习惯法若干问题浅议——从法律多元主义的角度探析习惯法

2005-11-12 22:42:59 作者：王启梁 来源：www.yn148.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、 习惯法的界定及其存在

“习惯法”这一概念，严格说来在中国是一个“泊来品”，它最早是由西方学界提出的，赋予它的意义也不同[2]。在中国，最早提出并使用“习惯法”这一概念是在20世纪50年代进行的民族大调查中[3]。而现在，对于“习惯法”的定义则见仁见智，意见不一[4]。本文所谈的“习惯法”基本采用梁治平先生的观点，即“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[5]在此，习惯法是基于法社会学或法人类学的法律多元主义的立场上提出和解释的。需要说明的是，这一概念的提出、运用并非为了与国家法分庭抗礼，更不存在威胁国家法权威的意味，只不过是要表明或更好地表明法律多元的事实或者说是社会控制多元的局面而已，这是我们对习惯法进行讨论的语境，如果不是在多元主义语境下进行讨论实在难以对话。因为，如果我们采用传统法理学教科书对法的定义[6]，那么对习惯法是否是法律的问题进行评判，可以肯定地说习惯法就不是法。因为我们讨论的习惯法既不是国家制定或积极认可的，也不由国家强制力保证其实施，更得不出它是统治阶级意志的反映的结论。当我们采取这样的标准来否定“习惯法”这一概念的运用时，在理论上是行得通的，但是在现实生活中很容易忽视“习惯法”所要表达的现实意义，即在国家法之外，还存在着某些具有法的性质，起着法的作用的规范。这对于正确认识、分析国家法在社会中的地位、影响、能力是不利的，也不利于对国家法实施的研究。

实际上，在我的观点中已隐含了承认习惯法存在的意思。习惯法实质上并非概念上的存在与否，并不会因理性的思辨或理论的批判建构而改变。以现有的研究成果来看[7]，习惯法的存在是不容置疑的。本人参加的几次田野调查也使笔者相信和确认了习惯法的存在[8]。

   二、“习惯法”与“习惯做法”

如果为了避免因“习惯法”构词中有个“法”字，可能引起民众的误会，即国家法与习惯法都是正式意义上的法，用“习惯做法”或“习惯规范”代替“习惯法”是否更为妥当？笔者认为“习惯法”这一概念是学术界的一个常用语，这样一个使用范围有限的词语能够影响民众对国家法的认知，似乎不大可能。“习惯法”是否可能在民间流传和流行是个问题，再说，即使“习惯法”风行民间也并不必然造成民众的误会，就象没有人会把家法、族法认为是国家法一样，我们不应高估民众的知识，但也不可低估民众的智慧与辩别力。人们可能分不清民法与刑法、经济法的界限，甚至分不清罪与非罪，但是对于国家法与非国家法是容易区分的。

而且这一想法的背后实质上是这样一种观点：习惯做法、习惯规范就是习惯法。这就意味着二者是不可区分的，我们不必作语义上的考究，只需从事实上分析就可以把二者区分。习惯法是源于生产、生活的习俗、信仰、规范，说习惯法是习惯做法是正确的，但是说习惯做法是习惯法就是一个范畴上的错误。如果我们对习惯做法作一个分类，可以这样分：习惯法的习惯做法和非习惯法的习惯做法。我们先来看两个实例[9]。

例1：曼刚寨的葬礼是一个复杂的过程和仪式。其中有一个仪式是在尚未将死者火化之前，由村寨的“布章”（缅寺的经师）在寨门口插一竹草编制的叫做“达了”（傣语）的示警标志。在拔出“达了”之前除了送葬队伍外、本村村民不可劳作且不可进出村寨，外村人也不可进出本村。违者由“召旺”（傣语直译为“寨主”之义，实为原始宗教代表人——笔者注）处予违者罚款15元人民币及一只鸡、一个鸡蛋、10包糯米饭、蜡条若干。

这一实例中的仪式及处罚同葬礼中其它一些选择性仪式如在火葬场喝酒、到亡者家中进餐等是有本质之别的，它是一项标准的习惯法。

例2：曼刚寨有村民建房时，其他村民一般会自愿去给予帮助。这是一种村落习惯。但是一旦该村民接受了别人的帮助之后，以后帮助过他的村民在建房时他就必须予以对方同等劳动力的帮助。这就在村民间实际产生了一种特殊的有关互助的契约关系。

从这一实例中我们看出一种习惯做法经村民选择作为后变为了一种契约关系，互助关系的确立实际上是习惯法关系的确立。

笔者认为对习惯做法与习惯法进行区分是有必要的。把二者等同不但不利于理解习惯法的规范性特质，而且极有可能导致对规范的扩大性认识，夸大了习惯法的存在范围。

三、国家法与习惯法的关系

我们之所以关注习惯法，并不在于习惯法本身，而在于对中国法治之路的关心。如何处理国家法与习惯法的关系，这才是笔者精力集中之处。

要想对国家法与习惯法的关系作出比较正确的探讨，首先应当对国家法与习惯法都有比较全面的认识。习惯法作为法律多元或社会控制多元事实存在的一种表现形式，它在事实上是一种文化传统的积淀，是有别于国家法的另一种知识，是一种法治资源。从人类学的观点看，用一种文化去评判另一种文化是很不恰当的，文化不能有高低和好坏之分。因而简单地用国家法去否定习惯法，实质是用一种“更优秀”的文化去否定一种“落后的”文化，用一种“科学的”知识去否定一种“非理性的”知识。这不是恰当的思考方式和研究态度。

笔者并不否认，习惯法本身会带来许多问题，尤其是与国家法的冲突[10]。从这个角度上讲，担心习惯法的提法或其存在会威胁到国家法的实施及其权威的想法是有道理的，但是这并不是必然的结果，因为习惯法中还有合理、可行的因素。如果认为习惯法全是落后的，那简直是对民众智慧的极大污辱和对生活的无知。传统的未必就应为现代的所必然抛弃，民间的未必就应为国家的所否定。客观公允地看，习惯法有糟粕也有精华（民间生活所需要的）。现在部分学者和实践界人士已认识到习惯法（某些）对于现代社会的意义。例如“少数民族地区神山、神水、神树甚至神话，实际上起到了保护生态的作用”[11]，又如笔者作过田野调查的云南勐海县勐遮乡曼刚寨，正是因为系统、良好、运作有效的习惯法保证了该寨形成和谐的村政秩序，在改革开放的二十年里健康发展.因此，对习惯法“善”、“恶”的一刀切首先就是一个错误。其次，我们还应当问一问：国家法的权威究竟源于哪里？国家法权威的树立有很多的因素，如公正的实施、合理的规定、民众的法律知识等等。但是，说到底是取决于民众的认可和信任。民众对国家法的认可和信任并不必然要以消灭或否定习惯法为代价，更何况是消灭不掉的呢？[12]此外，认为习惯法会威胁国家法的权威、影响国家法的实施的顾虑背后，可能是出于对国家法制统一性、完整性的追求，以使政府在推进法治建设中处于有利的主导地位（是否曲解？）。如果这样的话，可能会导致我国在现代法治建设中对其它法治资源（尤其是本土资源）的排斥或忽视，使整个法律体系的建构处于封闭状态，这并不利于法治的实现。而且，我们应当认识到国家法制的统一性、完整性并不排斥其它社会规范（当然包括习惯法）的存在。毕竟国家法的作用范围是有限的，绝不是无处不在、无所不管的。因此习惯法作为民众生产、生活的产物，作为一种与国家法不同的知识、法治资源，它发挥着与国家法不同的作用，其存在有其合理性、必要性。

让我们回到问题的中心，国家法与习惯法究竟应保持怎样一种关系？笔者前面的论述并不在于抬高习惯法的价值，更无意贬损国家法，只想把二者作为事实来研究，而非个人价值的判断，这是探讨如何解决这一问题的基础。我个人认为国家法与习惯法间的适当“妥协”是必要的。即对于与国家法冲突的习惯法，应当予以禁止[13]，对于其它的不妨任其在社会中自然存在、运行、变迁。这样的方式看起来颇简单，但是是可行和有意义的。首先，我们虽然承认“活法”（习惯法就是一种）的存在，但如果用这样的理由随意让习惯法突破现行法律规定是不明智的，法治将无法实现。其次，国家法比起习惯法来说其优势之一是受国家权力保障的，有能力禁止习惯法引起的违法事件。再次，这样做又保证了习惯法作为一种可以弥补国家法律局限的法治资源，能持续存在和发展。最后，这样做实有利于促成二者间的互动和整合，使二者协调地发挥作用[14]。

国家法与习惯法的关系，使笔者想到高丙中先生关于全球化的一个观点：“当人们说文化全球化时，不能忽略文化地方化。一种文化从一国传播到另一国的时候，是全球化的一个环节，但同时发生的是这一文化在接受国的本地化”[15]。法律说到底也不过是文化的一部分，我国的国家法作为一种吸收、借鉴外国文化的产物，要在中国社会中生根发芽、开花结果，面临的问题之一就是法律的本土化过程。在这样的情况下，忽视习惯法存在的事实和意义恐怕才是不合时宜的吧？

本文的写作及讨论使我产生了对法学研究问题的反思：即经验在法学研究中的地位应该是怎样的？

本人窍以为，如果我们对社会生活多一点真实了解，许多问题是不会被提出的，或是会更容易讨论，讨论得也更真实。当我们在批判一种学说或一个概念时，是否仅仅靠理性的思辩就可以完成。要成就伟大的学术，需要的不仅仅是“站在巨人的肩膀上”、对前人研究成果的继承，还需要对社会现实的洞悉。尤其是在当代中国，社会激烈变迁，许多现象扑朔迷离，我们在进行法学研究的过程中除了学习西方理论、进行理性思辩以外，也许更重要的是要注意到本土的现实情况，从生活中、实践中学习。否则所谓理论有可能是一套谎言，所谓思辩只不过是假想，批判则成为挑衅。

其它参考书目：

    （1）苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版。

（2）[美] E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法论》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版。

（3）[美] E·霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年8月版。

（4）[美] R·Keesing：《文化人类学》，张恭启、于嘉云泽，巨流图书公司（台湾），1990年版。