非洲习惯法初探
2005-11-12 23:06:22 作者：洪永红 来源：www.legal-history.net 浏览次数：0 网友评论 0 条
现代非洲在法律方面的重要特征之一是各国仍普遍适用习惯法，不少国家还保留或成立专门的习惯法法院或类似法院适用习惯法，这与世界上其他大陆相比，是独一无二的。因而，很有必要对非洲习惯法进行全面、系统的研究。非洲习惯法从时间上划分，大致可分为前殖民时期、殖民时期和独立以后三大时期，但从其基本原则和基本内容来说，非洲习惯法没有根本性的变化。
弗兰西斯·斯奈尔和西蒙·罗伯茨等人认为非洲习惯法是近代的产物，“非洲习惯法”这一概念是殖民时期的一种创造而不是前殖民主义的产物。在欧洲殖民者侵占非洲后，将殖民者国家的法律，移植到非洲，为了与非洲本土法相区别，便将其称做“非洲习惯法”。笔者认为，非洲大陆并没有一种统一的习惯法，而且在一国之内也不只有一种习惯法。非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称。它们都源于非洲本土习惯，彼此之间也有许多相似之处，故我们可以把它称之为非洲习惯法系。非洲习惯法的内容很丰富，除对商法几乎未作规定外，在家庭法、继承法和土地租赁法等领域能自成体系，而且在其他方面也以各种不同的形式广泛地存在：现代非洲国家都接受刑法应当成文化的原则，在一些国家尽管刑事习惯法被废除，民事制裁仍保留。非洲国家一般认可五种形式的婚姻：根据婚姻法或条例结婚的婚姻、根据地方习惯法结婚的婚姻、根据穆斯林法结婚的婚姻、根据印度教法结婚的婚姻、根据基督教规结婚的婚姻。目前非洲国家很难以单一的婚姻制度取代各种不同的婚姻制度，因而婚姻习惯法成为非洲习惯法的主要内容。非洲习惯法特色之一是关于未成年人的法律规定比较多。主要有关于监护权、纹身和割礼等规定。继承法与婚姻法密切相关，但继承方式的确定不只取决于婚姻的种类，而与生活方式和死者的遗愿也相关。许多非洲国家现存的继承法适合各种特殊情况。习惯法和一般法在关于土地所有和转让方面存在巨大的差异，法律冲突严重。非洲习惯法认为土地是公有的，不承认土地买卖，只允许土地租赁，因而习惯法中的土地法主要是关于土地租赁的内容。习惯法中的合同法也包括某些对价因素。习惯法中有一些特别的或简易的合同形式，如婚姻合同、借贷合同、服务合同等。合同原则也强调诚实、平等、公平。
非洲习惯法的效力是指非洲习惯法的适用范围，即它在什么样的效力范围内生效。在殖民时期，欧洲殖民当局以成文立法形式对习惯法的适用加以规定。这些规定大致分为三类情况:第一类规定，法院对审理非洲人之间的民事纠纷案有义务适用习惯法；第二类规定，上级法院在审理当事人是非洲人的案件中接受习惯法原则的指导；第三类规定，审理当事人是非洲人的案件，法院可自由选择适用习惯法。
非洲习惯法的效力也可分时间效力、空间效力和对人效力。对非洲习惯法的时间效力，欧洲殖民政府一般未作规定。非洲国家独立后，大多通过立法形式，“认可”习惯法。对非洲习惯法的对人效力，欧洲殖民政府无一例外地规定，一般只适用“非洲人”或“土著人”。独立后的非洲国家则不再以是否“非洲人”来确定习惯法的对人效力，一般依据该人所属部落或民族确定适用那种习惯法。至于非洲习惯法的空间效力，殖民政府规定得比较笼统，大多规定非洲人法院“管辖这一地区盛行的习惯法”。非洲习惯法不完全是属人法，也是属地法。非洲国家独立后一般以某一地区占主导地位的部落或民族法作为该地区的习惯法。非洲习惯法不是简单地由习惯“自然地”上升为习惯法，而必须通过一定的立法形式才可实现。一般一种习惯是否成为有效的习惯法必须具备三个要素：由一定的机构或具有特殊身份的人物提出立法建议；在公众大会上公议，得到大众认可；由当地具有最高权威的公共机构宣布违者重罚。由于非洲习惯法的立法主体不同，立法形式也就不同。大致说来，非洲习惯法的立法形式有六种，即酋长立法、酋长会议立法、长老会议立法、团体立法、公众大会立法和法官立法。殖民政权建立以后，通过法院判决修改习惯法的情况则很普遍。
一些学者认为，非洲习惯法程序的实质是仲裁，非洲习惯法不存在诉讼程序。这种观点有失偏颇。他忽视了一个基本事实，即非洲有着刑事责任与民事责任之分，非洲法中有公法和私法之分。审判违犯公法行为的程序具有诉讼法的特性，在处理违犯私法的行为时，却既有仲裁特性又有诉讼法特性。尽管象其他法律体系一样，非洲法的首要目的是维护社会平衡，但其司法程序并非主要是由仲裁组成的。也就是说，非洲人虽没有严格区分仲裁与诉讼，但他们确实存在解决争议的司法程序。习惯法司法程序中的主要步骤有：起诉与受理、审判、惩罚的形式、执行和诉讼费。
非洲现行法律的外在表现形式十分驳杂。在非洲本土既有大陆法系的成文法，又有英美法系的判例法，还有非洲早已有之的习惯法、伊斯兰法和印度法等，可以说是世界法律的“万花筒”。更具特色的是，非洲的法院组织系统也十分复杂。非洲国家除按原宗主国模式建立西方式法院组织外，还有不少习惯法法院和宗教法院。这些法院都行使司法权，而且就其管辖权并无十分明确的划分，因而法律冲突不可避免。非洲国家独立后，非洲习惯法如何发展，或如何现代化问题，成为非洲国家法制建设中的重大现实问题和理论问题。概括说来，非洲习惯法的现代化主要从两个方面进行：一是非洲习惯法内容和形式的现代化，二是非洲习惯法法院的现代化。非洲习惯法现代化问题，最关键的是作为本土法的习惯法与作为外来法的欧洲法的关系问题。欧洲殖民者在坚持和维护欧洲法的同时，也在一定范围内承认习惯法。由于这种“双重体制”，到非洲国家独立时，已在非洲形成欧洲法为主体，多种法律并存的局面。非洲各国普遍认为独立后在法制建设方面的最终目标是实现习惯法与其他法的统一。独立后非洲国家采取下列方式，加快非洲习惯法的现代化历程：对习惯法进行搜集和记录；对非洲习惯法进行修改；编写法律报告。有些国家试图通过整理、出版适用习惯法审理的判例，抽象出一些习惯法的基本原理，以判例法实现习惯法的统一。
独立后非洲国家尽管对习惯法认识不一，但大多主张将习惯法纳入新国家的统一法制之中。认为非洲习惯法法院现代化的最终目标是使其成为一国独立司法制度的不可缺少的部分，因而大多主张将习惯法法院改为地方法院，并保留原习惯法法院的优点。所有的法院应独立于行政权力的控制。非洲国家普遍认为，应当规定上级法院对习惯法法院的复审和再审程序，以更好地监督习惯法法院。此外，有的非洲国家授予检察官以司法监督权。对于是否允许律师担任非洲习惯法法院的诉讼代理人，非洲国家独立后，采取了不同的方法。其基本原则是：习惯法法庭如果允许律师出庭，则审判人员必须是具有专业知识的法官；当一个案件从地方法庭上诉到高等法院时，应该允许诉讼代理人参加；当习惯法法院审理的是小案件时，可以不要律师参加；如果不允许律师参加习惯法法院的庭审，应允许律师在法庭外给予当事人以法律援助。
弗兰西斯·斯奈尔和西蒙·罗伯茨等人认为非洲习惯法是近代的产物，“非洲习惯法”这一概念是殖民时期的一种创造而不是前殖民主义的产物。在欧洲殖民者侵占非洲后，将殖民者国家的法律，移植到非洲，为了与非洲本土法相区别，便将其称做“非洲习惯法”。笔者认为，非洲大陆并没有一种统一的习惯法，而且在一国之内也不只有一种习惯法。非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称。它们都源于非洲本土习惯，彼此之间也有许多相似之处，故我们可以把它称之为非洲习惯法系。非洲习惯法的内容很丰富，除对商法几乎未作规定外，在家庭法、继承法和土地租赁法等领域能自成体系，而且在其他方面也以各种不同的形式广泛地存在：现代非洲国家都接受刑法应当成文化的原则，在一些国家尽管刑事习惯法被废除，民事制裁仍保留。非洲国家一般认可五种形式的婚姻：根据婚姻法或条例结婚的婚姻、根据地方习惯法结婚的婚姻、根据穆斯林法结婚的婚姻、根据印度教法结婚的婚姻、根据基督教规结婚的婚姻。目前非洲国家很难以单一的婚姻制度取代各种不同的婚姻制度，因而婚姻习惯法成为非洲习惯法的主要内容。非洲习惯法特色之一是关于未成年人的法律规定比较多。主要有关于监护权、纹身和割礼等规定。继承法与婚姻法密切相关，但继承方式的确定不只取决于婚姻的种类，而与生活方式和死者的遗愿也相关。许多非洲国家现存的继承法适合各种特殊情况。习惯法和一般法在关于土地所有和转让方面存在巨大的差异，法律冲突严重。非洲习惯法认为土地是公有的，不承认土地买卖，只允许土地租赁，因而习惯法中的土地法主要是关于土地租赁的内容。习惯法中的合同法也包括某些对价因素。习惯法中有一些特别的或简易的合同形式，如婚姻合同、借贷合同、服务合同等。合同原则也强调诚实、平等、公平。
非洲习惯法的效力是指非洲习惯法的适用范围，即它在什么样的效力范围内生效。在殖民时期，欧洲殖民当局以成文立法形式对习惯法的适用加以规定。这些规定大致分为三类情况:第一类规定，法院对审理非洲人之间的民事纠纷案有义务适用习惯法；第二类规定，上级法院在审理当事人是非洲人的案件中接受习惯法原则的指导；第三类规定，审理当事人是非洲人的案件，法院可自由选择适用习惯法。
非洲习惯法的效力也可分时间效力、空间效力和对人效力。对非洲习惯法的时间效力，欧洲殖民政府一般未作规定。非洲国家独立后，大多通过立法形式，“认可”习惯法。对非洲习惯法的对人效力，欧洲殖民政府无一例外地规定，一般只适用“非洲人”或“土著人”。独立后的非洲国家则不再以是否“非洲人”来确定习惯法的对人效力，一般依据该人所属部落或民族确定适用那种习惯法。至于非洲习惯法的空间效力，殖民政府规定得比较笼统，大多规定非洲人法院“管辖这一地区盛行的习惯法”。非洲习惯法不完全是属人法，也是属地法。非洲国家独立后一般以某一地区占主导地位的部落或民族法作为该地区的习惯法。非洲习惯法不是简单地由习惯“自然地”上升为习惯法，而必须通过一定的立法形式才可实现。一般一种习惯是否成为有效的习惯法必须具备三个要素：由一定的机构或具有特殊身份的人物提出立法建议；在公众大会上公议，得到大众认可；由当地具有最高权威的公共机构宣布违者重罚。由于非洲习惯法的立法主体不同，立法形式也就不同。大致说来，非洲习惯法的立法形式有六种，即酋长立法、酋长会议立法、长老会议立法、团体立法、公众大会立法和法官立法。殖民政权建立以后，通过法院判决修改习惯法的情况则很普遍。
一些学者认为，非洲习惯法程序的实质是仲裁，非洲习惯法不存在诉讼程序。这种观点有失偏颇。他忽视了一个基本事实，即非洲有着刑事责任与民事责任之分，非洲法中有公法和私法之分。审判违犯公法行为的程序具有诉讼法的特性，在处理违犯私法的行为时，却既有仲裁特性又有诉讼法特性。尽管象其他法律体系一样，非洲法的首要目的是维护社会平衡，但其司法程序并非主要是由仲裁组成的。也就是说，非洲人虽没有严格区分仲裁与诉讼，但他们确实存在解决争议的司法程序。习惯法司法程序中的主要步骤有：起诉与受理、审判、惩罚的形式、执行和诉讼费。
非洲现行法律的外在表现形式十分驳杂。在非洲本土既有大陆法系的成文法，又有英美法系的判例法，还有非洲早已有之的习惯法、伊斯兰法和印度法等，可以说是世界法律的“万花筒”。更具特色的是，非洲的法院组织系统也十分复杂。非洲国家除按原宗主国模式建立西方式法院组织外，还有不少习惯法法院和宗教法院。这些法院都行使司法权，而且就其管辖权并无十分明确的划分，因而法律冲突不可避免。非洲国家独立后，非洲习惯法如何发展，或如何现代化问题，成为非洲国家法制建设中的重大现实问题和理论问题。概括说来，非洲习惯法的现代化主要从两个方面进行：一是非洲习惯法内容和形式的现代化，二是非洲习惯法法院的现代化。非洲习惯法现代化问题，最关键的是作为本土法的习惯法与作为外来法的欧洲法的关系问题。欧洲殖民者在坚持和维护欧洲法的同时，也在一定范围内承认习惯法。由于这种“双重体制”，到非洲国家独立时，已在非洲形成欧洲法为主体，多种法律并存的局面。非洲各国普遍认为独立后在法制建设方面的最终目标是实现习惯法与其他法的统一。独立后非洲国家采取下列方式，加快非洲习惯法的现代化历程：对习惯法进行搜集和记录；对非洲习惯法进行修改；编写法律报告。有些国家试图通过整理、出版适用习惯法审理的判例，抽象出一些习惯法的基本原理，以判例法实现习惯法的统一。
独立后非洲国家尽管对习惯法认识不一，但大多主张将习惯法纳入新国家的统一法制之中。认为非洲习惯法法院现代化的最终目标是使其成为一国独立司法制度的不可缺少的部分，因而大多主张将习惯法法院改为地方法院，并保留原习惯法法院的优点。所有的法院应独立于行政权力的控制。非洲国家普遍认为，应当规定上级法院对习惯法法院的复审和再审程序，以更好地监督习惯法法院。此外，有的非洲国家授予检察官以司法监督权。对于是否允许律师担任非洲习惯法法院的诉讼代理人，非洲国家独立后，采取了不同的方法。其基本原则是：习惯法法庭如果允许律师出庭，则审判人员必须是具有专业知识的法官；当一个案件从地方法庭上诉到高等法院时，应该允许诉讼代理人参加；当习惯法法院审理的是小案件时，可以不要律师参加；如果不允许律师参加习惯法法院的庭审，应允许律师在法庭外给予当事人以法律援助。
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