下的凭据，而实际的土地已由洋商出面换成了道契，华人没有取得该土地的产权凭证，而是出钱承租了土地。当时，有很多华民把自己的地产转换为道契。洋行、洋商不费资产，仅凭虚头空名，从中渔利。在这种背景下，国人中的一些有识之士，产生了办理“华商道契”的动议。后由上海会丈局参照外国人颁行租地契式的条例，发给文契，因系华人户名，故名“华商道契”。
挂号道契的出现是值得深思的，按当时人的观点，华民之所以把自己的地产挂名洋人，主要是基于这样的考虑：“一以求法律保护之巩固；一以求财产信用之增长。”[1]透过土地文契，暴露出近代我国行政、司法的腐败，致使民间产业，欲保护其信用需乞求于外人；但另一方面，也反映出我国传统土地文契以及由此而构成的土地产权制度上的弊端。
以下，通过对道契与传统江南土地契约的比较，我们着重从两个方面来论述：
一、操作程序：契证信用的建立。开埠前后的上海地区，与江南大部分地区一样，问田置业以田单为凭，这些田单都注明圩号，但田地分割，随意性强，以致割单凌乱破碎，有的单大地小，有的单小地大，还有的一地多人共有。此外，契证混乱，如田单已经破烂者，叫“烂单”，田单已经割裂者称“割单”，有的田单遗失，另立一纸据作为产权凭证，叫“代单”，其它还有印谕、县造、芦科执照等等名目，许多人利用这种混乱局面上下其手，徇私舞弊，以至田地纠纷频起。当年挂号道契之所以出现，其中一个原因就是旧式田单产权不明，纠纷不断，而一经转换为道契，土地即可确定，有的还可趁机划补邻地。
契据混乱的情形直到近代仍在延续，在办理道契时，个别不法业主勾串经中地保，巧作手脚，或染指他人田产，或冒占官地，致使外国租地人上当受骗。且有中外商民相互勾结，在租界以外地区租地，道台衙门未予细察，时常被蒙蔽而误给印契。所以，准确测丈田单四址，了解发契图分范围，成为严格立契、确保契证有效性的重要环节。光绪十五年（1889年），上海道台与有关领事磋商，提议设立会丈局，制定章程，会同上海知县办理土地勘丈。会丈局成立后，订立章程六条，依章执行 ，土地测量中的混乱现象有所遏制，办理契证的有序性加强。
在土地契据形式与办理手续上，道契与明清江南的田地文契有所不同。传统江南买田租地文契大多属于私家文书档案，当然，因涉及产权性质、过割推收，有关买卖或租佃当事人为了取得合法承认，也去官府登记注册，并缴纳契税。一些文契还直接采用官定的契纸或契本样式。也有一些只有简单地在契约双方原立契上加盖官府印章。所有这些契书办理，往往经过县、州一级衙署钤印发给。日常土地买卖、典押等事务则由基层地保、图董、册书等出面办理。传统地籍管理
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[1]《上海县续志》卷六，“田赋上”。
的目的主要是为了收取田赋。这与近代道契表现出明显的差别。外人“永租”土地成了涉外事务，道契在手续上规定由外国人将租地议单呈送相关国领事馆，领事馆按规定格式的英文（或法文）一面填就，一式三份，加盖领事馆印记，然后转送上海道署衙门。在中文一面，由上海道台填写，加盖道台印记，一份留存，二份送还领事馆。领事馆留存一份，另一份发给租地人。这三份契纸分别标注上、中、下契，领事馆拿的一份为上契，中契归道台，租地人留下契。道契的特殊性，不仅表现在文契有中外文的对照，外文版上必须有领事官的签文，最后经上海道（不是县、州一级机构）审查，加盖钤印；而关键是道契作为正规文本，涉及到发生契约关系的当事人，因有上海道、领事馆的介入，几者间事实上的相互承诺，或参与监督，使契证具有了一定的权威性，信用度自然提高。
从单件文本上分析，明清时期江南的一些租田置地契约或买卖契约，对双方权利、义务的规范已相当严密，官府的契尾使用也较普遍，这是传统土地契约关系发展成熟的表现。然而，把众多契据放在一起进行综合考察，就会发现各地所立的契据仍显凌乱随意。这是由传统小农经济结构特点所决定的。反映在管理上，则向无精确地籍可查。官府的契尾虽有编号，但仅在办理税契手续时使用。府、县、州衙门内也藏有大量当地的土地图册。明清时期江南地区曾编制鱼鳞图册，早在明洪武二十年（1387年），朱元璋命国子生武淳等分行州县，随粮定区。区设粮长四人，量度田亩方圆，次以字号，悉书主名及田之丈尺，编类为册，因状如鱼鳞，号曰“鱼鳞图册”。后承袭这一做法。现所见清代的鱼鳞图册大都在封面标注造册的年月、田亩总数等，每面划四格，登记二个号数，上面画出田形，下面书写文字，较明代的为简单。
然而，这种地籍图册有一个问题，即造册并非定期限时，有时几年甚至几十年才一次。期间事关图册中的土地转让，包括各块土地的过户分割、赠予、继承情况很少进行及时、准确的登记，缺少有效管理。那时，土地转移已极为频繁，有所谓“百年田地转三家”之说，几年、数十年一过，业主田亩早已面目全非，原有图册徒具虚名。鉴于此，明代中叶松江就有人主张采用经纬二册[1]，具体做法：经册，凡征粮编役用之，每年推收过割，各图逐一开注，送县会计其数，查弄明白，攒造一册，据此征收。纬册，田册也，各区各圩之田皆有定额，如有买卖易主，即照经册各人户内扣改佃户姓名，各图查实明白，送县攒造，发与管粮官。但这种办法主要还是针对征收赋粮用的。传统地籍整理未能清理的原因，另外还与官吏、地方豪族势力的干预，以及历代清丈单位的混乱大有关系。
近代道契制度的实施，在管理上对于每一块土地都有严格编号，有道契号，一般是按时间顺序发契给号，此外还有租地分，这是指土地的坐落。有号有分，对租地位置、时间皆有明确记录。同时，在机构设置方面，专门成立一个职能机构――会丈局，负责清丈土地。所以，道契都附有相当明晰的地块图。1927年上海成立特别市后，设有土地局，核发土地执业证、土地所有权状，在每证后都附上详细地形图。这些做法克服了旧有契证没有地形图，致使田单与实际土地面积多有出入的弊端。由于改革了管理办法，使土地丈量细致严密，所以每块土地的
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[1]（明）何良俊：《四友斋丛说》卷十四。
标识一清二楚。试取一份道契为例：英册道契186号，租地第193分，面积1亩4分，租地时间在咸丰六年（1856年）三月初八，其四至一目了然：北113分英商地，南19分英商地，东指望行地，西156分英商地。
对于土地权益的转让，包括买卖、分割、赠予，也都限时在契上做好过户批注，必要时作重新换号处理，或合并到其他契分中，以免给管理带来混乱。有关任何一项转让，道契的契文后都有备注。举英册道契242号为例：咸丰九年（1859年）六月初二，外国租地人西西立巴士，租业户韩全宝地5亩2分，道契登记租地第249分。咸丰十一年二月，该地全数转与英商汉布利。同治十四年四月，批本号契并入877号（884分）道契，本契注销。法册道契等也是如此。
不同国别的道契可以相互转立。如法册道契73号，原为商人“西松”于光绪二十七年七月向中国业户租定，共3.9亩，二年后此租地已由该商全数转与工部局，并入英册道契3031号。
因为土地转让频繁，一些道契后的批注十分复杂，有时令人咋舌，它们时而转出，时而转回，或又分割赠予，忽而合并换契，但只要符合规定，契证办理机构总是不厌其烦，一一注明。在外文版面，领事机构对此也逐一记录在册，并加盖领事馆印章。这样就纠正了旧时只换粮串户名，不换地契户名，或将原契割裂分执等的简单做法。严格的操作程序，有序与规范是契证具有信用的重要保证。
自土地永租制形成以来，无论是法规的制定，还是管理的政策，其变化很小。少变稳定，也有利于契证信用的维护与建立。
二、支撑契约秩序的体制差异。
在考察明清时期田地买卖租赁文契时，我们注意到很多时候不能拘泥于契文本身，而应结合它们在实际社会生活中的运作情况。传统田地转让文契，已有活卖、绝卖之分。如契后写明“日后听原价取赎”者，这不难理解，表明该地保留退还再赎的权利。一般田地房产买卖文契，契末大多添注“恐后无凭，立此永远绝卖房屋拔根杜绝房屋基地”，或干脆注明“欲后有凭，立此基地绝卖文契为照”，等等。这种绝卖契有些地方称断骨契，表面上天衣无逢，置业者大可高枕无忧。但是，在日常生活的应用中，一些契文随时可因外在因素而变得毫无信用。明代中后期，松江一带就曾因所谓的“卖价不敷”，在某些势力的干涉下而准许田产回赎，或加价，致使整个地区刁讼成风，一些购置田产者“夜卧不得贴席”。当时，干扰田地正常交易的外在因素，最突出表现在政治特权与乡族势力的压迫。这些超经济因素在传统社会各个时期表露得或强或弱，忽隐忽显，但始终阴魂不散，徘徊其中。所以，在这种背景下的土地自由实际上要大打折扣，土地转让极不完全。
道契的特殊性在于租让对象发生了变化，租地人成了西方商人、传教士乃至他们的官员。这些近代中国的殖民势力，熟悉与操作的是一套近代欧美房地买卖与经营制度。道契作为近代的土地文契，它的形成，与江南传统土地文契确有某种关联，道契出台的基础 ¾ 《上海土地章程》从表面上看，也是上海道台宫慕久与英国领事“依约商妥”的结果，在主动权方面，上海道台或许掌握的更多一些。然而，这些毕竟都是在中外不平等条约的保护下出笼的。日常土地文书契约，是一个社会制度与经济生活关系的重要体现。道契本身反映的契约关系与运作实践有其社会基础的，从根本上是源于欧美的法律条文以及实践意识。
卢梭曾言：“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是出于自然，而是建立在约定之上的。” [1]当西方人向上海租界移植母国制度，他们也是想在契约基础上建立起社会秩序。当然，他们在殖民势力范围内建立的社会约定，强调社会秩序，其目的可以理解成是为了更好地确保自身利益的巩固。道契作为一种重要的土地契约，事关居留权，受到殖民当局的高度重视。因此，道契的经办时，土地之转让（包括继承、赠予、分割）都严格按照欧美式的法律条文及意识习惯的程序进行，相对而言，就少了非经济因素的强权的介入。
道契中土地转让的内涵十分丰富。以继承权为例。 一个人死亡后，有必要清理一下他的事务，如将他的净存资产移交给有权取得这项资产的人，这就是继承法的内容。土地、房屋作为重要的不动资产，处理它的继承权就尤为引入注目。根据英国法，管理死者的遗产，必须有法院或遗嘱登记处的授权，否则视为无效。得到这种授权的人可能是“执行人”或者是“管理人”，一般称为“个人代表”。个人代表有权就死者的一切财产采取行动，而不问财产坐落在何处。又根据国际私法的有关规定，如不动产遗嘱，形式上的有效性决定于财产所在地法。据此，在上海租界的一些外商，临终前总把自己的土地财产直接交付委托人处理。在道契中，有关土地权的继承，并不像中国一样千遍一律地父亲传儿子，有的是兄传弟，有的是夫传妻，也有的是赠给亲友，在多份道契中我们还发现有的就是让委托人自行处理。只要有法可依，有章可循，都被认为是合理有效的。严格按照法律办理，这就是欧美的法律意识与精神。这些东西也渗透到道契的具体操作中。这也是道契文中对土地任何一项转让须有细密记录的一个缘由。
此外，从道契档案中记录的一些地产纠纷可以看出，大多立案诉讼，按租界中欧美的法律条文程序执行。可见，道契之所以有信用，关键是有其它程序的配合以及其它手段作保障。道契与租界内的其它制度相并存，构成了近代上海租界社会经济运行的基础。这是一整套西方社会政治经济制度在租界实施的结果。道契后来竟然像金银、货币一样，可以在银行作为资产抵押，这并非一时风尚，而是深厚的制度层面因素在起作用。所以，研究道契，如果离开了对整个租界制度与环境的考察，那是认识不清的。道契作为一种土地制度，它不是单纯、独立地维护土地契约关系，而是与其它制度相匹配，共同支撑着租界的社会秩序。
从明清时期的土地契约文书，到近代上海道契，土地契式发生了很大变化，土地制度由此得以转型。道契的出现与演变，是近代上海社会经济发展的重要环节，尽管道契这种土地文契的出现，其背景具有特殊性，且带有我们民族屈辱的深深印记。此外，就中国广大区域来讲，道契所涉范围十分有限，其影响不可高估。然而，作为一种体现近代土地契约关系的文契，道契的格式内容、经办手续，以及按照条例法规转让土地财产权利的意识与习惯，对上海以至周边地区产生了较大影响。另一方面，道契具有的良好信用，以及它在实际运作中所形成的一套程式，是为我国传统契约文书在其演进中所欠缺的。
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[1]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1996年版，第8页。
关键词：|民间法史料|
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