港英时代的中国习惯法
2005-11-12 23:33:33 作者：苏亦工 来源：www.iolaw.org.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
了解香港法制的人或许听说过，香港至今还残存着某些中国传统的法律和习惯，亦即清代的法律和习惯。
1841年初，当英国人刚刚踏上香港土地后不到一周，义律就发布了两个公告，宣布不改变当地居民的生活习惯和秩序，承认原有法律和习惯，确切些说就是大清帝国的法律和习惯对当地居民继续有效。直到今天，清朝的部分法律和习惯──这种在中国本土已然绝迹的古老规范体系──仍然是香港现行法律中的有效部分。根据《香港特别行政区基本法》的规定，这种有效性至少将维持到2047年。一则香港著名的历史笑话说：“一块英国皇家殖民地（指香港──笔者）变成了中国帝制时代管理体制的最后避难所”[1]。不过这不只是个笑话，也是不容含糊的现实存在。
一、清代法律和习惯的时空界定
所谓“中国法律及习惯”，是一个相当模糊含混的概念，其确切的含义究竟何指，曾经引起过长期的争论。早在1910年审理的一起案件里，Piggott法官开始注意到，“从来没有人询问过中国法究竟是什么”的问题。他指出：“我们对多数人（指华人）的法律，即中国的习惯法，通常是并且首先是他们的继承法黯然无知。法庭的态度始终是等着这些令人不知所措的问题毫不含糊地由两造摆到眼前再说。”[2]
提起“中国法律和习惯”，顾名思义，当然是指中国的法律和习惯。但它是指的哪个时代以及哪个地域的中国法律和习惯呢？很长时间里，香港法律界人士对此问题的回答却可谓众说纷纭。
从香港早期的几桩判决的态度看，法庭普遍将1873年《高等法院条例》及其前身1844年《设立高等法院条例》第3条中但书规定的“但各该法律不适合本港地方环境或其人民”一句作为引入中国法律及习惯的专指。[3]在1925年的In the Estate of Chak Chiu Hang[4]案中，法庭认为“本地情形”意味着义律公告发布之日（即1841年2月1日和2日）的香港情形，因为当时香港被宣布为英国殖民地。而在1893 年E.R. Belilios v. Ng Li Shi及1915年的Ho Tsz Tsun v. Ho Au Shi and Others[5]两案中，法庭推定“本地情形（local circumsances）意味着1843年4月5日的香港情形”。因为香港地方立法机关自该日起获准建立。这两种观点认可的时间和标准虽稍有差别，但二者均将中国法律及习惯固定在某一特定的时间点以前并且固定在广东省这个特定的地域上。
这种观点对于制定法来说或许没有什么太大的障碍，但是对于习惯和习惯法来说可就大成问题了。这种将习惯法固定在一个时间点上的方法，很容易导致将习惯法冷冻起来的危险。同样，将中国习惯固定在中国的广东省这个特定的地理区域也难以真正概括中国法律的整体特征。
1958年，曾以皇家法律顾问身份服务于香港的格林菲尔德发表了一篇题为《香港中国法律及习惯上的婚姻》的重要论文，他指出：“问到什么是‘中国法律和习惯’，多数人（包括律师们）可能会含糊地指邻邦中国的法律。他们不是指当今共产党中国的法律。同样他们也不是指港岛割让给英王时流行于中国的法律。现行的实践似乎关涉到这中间的一个阶段，但究竟是哪个阶段或者为什么是那个阶段却很难说。”[6]格氏的这种观点不仅指出了习惯法在时间上的不确定性，同时还将一个固定的时间点扩展为一个时间段。
在1960年发表的华人婚姻问题白皮书中，作者也指出：“…根据人类社会的特定性质，1843年人们所造就的习惯在超过一个世纪的时间里必然会被人们加以改造以适应时间和环境的变化。期望现在的中国习惯婚姻在各个重要方面均符合据称得之于东莞地区的习惯是毫无道理的”。报告进而指出：“沿着提出的这个线索，承认悠久的传统得以不必丧失其基本特征的形式进化，则不应允许以如此严格的解释作为预先排除这种可能性的定义”。[7]
1962年海登发表了一篇极具影响力的文章，特别强调习惯法是一种“活生生的、发展着的机体”。[8]根据他的理解，“中国习惯法”应被定义为“1843年的清代法律以及在香港被修正了的习惯”。[9]
次年，麦考利维发表了一篇后来被广为引用的论文，对中国习惯法的定义作了进一步的探讨。作者双双批评了格林菲尔德和海登两人理解的“中国习惯的特定地理区域应是中国的广东省”的错误观念。[10]麦氏指出，中国习惯法，“至少是关于家事方面的这种习惯法，奠基于外国人所熟知的儒家信念体系，在全国范围内具有显著的一致性，而且无须借助立法定义也已足够明了了”。因此他认为，中国法律和习惯应当是“传统中国的法律，其原则人们已相当清楚，并在中国以外的东京大学和伦敦大学东方和非洲学院正在讲授着”。[11]
在1969年的In re Wong Choi-ho and Wong Yuk-shu[12]案中，法庭认为：“正确适用的法律是1843年存在的清代法律和习惯以及自那个时期以后在香港对该习惯所做的修正以及对该法律所作的解释。”[13]此种意见据认为系接受了前述麦考利维的观点。[14]1980年香港大学法学院教师培戈撰文说：“法庭过去不太有把握确定这种法律（指中国法律及习惯━━笔者）的准确内容。的确，法庭内外各个学者们发表的相互对立的观点并没有使这个任务稍显轻松。不过首先应当说，这种可适用的习惯法是1843年存在的清代的习惯法并由《大清律例》，即满洲刑法典加以补充。地方习惯或惯例间的差异也必须予以注意。”[15]后来刘易斯也针对麦氏的观点发表评论说：“但纵使是如此圆滑的观点，仍非严格意义上的准确。正如香港大学法学教授D. M. Emrys Evans教授评论的那样，尽管对待香港‘中国法律及习惯’的焦点系于1843年存在的清代的传统法律，但是，这种法律自1843年以后已经获得了‘其自身的香港风味’。这就是说，香港的‘中国法律及习惯’派生于传统的清代法律，1843年后，经过一个社会文化的变迁和发展过程，抑或是由于对该法所作的司法解释，该法已经受到许多修正。”[16]
笔者以为，经过格林菲尔德、海登、麦考利维、埃文斯等诸多学者的先后努力，香港法律界最终得出了比较符合实际的“中国法律及习惯”的定义，这就是刘易斯所归纳的：自1843年以后，根据香港社会文化变迁而修正发展了的派生于清代的中国传统法律体系。
二、《大清律例》
笼统地说“清代法律及习惯”理应包括习惯法和制定法。香港法律权威们认识到：“中华帝国的法律包括两种类型：制定法，即律典和条例以及各个地方的习惯规范”。[17]
就制定法而言，如所周知，最著名的莫过于《大清律例》，这也是香港法律界所公认的。但是，《大清律例》究竟是一部怎样的制定法呢？我们不妨看看西方人对大清律的认识。1953年的史德邻报告指出：“人们应该记得，民国改元前之大清律例性质上属于刑法，尽管它也涉及到民事权利，但那不过是加大了减轻法律严酷性的倾向而已。”[18]海登也指出：“《大清律例》最初颁布于1740年，此后的170年里多次修订，它是满清王朝的刑法典。这个法典就其性质来说极少可适用于家庭事务。后者从法律上基本上是属于民事性质的。因此，有关1841年的香港中国习惯法的专家证据被称作专家证据之间经常的矛盾现象并不奇怪。”[19]格林菲尔德说得更为刻薄：“满洲皇帝较早时也颁布了一部法典。这两个法令（另一个指民国民法典——笔者），尽管被其翻译者称作‘法典’（code），但事实上从西方人的意义上说远不能算是法典。既没有打算将现存的非制定法法典化，也没有以推翻立法的方式对法律作出修订。它们可以被描述为精心制作的小册子（pamphlet），用于将政治政策和道德观念具体化而不是可操作的法律。有一种危险是后人们可能不正确地或者错误地将它们看作是实际存在的并适用于相关时代的法律的记录。无论是皇帝们还是民国，任何一个时代的宪法都没有规定它们的真实执行。至少民国民法典足可以诚实地这样说。它们大概被期望获得一些学术效果以形成人民心理上的前瞻或者为习惯未来的发展方向提供模型。事实上有确切的证据表明中国习惯法仍然是一个活生生的发展着的机体。”[20]格林菲尔德的观点其实并不孤立，晚近重译《大清律》的钟斯也认为大清律：“不大像法典，甚至连一般的法律都不像”。[21]他又指出，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》“以如此广泛的抽象术语写成，除了可能用来为婴儿或限制行为能力人指定监护人及处理若干类似事情外，根本就不能直接适用以处理任何法律问题。因此，民法通则不会像有些人所想象的那样成为‘中国法制史的里程碑’。”[22]这真可谓是无独有偶。
显然，在西方人看来，由于大清律的刑法属性，使它在调节民事活动方面存在着很大的欠缺，可供参考的意义不大。“1841年存在的中国法是大清律例，它基本上是一部刑法典，并不包括中国的全部法律。多数的民事法律，如继承、契约及土地持有，均自在于帝国管理系统之外，由乡村耆老、商业行会及类似的代理机关主要是依据习惯解决”。[23]史维礼曾经指出：“大清律例主要是一部刑法典，禁止人们偏离官方的行为标准。至于民法，则（为数）极为有限。因此，许多调整个人生活的规范和原则必须从其它地方获取。习惯法填补了刑律留下的空缺。前者通常是对后者的补充而不是对帝国立法的对抗。也许更确切些说，律典以对人们违反规范的行为施以过度的惩罚来支持习惯法。然而情况并非总是如此。制定法可以尝试着加以革新，但常常不够成功，这部分是由于儒家的政府观念削弱了政府的权威而倾向于将习惯置于法律之上；部分是因为，至少是在象新界这样的边远地区，中央政府的执行机器不够有力。在这种状况下的中国‘法律’和中国‘习惯’是相互冲突的”。[24]简言之，这段话的意思无非是：大清律是一部以刑为主，民刑不分、诸法合体的法典，当律典与习惯法相一致的时候，民事违法行为通常会受到刑事处罚。当二者相冲突的时候，由于政府对民间细事采取放任态度，立法受到漠视，习惯法发挥着主要的作用。
大概正是基于这样的认识，香港法律界向来将习惯法作为中国传统民事实体法的主要渊源。香港政府曾先后多次组织对中国传统习惯法资源进行调查。早在1941年以前，新界地方当局已开始收集习惯法的零星资料，并向1899年已出生的独立见证人（Independent witness）进行口碑调查。遗憾的是这些资料在日寇侵占香港时遗失。1948年，香港政府成立了以乔治·史德邻为首的调查委员会，调查香港的中国法律及习惯。该委员会于1953年提交了一份题为《香港的中国法律及习惯》调查报告。后来，香港政府又在前述报告的基础上做了补充调查，整理了一份报告和两份白皮书。[25]这些材料不仅对香港的司法实践产生重要的影响，而且对我们研究和发掘内地的民事习惯资源也具有重要的参考意义。
然而，并不是所有的权威人士都同意上述几人对于清代制定法的意见，麦考利维即是其一，他认为：“如果允许借用马克思主义的辞汇的话，那么在习惯法的顶端屹立着立法这个上层建筑。……如果不借助满洲刑法典，对外国学生来说就很难理解家产的真实性质或订婚契约的效力”。[26]
麦氏说得不错，笔者曾经指出，包括大清律在内的历代“律典是中国固有法律文化最重要的载体，是汇集了中国历代法律词汇的百科全书。没有律典，条例中所使用的大量专门术语就变成了无法解读的死文字，那真是不可想象的事。”[27]大概也正是出于这样的原因，尽管香港法庭并不不接受《大清律》中的刑事规定，但仍然须要参考律典中对中国习惯法相关术语的解释。[28]然而，棘手的问题也由此而来，如果律典的规定与习惯法的规则发生冲突时，应当遵从哪一方呢？这个问题的确令人感到头痛。
在1990年的Re the Estate of Ng Shum (No. 2)案[29]中，法庭的判决表面上采取了制定法与习惯法并重的态度，但却在中国习惯与中国习惯法之间划出了一道鲜明的分界线。得到中国习惯认可但没有同时得到制定法认可的，只能取得社会认可的效果而不能得到法律的承认。这无异于宣布：当香港适用的中国制定法──大清律──与中国习惯发生冲突时，制定法的效力高于习惯法。这种判决顿时使习惯与制定法的矛盾变得空前尖锐而且不可调和。[30]
此案公布以后，曾经引起过学术界的注意[31]，也遭到了一些非议。笔者以为，此案的问题主要出在三个方面，其中之一便是对《大清律例》的结构缺乏了解，只注意到律而忽视了条例。这当然不是主审该案的廖法官一人的问题，而是香港法庭历来存在的普遍倾向——重律轻例。当然造成这种倾向的原因可能是由于条例本身的烦琐和复杂。迄今为止，两部英译本大清律都是只有律而没有例，杰米森氏的《中国家事与商事法》[32]翻译了《大清律例·户律》中《户役》、《婚姻》、《田宅》、《钱债》、《市廛》等篇目下涉及继承、婚姻、乡村组织、土地持有和纳税以及商业交易方面的部分条例。不过在香港法庭判决中提及条例或参考条例的则极少。
我们知道，《大清律例》是一种律例合编的法典，律文之后附有相关的条例。清律律文脱胎于明律，而明律又渊源于唐律，因此《大清律》在本质上也可以说是一部相当古老的法典。《大清律》的条文只有436条，而条例却多达1892条（至同治九年时）。清代的社会发展和制度变化就主要是由条例来体现的。[33]西方人注意到清代的制定法与民间习惯相互对立的一面，但却没有看到清代官方制定法公开向民间习惯妥协的一面。具体些说，对立面多以《大清律》律文中关于婚姻、继承、财产、契约等方面的规定为一方而以民间习惯为另一方。相反，条例中的相关规定则较为灵活，与民间习惯的对立不象律文那样尖锐。这就是所谓的“律彰国体，例本人情”。西方人由于不了解条例的规定因此也就常常把这种对立看得非常严重，实不知清代官方的态度远不似律文规定的那样严格。[34]
或许还有一点应当提出的是，《大清律例》毕竟不是民法，即便是《户律》篇包含着户婚、田土、钱债之类民间“细事”，也不是西方意义上的民法。[35]至少从立法目的上看，包括《大清律例》在内的历代律典均未逾越“一家之法”的藩篱，所侧重的不过是一姓江山的长治久安，而不是要解决具体当事人之间的权利义务关系。因此在处理民事问题时，只可将《大清律例》作为一种历史资源加以参考，绝不可僵守其条文。日据时期的台湾，实际上也是这样对待大清律例的。当时的日本殖民当局为了将“沿袭自传统中国法的台湾原有习惯内容”吸纳入日本殖民地法制体系之中，于1901年设立了由冈松参太郎主持的“临时台湾旧惯调查会”，广泛调查和搜集台湾固有的民事习惯，并在此基础上加以整理，即“以西方的权利概念加以表述，使其得以在整个日本近代法体制中运作”。其具体做法是：“首先确定台湾人对于那些惯行，具有‘法之确信’，认为其应该普遍地被遵守。事实上某些大清律例上的规定在台湾并未普遍地被遵行，这部分因此被排除于‘旧惯’之外；相对的某些清治时期的台湾习惯规范，虽违反大清律例之规定，但只要在台湾确系被普遍遵行，仍在日治时期被认为属于‘旧惯’之内容”。[36]日本人在处理中国传统制定法与民间习惯的关系上之所以较其英国师傅来得果断且富于自信，大概是得益于他们对中国固有法律体系及中国传统文化素有深入地了解。[37]
三、习惯与习惯法
在香港，“中国法律及习惯”有时也被 “中国习惯法”或“清代习惯法”等表达法所替代。之所以会出现这样的替代现象，我想可能是由于在大多数西方人看来，香港保留的中国传统法律的各个实体领域中，主要发挥作用的不是制定法而是习惯法。当然，也可能包含着另外的含义。
有学者指出：“像‘部落的’（ tribal）、‘土著的’（native）、‘固有的’（indigenous），或‘习惯法’（customary law）之类字眼经常会被提到。这类标签，尽管其确切的重要含义总是因时、因地及因使用者的不同而各异，但它们都有一点是共同的：它们所强调的是，此处所提及的法律规范实体是或多或少不同于我们所习惯于视之为法律的东西。即便是像在印度法或中国法这样的东方法的情形下，也无人怀疑他们正在谈论的是一种可被认可的、与任何其他外国法对等的法律体系。因此，法律是以某种方式等同于至少有书面内容的存在。当没有书面内容存在时，就通常要贴上前面提出的限定标签。我们这样说也是为了保险起见”。[38]显然，西方人所谓的“中国法律及习惯”，重点是落在“习惯”上的，它隐含着三重含义：首先，它是一种不同于西方法律或西方人所不熟悉的法律体系；其次，它是一种原始的、落后的法律；其三，它是一种缺乏明确、清晰的成文内容的法律。[39]
四、中国法律及习惯的适用范围
在1841年义律发布的两个公告中，除了规定不得拷讯和体罚外，并没有对中国法律和习惯的适用范围作出任何限定。换言之，按照义律所作的许诺，中国法律及习惯得适用于拷讯、体罚以外的任何领域。然而，港英当局并没有严格恪守这一许诺。在开埠后的很长时间里，香港法庭上、监狱里体罚狱囚的事情比比皆是，甚至“按人口比例算，可能会比世界上任何一个国家的都多”。[40]与此同时，中国法律及习惯的存在空间却不断遭到挤压。
中国法律最先被全面消灭的领域是刑法和程序法。埃文斯认为：“在某些领域，法庭的作用已被普遍接受而且容易得到理解。我已经指出，自1841年以后，法庭在犯罪活动方面发挥着控制功能。毫无疑问，英国的观念理应广为流传而中国的刑法和程序为此已被彻底消除了。”[41]埃文斯的这个说法并不准确，刑法和程序法被排除出香港殖民地的法律体系有一个过程，并非自始即然。在英国攫夺香港之初，不仅没有立即宣布取消中国刑法的存在，相反，他们还曾试图予以保留，至少在一定限度内还是允许继续运用中国刑法来惩治华人犯罪的。
1841年4月30日，义律在他的澳门的办公室里签发了一道令状（warrant），任命威廉·坚为香港总巡理府，要求他根据中国的法律、习惯和惯例对当地原住民行使权力；对所有其他人则根据英国警察法的习惯和惯例规定的过犯惩罚标准行使权力。[42]另外，1844年第10号法例━━《太平绅士条例》及同年第15号法例━━《高等法院条例》均规定高等法院可依据中国法例惩治华人罪犯。后者虽强调英国法的普遍适用性，但同时又规定，针对华人之刑事诉讼，在一定程度上适用中国法律审理被告也是合法的。[43]但是这个法例后来几经修订，根据中国法律惩治罪犯的规定也就被剔除出去了。
同样，香港殖民地当局最初也曾允许中国的程序法在一定程度上继续存在。设立保甲制度并授权地保仲裁华人的民事纠纷等就是明证。至于为什么后来英国人出尔反尔，首先全面取消中国刑法和程序法的运作，我想可能主要有两层原因。
一是为了加强港府对华人民众的控制。正如许方中 先生指出的：“由于现实的和潜在的农民起义军的反叛，将中国法交给中国官员掌管，会与英国的利益相冲突。英国行政当局似乎突然意识到，华人民众从未心甘情愿地接受英国的占领。允许华人有其自己的领袖，将会危及英国人的统治”。[44]埃文斯也指出：“从最初的时期起，政府就没有认为政府自己的使命除了所谓约束‘土著人口’以外还包含着更多的东西。…除了刑法和其它公共控制的必要附属物，譬如人口控制外，政府乐于让华人自己负责自己的事务”。“这样，大体上，我们可以看出，香港华人与法庭的接触局限于我们可以称之为‘公共控制的领域’”。[45]
二是由于刑法和程序法是中西法律文化冲突中最难调和的领域。这种状况早在开埠前的中西贸易接触中就已表现得非常突出。甚至从一定意义上说，中英围绕司法管辖权的斗争成为鸦片战争的一个直接导火索。[46]开埠以后，中西法律文化冲突在程序法领域表现得尤为尖锐，这方面最为典型的事例就是英国法庭作证时的起誓制度在面对华人时显得无能为力。“最初，华人作证的方式是在法庭砍掉鸡头，后来是打碎一个泥盆，再后是焚烧写有誓言或咒语或签了字的黄纸。此时（1852年）接受了近代式的简单起誓的方式。”[47]然而无论以何种方式起誓，均难以保证华人证言的真实性，乃至据“估计会有整整一半的案件是基于错误的证言判决的”。[48]
对于这种原本属于文化上的差异，英国人却归结为是华人“民族品格的缺欠”（defect in the national character）：“像其他异教徒一样，华人的誓言责任观念非常松散，在日常生活事务中，他们毫不犹豫地撒谎，纵使被人道破也毫无羞赧。此种邪恶异常严重，无可救药。他们的道德体系，在中国就是宗教，并不赋予诚实多大的重要性。起一个誓在那些毫无神的观念的人们的良心上无足轻重，对以后也极少约束力。”[49]
大概正是基于此种认识，香港欧人社会坚决反对中国人参与司法。实事求是地说，中西法律文化固然存在着较大的差异，但绝非如想象的那般巨大。正如一位年轻的加拿大学者指出的那样：“几乎所有在香港应当受到审判的犯罪，根据大清律也同样构成犯罪。中国司法与在香港的英国司法的重大区别主要在于程序而非实体法。”换言之，真正关键的问题在于，开埠早期的香港，华人及中国文化受到了包括港英政府在内的欧人社会的严重歧视，而这种歧视在法律上，特别是司法上反映得尤为明显。这位学者又指出：“取代专横的土著政体的这种‘法治’一直是英国殖民地修辞艺术的产物。这个‘小小的缩影代表了大英，它的法律、它的方式、它的制度’适成东方专制背景的反衬云云。此类叫嚣，或许没有什么地方能像香港这样渲染得如此热烈。”[50]至于香港早期的司法制度如何残酷虐待华人的史实则大都被香港殖民地的著名历史学家若欧德礼（Eitel）、安德葛（Endacott）辈私吞了。甚至华人某些学者也轻信了此辈的陈词滥调。[51]幸好诺顿的著作中还保留了不少真实的记录。[52]前述加拿大学者对早期香港政府的歧视华人政策也予以抨击。以港英政府大肆向妓女征税为例，他指出，当时香港的环境实际上是鼓励为娼，“殖民主义者们大概夸大了在港华人妇女为娼的比例”，因为在当时的欧人眼里，“几乎任何华人妇女都可以成为性服务的对象：欧洲男子将有尊严的华人家庭误视为妓院，强行进入。高和尔（Caldwell）认为：‘受骚扰之妇女最怕洋人’，这也‘成为华人不敢携带家眷来港居住的一个主要原因’”。[53]上述事实说明，中国传统法律之不能见容于香港，实与港英政府之歧华政策密切相关。
除了刑法等埃文斯所说的“公共控制领域”外，在1950年代以前的百余年里，中国法律及习惯的适用范围应当是相当广泛的。胡鸿烈说：“至于民事事件，凡在港华人，原则上均适用中国法例及习惯，但如该项事件本地区另有法例规定时，便应适用本地之法例”。换言之，中国法律及习惯是香港华人的普通法，而香港本地法例有特别规定者则为特别法，特别法之效力固应优先于普通法，但仅为普通法运行之例外。故胡氏又谓：“凡上述各条例所规律之事件，应适用各该条例，如各该条例中有规定应依中国法例及习惯者，自应适用中国法例及习惯；如其规定应依英国衡平法或习惯法之规则时，则不容中国法例及习惯侵入。是为中国法例及习惯对于事件适用范围之原则及例外”。 [54]当1950年代，这样的涉及华人生活的普通法主要有：[55]
1912年《华人婚姻保全条例》（Chinese marriage Preservation Ordinance）
2. 1911年《新界管理条例》（The New Territories Regulation Ordinance）[56]
3. 1911年《华人合伙条例》（The Chinese Partnerships Ordinance）[57]
4. 1935年《幼童保管条例》（Infants Custody Ordinance）[58]
5. 1935年《分居及扶养命令条例》（Separation and Maintenance Orders Ordinance）[59]
根据较早期的材料，华人民商事习惯被香港法庭认可的领域确实相当广泛，一般的货财交易、商事经营习惯如契约、担保、抵押、合伙、代理制度等亦原则上获得法庭承认。埃文斯说：“在殖民地存在的早期，有许多这样的例子。商业交往给我们展示了与西方类型的商业合同生效时相似的画面：自然而然地借助法庭解决纠纷。但我们应当注意，在这个方面可能也有某些特定的内部调解规范可以提供法庭可能无法提供的解决办法。例如，解除某项债务的情感义务，这种情况是法庭所无法强制执行的。再如，我们有一种买办制度存在，这种制度里揉合了东方和西方的代理观念，对此香港法庭已有所理解并予以执行。”[60]这里，我举一个1851年发生的案例：
“被告是一个18岁的中国姑娘，据称根据约据（Promissory note），她欠了债，因而被逮捕监禁。这不过是一个普通的以妹仔作欠债抵押的案件而已。原告是个老妇人，债务额是400.5元。被告的母亲1845年在澳门向原告借钱120元，本利合计（有复利）达到355.5元，加上法庭费40－50元。这笔债务是这个姑娘永远也还不清的，她因此被送交债务人监狱。……此案10月3日被提交到首席大法官休姆（Hulme）面前，当女孩否认许诺过还钱但承认‘以身作抵’时，贾斯克（Gaskell）出面代表原告答辩说，依据中国习惯，作为交易的保证，被告有责任偿还她作抵的债务。经过进一步的争论，法庭告知两造自行解决，法官不予介入”。[61]
这个案子可以说从程序到实体都充分体现了中西合璧的特色。然而在1953年发表的史德邻委员会的《香港的中国法律及习惯》报告中罗列的中国法律及习惯仅限于婚姻、收养、继承、新界祖堂祀产等非常狭隘的范围。这里边当然不能排除该委员会主席史德邻 先生主观导向的作用，前面我已间接谈到史德邻 先生倾向于限制中国法律及习惯的适用。[62]但是说穿了，中国法律及习惯之所以日缩日窄的根本原因还是英国法的蚕食和扩张，这个过程既有华人方面的主动，又有英人方面的故意，至少是间接故意。
首先就华人社会的主动而言，终极原因当然是华人社会的日益西化。但是接受西化肯定是因为西化能给华人的生活带来益处，以法律方面为言，放弃中国法律及习惯而选择英国法，或者说利用港英法庭，是一个获取利益的绝好手段。正如埃文斯所指出的：“但在这个领域（指刑法和程序法——笔者）以外，我们会看到，香港华人可能不得不利用法庭，用我的词汇来形容就是‘自愿接触’，这是他们的便利。例如，在最初阶段，利用法庭程序的便利是强制执行债款支付，为此目的的担保财产的价值很快即得到承认。田土厅（Land Office）档案表明，早在1840年代，许多华人获知了使其土地交易正式化的价值（不过这只是在城区），然后即利用为此目的的法庭正式记录以坚持其利益。其原因不难发现：如果可以从政府提供的制度中获得好处，那么随之就可以从利用这些制度解决可能出现的纠纷中得到进一步的便利。这样，当出押人不能履行其债务时，就可请求法庭介入，协助受押人取消抵押品回赎权。”[63]
至于英国人的故意，前举史德邻报告的导向作用便是一个事例，而更主要的则是在引进英国立法的过程中有意无意、心照不宣地用英国法覆盖了原本应由中国法律及习惯调整的领域。关于此点我们可以从1908年的Li Po Kam & Li Po Yung v. Li Ling Shi & Lo Tsung Pak案[64]看得非常清楚。
这个案件中的核心争议是：合伙商号解散是否应适用1897年《合伙条例》。死者Li Sing生前与他的兄弟Li Ki Chuen是Lai Hing Firm商号仅有的两个合伙人。根据1897年《合伙条例》第35条的规定，当合伙商号中的任何一个合伙人死亡时，该合伙商号就被解散了。因此除非不适用该条，否则当Li Ki Chuen死亡后，该商号就必须被解散。在这个问题上两个合伙人没有任何协议。但是当事人“巧妙地争辩说，当该条适用于华人合伙商号时必须根据中国习惯法上的合伙制来加以理解。而根据后一种法律，可以发现一个隐含的协议，即尽管有一个合伙人死亡，由法定代表接替已故的最初合伙人，合伙商号继续存在。”[65]但是审理本案的Piggott首席法官判定：“如果这是一个在宪章[66]发布之日引入本殖民地的英国立法，而且将尽可能根据本地方环境所许可的限度内适用，假定（你们）所说的中国习惯确如所言，当然有很大的争辩余地。但这是一个1897年由本地立法局通过的一道法例，从头至尾无一处提及中国习惯，我只能认为它是故意无视华人的合伙习惯。至于这样作是否明智，非我所宜言。但我必须向政府指出，当整体上将英国立法搬进本殖民地的法令集时，对于它可能怎样影响作为立法对象的大量华人的习惯问题不加以最起码的考虑是极端危险的。在这个问题上，我有很多经验，依我之见，凡当引入法律而有可能干扰华人习惯时，就像这次这样整体移植帝国的法律，应该明示声明这些习惯是否受到该法律的影响。”[67]
此案中Piggott首席法官故作无奈状，从判词上看，他确实倾向于承认华人的合伙习惯，但是囿于立法上没有明示规定，只能推定华人合伙习惯不适用。
从1970年代初期开始，香港政府推行大幅度的法律改革，一批具有历史影响的新法例陆续出台，残留在婚姻、家庭和继承领域内的中国传统法律及习惯，除有关新界乡村祖堂的规定以外，几乎全部被剔除出香港现行法律体系。美国学者刘易斯在其所撰写的“香港中国习惯法的挽歌”一文中称这次法律改革“其结果是敲响了作为该殖民地普通法的活生生的成份━━中国法律及习惯的丧钟。香港立法局颁布的这些剥夺性的法例，无异于是向在此之前，绝大多数由中国习惯法的实体规则管辖的家庭和家庭财产领域全面兜售英国的法律信条和社会文化价值。”[68]刘易斯相信：“1971年立法对于华人社会制度，特别是华人家庭的长远后果会是什么，现在还很难准确预测。但是，可以认为，必然会有后果，而且华人家庭也必然因此后果而受到削弱。”[69]为此，他预言：“不数年后，香港法律体制中的中国习惯法将停止运作” 。果然，1994年，港英政府颁布了《新界土地（豁免）条例》（New Territories Land (Exemption) Ordinance），进一步废止了新界地区对男系法定继承权的立法保护和承认。截至目前，唯一幸存下来的中国传统法律及习惯就是以“堂”和“祖”形式存在的习惯信托。
[1] Freedman: “A Chinese Phase in Social Anthropology”, see G. Willian Skinner selected and Introduced: The Study of Chinese Society: Essays by Murice Freedman, Stanford University Press,Stanford , California
[2] Li Chok-hung v Li Pui-choi, (1910) 6 H.K.L.R. 12 at 53.
[3] 见E. S. Haydong（海登）: ‘The Choice of Chinese Customary inHong Kong ’, 11 Int. Comp. L. Q., 233.
[4] [1925] H. K. L. R. 11.
[5] 前一案见Hong Kong Daily Press, 26, Jan., 1893, reproduced in [1969] Supplement of H. K. L.R. 205， 后案见[1915] H. K. L. R. 69.
[6]Greenfield
[7] A. Ridehalgh & J. C. McDouall, Chinese Marriages in Hong Kong, p7, 9.
[8] 同前注3第246页。
[9] In re Wong Choi-ho and Wong Yuk-shu, [1969] H. K.L.R., 394.
[10] Berry Hsu（许方中）, The Common Law in Chinese Context, Hong Kong Universtity Press, 1992, p16.
[11] H. McAleavy, “Chinese Law in Kong Kong : the Choice of Sources”, Changing law in Developing Countries, ed. by J.N.D.Aderson (London: George Allen & Unwin Ltd. 1963), p260.
[12] [1969] H.K.L.R. 394.
[13] In re Wong Choi-ho and Wong Yuk-shu [1969] H.K.L.R. 394.
[14] 同前注10 Berry Hsu氏书第16页。但是案例报告中，只引证了海登的文章并未提及麦氏的文章。
[15] Leonard Pegg, ‘Children in the Family Law ofHong Kong —Part II’, (1980) H.K.L.J. 3.
[16] D. J. Lewis,‘Requiem For Chinese Customary Law inHong Kong ’, 32 Int. Comp. L. Q. [1983], p357.
[17] Peter Wesley-Smith（史维礼）: The Source of Hong KongLaw, Hong Kong , Hong Kong Univ. Press, 1994, p213.
[18] 见该报告第13页。
[19] 同前注3引海登文第232页。
[20] 同前注6第445页。
[21]钟斯（该书中译名为琼斯）：“大清律例研究”，载于高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》，北京，中国政法大学出版社1994年版，第364－365页。
[22] William C. Jones,‘Some Questions Regarding the Signficance of the General Provisions of Civil Law of the People’s Republic of China’, 28 Harvard Int. L. J. 309.
[23] T. L. Yang, ‘Law and Legislation’, A Quarter-Century of Hong Kong Chung Chi College 25th Anniversary Symposium 1951－1976, Hong Kong , 1977, p87.
[24] 同前引Peter Wesley-Smith书第213－214页。
[25] 参见前引史维礼第206页。一份报告是Mcdouall-Heenan Report 1965, J. R. Lee, Acting Government Printer；两份白皮书分别是A. Ridehalgh & J. C. McDouall, Chinese Marriages in Hong Kong （又称1960 White Papter on Chinese Marriages），M. Heenan & J. C. Mcdouall, White Paper On Chinese Marriages In Hong Kong (1967)。
[26] 同前注11第261页。
[27] 见拙著《明清律典与条例》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第178页。
[28] 同前注16。
[29] [1990] H.K.L.R.67.
[30] 关于此案的讨论可参见拙文“香港适用中国法律及习惯的个案研究”，《中国社会科学》，1999年第3期；英文本见Su Yigong, ‘The Application of Chinese Law and Custom in Hong Kong’, (1999) H.K.L.J. pp 269-293.
[31] 如Anton Cooray, ‘Asian Customary Laws through Western Eyes: A Comparison of Sri Lankan and Hong Kong Colonial Experience’, 见Law, Society, and the State: Essays in Modern Legal History, pp145-77; Leonard Pegg: Family Law In Hong Kong, p10.
[32] Jamieson, Chinese Family and Commercial Law,Hong Kong : Vetch and Lee Limited, 1970.
[33] 参见瞿同祖：“清律的继承和变化”，载《中国法学文集》第一辑。
[34] 关于此点可参见前注27引拙著第十二章第二节。
[35] 参见前注27引拙著46－53页。
[36] 王泰升：“台湾财产法在日治时期的西方化”，载《固有法制与当代民事法学－戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》，台北，三民书局，1997年版第10－11页。
[37] 参见姉齿松平：《祭祀公业与台湾特殊法律研究》，台北，众文图书股份有限公司，1991年版第139页。
[38] M.B. Hooker, Legal Pluralism, An Introduction to Colonial and Neo-colonial laws,Oxford
[39] 参见David Walker: The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, p329；中文版见戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1989年版第236页。
[40] 此点可参见Norton-Kyshe: The History of the Laws and Courts of Hong Kong ( Vetch and Lee Limited, 1971, volumes I, pp92-93)的记载，还可参见叶灵风：《香港掌故·香港笞刑史话》（见《叶灵风文集》第三卷，广州，花城出版社，1999年版)第174－183页。
[41] Evans:‘Common Law in Chinese Setting’, HKLJ (1971) , p20.
[42] 同前注40引Norton-Kyshe书 , vol. I, p6.
[43] 见前注42引书第60页。
[44] 同前注10引书第14页。
[45] 分见前注41第12－13页、第21页。
[46] 参见本书第一章。
[47] E.J. Eitel: Europe InChina , Hong Kong University
[48] 同前注47。亦可参见叶灵风：《香港掌故·早年法庭上的古怪宣誓方法》，第188－197页。
[49] 同前注42第275页。
[50] Christopher Munn, ‘“Giving Justice A Second Chance”: the Criminal Trial in Early British Hong Kong ’, 12 China Information, Nos. 1/2 (Summer/Autumn) 1997, p36.
[51] Steve Tsang ed., Government and Politics (Hong Kong University Press, 1995)一书第5页写道：“至于公平，华人基本上感到满意”。
[52] 同前注42，例见vol. II, pp89-90。
[53] Christopher Munn, ‘“An Anglo-Chino conspiracy in crime”: the Caldwell Scadal, 1857-1861’ , p16.
[54] 以上引胡氏语均见胡鸿烈、钟期荣合著：《香港的婚姻与继承法》， 南天书业公司，1957年版第12－13页。
[55] 同前注54。
[56] 或译《新界条例》。
[57] 或译《华商合伙营业条例》。
[58] 或译《监护婴孩条例》，1935年第48号法例。
[59] 或译《分居及赡养令条例》，1935年第49号法例。
[60] 同前注41第21页。
[61] Chun Atee v. You Tsoi，见同前注42第307页。
[62] 譬如该报告第12页提到“1911年的《华人合伙条例》（Chinese Partnerships Ordinance ）赋予某些与合伙有关之中国习惯以部分效力”。但是更强调“该条例之第7条明确表示，当中国习惯与该条例明示条款不一致时，适用1897年之《合伙条例》（Partnership Ordinance ）及衡平法和普通法。”这样，在“中国法律及习惯依然适用的范围”便不再列举和记录华人合伙习惯，给人们的印象便是，华人合伙习惯已经被剔除出香港法制体系。
[63] 同前注41第21页。
[64] (1908) 3 H.K.L.R.170.
[65] (1908) 3 H.K.L.R.174.
[66] 笔者按：此处之宪章（Charter）指1843年4月5日枢密院发布的第一个英王制诰（Letters Patent）。
[67] 同前注65第174－175页。
[68] 同前注16引Lewis文第347页.
[69] 同前注68第379页。
1841年初，当英国人刚刚踏上香港土地后不到一周，义律就发布了两个公告，宣布不改变当地居民的生活习惯和秩序，承认原有法律和习惯，确切些说就是大清帝国的法律和习惯对当地居民继续有效。直到今天，清朝的部分法律和习惯──这种在中国本土已然绝迹的古老规范体系──仍然是香港现行法律中的有效部分。根据《香港特别行政区基本法》的规定，这种有效性至少将维持到2047年。一则香港著名的历史笑话说：“一块英国皇家殖民地（指香港──笔者）变成了中国帝制时代管理体制的最后避难所”[1]。不过这不只是个笑话，也是不容含糊的现实存在。
所谓“中国法律及习惯”，是一个相当模糊含混的概念，其确切的含义究竟何指，曾经引起过长期的争论。早在1910年审理的一起案件里，Piggott法官开始注意到，“从来没有人询问过中国法究竟是什么”的问题。他指出：“我们对多数人（指华人）的法律，即中国的习惯法，通常是并且首先是他们的继承法黯然无知。法庭的态度始终是等着这些令人不知所措的问题毫不含糊地由两造摆到眼前再说。”[2]
提起“中国法律和习惯”，顾名思义，当然是指中国的法律和习惯。但它是指的哪个时代以及哪个地域的中国法律和习惯呢？很长时间里，香港法律界人士对此问题的回答却可谓众说纷纭。
从香港早期的几桩判决的态度看，法庭普遍将1873年《高等法院条例》及其前身1844年《设立高等法院条例》第3条中但书规定的“但各该法律不适合本港地方环境或其人民”一句作为引入中国法律及习惯的专指。[3]在1925年的In the Estate of Chak Chiu Hang[4]案中，法庭认为“本地情形”意味着义律公告发布之日（即
这种观点对于制定法来说或许没有什么太大的障碍，但是对于习惯和习惯法来说可就大成问题了。这种将习惯法固定在一个时间点上的方法，很容易导致将习惯法冷冻起来的危险。同样，将中国习惯固定在中国的广东省这个特定的地理区域也难以真正概括中国法律的整体特征。
1958年，曾以皇家法律顾问身份服务于香港的格林菲尔德发表了一篇题为《香港中国法律及习惯上的婚姻》的重要论文，他指出：“问到什么是‘中国法律和习惯’，多数人（包括律师们）可能会含糊地指邻邦中国的法律。他们不是指当今共产党中国的法律。同样他们也不是指港岛割让给英王时流行于中国的法律。现行的实践似乎关涉到这中间的一个阶段，但究竟是哪个阶段或者为什么是那个阶段却很难说。”[6]格氏的这种观点不仅指出了习惯法在时间上的不确定性，同时还将一个固定的时间点扩展为一个时间段。
在1960年发表的华人婚姻问题白皮书中，作者也指出：“…根据人类社会的特定性质，1843年人们所造就的习惯在超过一个世纪的时间里必然会被人们加以改造以适应时间和环境的变化。期望现在的中国习惯婚姻在各个重要方面均符合据称得之于东莞地区的习惯是毫无道理的”。报告进而指出：“沿着提出的这个线索，承认悠久的传统得以不必丧失其基本特征的形式进化，则不应允许以如此严格的解释作为预先排除这种可能性的定义”。[7]
1962年海登发表了一篇极具影响力的文章，特别强调习惯法是一种“活生生的、发展着的机体”。[8]根据他的理解，“中国习惯法”应被定义为“1843年的清代法律以及在香港被修正了的习惯”。[9]
次年，麦考利维发表了一篇后来被广为引用的论文，对中国习惯法的定义作了进一步的探讨。作者双双批评了格林菲尔德和海登两人理解的“中国习惯的特定地理区域应是中国的广东省”的错误观念。[10]麦氏指出，中国习惯法，“至少是关于家事方面的这种习惯法，奠基于外国人所熟知的儒家信念体系，在全国范围内具有显著的一致性，而且无须借助立法定义也已足够明了了”。因此他认为，中国法律和习惯应当是“传统中国的法律，其原则人们已相当清楚，并在中国以外的东京大学和伦敦大学东方和非洲学院正在讲授着”。[11]
在1969年的In re Wong Choi-ho and Wong Yuk-shu[12]案中，法庭认为：“正确适用的法律是1843年存在的清代法律和习惯以及自那个时期以后在香港对该习惯所做的修正以及对该法律所作的解释。”[13]此种意见据认为系接受了前述麦考利维的观点。[14]1980年香港大学法学院教师培戈撰文说：“法庭过去不太有把握确定这种法律（指中国法律及习惯━━笔者）的准确内容。的确，法庭内外各个学者们发表的相互对立的观点并没有使这个任务稍显轻松。不过首先应当说，这种可适用的习惯法是1843年存在的清代的习惯法并由《大清律例》，即满洲刑法典加以补充。地方习惯或惯例间的差异也必须予以注意。”[15]后来刘易斯也针对麦氏的观点发表评论说：“但纵使是如此圆滑的观点，仍非严格意义上的准确。正如香港大学法学教授D. M. Emrys Evans教授评论的那样，尽管对待香港‘中国法律及习惯’的焦点系于1843年存在的清代的传统法律，但是，这种法律自1843年以后已经获得了‘其自身的香港风味’。这就是说，香港的‘中国法律及习惯’派生于传统的清代法律，1843年后，经过一个社会文化的变迁和发展过程，抑或是由于对该法所作的司法解释，该法已经受到许多修正。”[16]
笔者以为，经过格林菲尔德、海登、麦考利维、埃文斯等诸多学者的先后努力，香港法律界最终得出了比较符合实际的“中国法律及习惯”的定义，这就是刘易斯所归纳的：自1843年以后，根据香港社会文化变迁而修正发展了的派生于清代的中国传统法律体系。
笼统地说“清代法律及习惯”理应包括习惯法和制定法。香港法律权威们认识到：“中华帝国的法律包括两种类型：制定法，即律典和条例以及各个地方的习惯规范”。[17]
就制定法而言，如所周知，最著名的莫过于《大清律例》，这也是香港法律界所公认的。但是，《大清律例》究竟是一部怎样的制定法呢？我们不妨看看西方人对大清律的认识。1953年的史德邻报告指出：“人们应该记得，民国改元前之大清律例性质上属于刑法，尽管它也涉及到民事权利，但那不过是加大了减轻法律严酷性的倾向而已。”[18]海登也指出：“《大清律例》最初颁布于1740年，此后的170年里多次修订，它是满清王朝的刑法典。这个法典就其性质来说极少可适用于家庭事务。后者从法律上基本上是属于民事性质的。因此，有关1841年的香港中国习惯法的专家证据被称作专家证据之间经常的矛盾现象并不奇怪。”[19]格林菲尔德说得更为刻薄：“满洲皇帝较早时也颁布了一部法典。这两个法令（另一个指民国民法典——笔者），尽管被其翻译者称作‘法典’（code），但事实上从西方人的意义上说远不能算是法典。既没有打算将现存的非制定法法典化，也没有以推翻立法的方式对法律作出修订。它们可以被描述为精心制作的小册子（pamphlet），用于将政治政策和道德观念具体化而不是可操作的法律。有一种危险是后人们可能不正确地或者错误地将它们看作是实际存在的并适用于相关时代的法律的记录。无论是皇帝们还是民国，任何一个时代的宪法都没有规定它们的真实执行。至少民国民法典足可以诚实地这样说。它们大概被期望获得一些学术效果以形成人民心理上的前瞻或者为习惯未来的发展方向提供模型。事实上有确切的证据表明中国习惯法仍然是一个活生生的发展着的机体。”[20]格林菲尔德的观点其实并不孤立，晚近重译《大清律》的钟斯也认为大清律：“不大像法典，甚至连一般的法律都不像”。[21]他又指出，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》“以如此广泛的抽象术语写成，除了可能用来为婴儿或限制行为能力人指定监护人及处理若干类似事情外，根本就不能直接适用以处理任何法律问题。因此，民法通则不会像有些人所想象的那样成为‘中国法制史的里程碑’。”[22]这真可谓是无独有偶。
显然，在西方人看来，由于大清律的刑法属性，使它在调节民事活动方面存在着很大的欠缺，可供参考的意义不大。“1841年存在的中国法是大清律例，它基本上是一部刑法典，并不包括中国的全部法律。多数的民事法律，如继承、契约及土地持有，均自在于帝国管理系统之外，由乡村耆老、商业行会及类似的代理机关主要是依据习惯解决”。[23]史维礼曾经指出：“大清律例主要是一部刑法典，禁止人们偏离官方的行为标准。至于民法，则（为数）极为有限。因此，许多调整个人生活的规范和原则必须从其它地方获取。习惯法填补了刑律留下的空缺。前者通常是对后者的补充而不是对帝国立法的对抗。也许更确切些说，律典以对人们违反规范的行为施以过度的惩罚来支持习惯法。然而情况并非总是如此。制定法可以尝试着加以革新，但常常不够成功，这部分是由于儒家的政府观念削弱了政府的权威而倾向于将习惯置于法律之上；部分是因为，至少是在象新界这样的边远地区，中央政府的执行机器不够有力。在这种状况下的中国‘法律’和中国‘习惯’是相互冲突的”。[24]简言之，这段话的意思无非是：大清律是一部以刑为主，民刑不分、诸法合体的法典，当律典与习惯法相一致的时候，民事违法行为通常会受到刑事处罚。当二者相冲突的时候，由于政府对民间细事采取放任态度，立法受到漠视，习惯法发挥着主要的作用。
大概正是基于这样的认识，香港法律界向来将习惯法作为中国传统民事实体法的主要渊源。香港政府曾先后多次组织对中国传统习惯法资源进行调查。早在1941年以前，新界地方当局已开始收集习惯法的零星资料，并向1899年已出生的独立见证人（Independent witness）进行口碑调查。遗憾的是这些资料在日寇侵占香港时遗失。1948年，香港政府成立了以乔治·史德邻为首的调查委员会，调查香港的中国法律及习惯。该委员会于1953年提交了一份题为《香港的中国法律及习惯》调查报告。后来，香港政府又在前述报告的基础上做了补充调查，整理了一份报告和两份白皮书。[25]这些材料不仅对香港的司法实践产生重要的影响，而且对我们研究和发掘内地的民事习惯资源也具有重要的参考意义。
然而，并不是所有的权威人士都同意上述几人对于清代制定法的意见，麦考利维即是其一，他认为：“如果允许借用马克思主义的辞汇的话，那么在习惯法的顶端屹立着立法这个上层建筑。……如果不借助满洲刑法典，对外国学生来说就很难理解家产的真实性质或订婚契约的效力”。[26]
麦氏说得不错，笔者曾经指出，包括大清律在内的历代“律典是中国固有法律文化最重要的载体，是汇集了中国历代法律词汇的百科全书。没有律典，条例中所使用的大量专门术语就变成了无法解读的死文字，那真是不可想象的事。”[27]大概也正是出于这样的原因，尽管香港法庭并不不接受《大清律》中的刑事规定，但仍然须要参考律典中对中国习惯法相关术语的解释。[28]然而，棘手的问题也由此而来，如果律典的规定与习惯法的规则发生冲突时，应当遵从哪一方呢？这个问题的确令人感到头痛。
在1990年的Re the Estate of Ng Shum (No. 2)案[29]中，法庭的判决表面上采取了制定法与习惯法并重的态度，但却在中国习惯与中国习惯法之间划出了一道鲜明的分界线。得到中国习惯认可但没有同时得到制定法认可的，只能取得社会认可的效果而不能得到法律的承认。这无异于宣布：当香港适用的中国制定法──大清律──与中国习惯发生冲突时，制定法的效力高于习惯法。这种判决顿时使习惯与制定法的矛盾变得空前尖锐而且不可调和。[30]
此案公布以后，曾经引起过学术界的注意[31]，也遭到了一些非议。笔者以为，此案的问题主要出在三个方面，其中之一便是对《大清律例》的结构缺乏了解，只注意到律而忽视了条例。这当然不是主审该案的廖法官一人的问题，而是香港法庭历来存在的普遍倾向——重律轻例。当然造成这种倾向的原因可能是由于条例本身的烦琐和复杂。迄今为止，两部英译本大清律都是只有律而没有例，杰米森氏的《中国家事与商事法》[32]翻译了《大清律例·户律》中《户役》、《婚姻》、《田宅》、《钱债》、《市廛》等篇目下涉及继承、婚姻、乡村组织、土地持有和纳税以及商业交易方面的部分条例。不过在香港法庭判决中提及条例或参考条例的则极少。
我们知道，《大清律例》是一种律例合编的法典，律文之后附有相关的条例。清律律文脱胎于明律，而明律又渊源于唐律，因此《大清律》在本质上也可以说是一部相当古老的法典。《大清律》的条文只有436条，而条例却多达1892条（至同治九年时）。清代的社会发展和制度变化就主要是由条例来体现的。[33]西方人注意到清代的制定法与民间习惯相互对立的一面，但却没有看到清代官方制定法公开向民间习惯妥协的一面。具体些说，对立面多以《大清律》律文中关于婚姻、继承、财产、契约等方面的规定为一方而以民间习惯为另一方。相反，条例中的相关规定则较为灵活，与民间习惯的对立不象律文那样尖锐。这就是所谓的“律彰国体，例本人情”。西方人由于不了解条例的规定因此也就常常把这种对立看得非常严重，实不知清代官方的态度远不似律文规定的那样严格。[34]
或许还有一点应当提出的是，《大清律例》毕竟不是民法，即便是《户律》篇包含着户婚、田土、钱债之类民间“细事”，也不是西方意义上的民法。[35]至少从立法目的上看，包括《大清律例》在内的历代律典均未逾越“一家之法”的藩篱，所侧重的不过是一姓江山的长治久安，而不是要解决具体当事人之间的权利义务关系。因此在处理民事问题时，只可将《大清律例》作为一种历史资源加以参考，绝不可僵守其条文。日据时期的台湾，实际上也是这样对待大清律例的。当时的日本殖民当局为了将“沿袭自传统中国法的台湾原有习惯内容”吸纳入日本殖民地法制体系之中，于1901年设立了由冈松参太郎主持的“临时台湾旧惯调查会”，广泛调查和搜集台湾固有的民事习惯，并在此基础上加以整理，即“以西方的权利概念加以表述，使其得以在整个日本近代法体制中运作”。其具体做法是：“首先确定台湾人对于那些惯行，具有‘法之确信’，认为其应该普遍地被遵守。事实上某些大清律例上的规定在台湾并未普遍地被遵行，这部分因此被排除于‘旧惯’之外；相对的某些清治时期的台湾习惯规范，虽违反大清律例之规定，但只要在台湾确系被普遍遵行，仍在日治时期被认为属于‘旧惯’之内容”。[36]日本人在处理中国传统制定法与民间习惯的关系上之所以较其英国师傅来得果断且富于自信，大概是得益于他们对中国固有法律体系及中国传统文化素有深入地了解。[37]
在香港，“中国法律及习惯”有时也被 “中国习惯法”或“清代习惯法”等表达法所替代。之所以会出现这样的替代现象，我想可能是由于在大多数西方人看来，香港保留的中国传统法律的各个实体领域中，主要发挥作用的不是制定法而是习惯法。当然，也可能包含着另外的含义。
有学者指出：“像‘部落的’（ tribal）、‘土著的’（native）、‘固有的’（indigenous），或‘习惯法’（customary law）之类字眼经常会被提到。这类标签，尽管其确切的重要含义总是因时、因地及因使用者的不同而各异，但它们都有一点是共同的：它们所强调的是，此处所提及的法律规范实体是或多或少不同于我们所习惯于视之为法律的东西。即便是像在印度法或中国法这样的东方法的情形下，也无人怀疑他们正在谈论的是一种可被认可的、与任何其他外国法对等的法律体系。因此，法律是以某种方式等同于至少有书面内容的存在。当没有书面内容存在时，就通常要贴上前面提出的限定标签。我们这样说也是为了保险起见”。[38]显然，西方人所谓的“中国法律及习惯”，重点是落在“习惯”上的，它隐含着三重含义：首先，它是一种不同于西方法律或西方人所不熟悉的法律体系；其次，它是一种原始的、落后的法律；其三，它是一种缺乏明确、清晰的成文内容的法律。[39]
在1841年义律发布的两个公告中，除了规定不得拷讯和体罚外，并没有对中国法律和习惯的适用范围作出任何限定。换言之，按照义律所作的许诺，中国法律及习惯得适用于拷讯、体罚以外的任何领域。然而，港英当局并没有严格恪守这一许诺。在开埠后的很长时间里，香港法庭上、监狱里体罚狱囚的事情比比皆是，甚至“按人口比例算，可能会比世界上任何一个国家的都多”。[40]与此同时，中国法律及习惯的存在空间却不断遭到挤压。
中国法律最先被全面消灭的领域是刑法和程序法。埃文斯认为：“在某些领域，法庭的作用已被普遍接受而且容易得到理解。我已经指出，自1841年以后，法庭在犯罪活动方面发挥着控制功能。毫无疑问，英国的观念理应广为流传而中国的刑法和程序为此已被彻底消除了。”[41]埃文斯的这个说法并不准确，刑法和程序法被排除出香港殖民地的法律体系有一个过程，并非自始即然。在英国攫夺香港之初，不仅没有立即宣布取消中国刑法的存在，相反，他们还曾试图予以保留，至少在一定限度内还是允许继续运用中国刑法来惩治华人犯罪的。
1841年4月30日，义律在他的澳门的办公室里签发了一道令状（warrant），任命威廉·坚为香港总巡理府，要求他根据中国的法律、习惯和惯例对当地原住民行使权力；对所有其他人则根据英国警察法的习惯和惯例规定的过犯惩罚标准行使权力。[42]另外，1844年第10号法例━━《太平绅士条例》及同年第15号法例━━《高等法院条例》均规定高等法院可依据中国法例惩治华人罪犯。后者虽强调英国法的普遍适用性，但同时又规定，针对华人之刑事诉讼，在一定程度上适用中国法律审理被告也是合法的。[43]但是这个法例后来几经修订，根据中国法律惩治罪犯的规定也就被剔除出去了。
同样，香港殖民地当局最初也曾允许中国的程序法在一定程度上继续存在。设立保甲制度并授权地保仲裁华人的民事纠纷等就是明证。至于为什么后来英国人出尔反尔，首先全面取消中国刑法和程序法的运作，我想可能主要有两层原因。
一是为了加强港府对华人民众的控制。正如
二是由于刑法和程序法是中西法律文化冲突中最难调和的领域。这种状况早在开埠前的中西贸易接触中就已表现得非常突出。甚至从一定意义上说，中英围绕司法管辖权的斗争成为鸦片战争的一个直接导火索。[46]开埠以后，中西法律文化冲突在程序法领域表现得尤为尖锐，这方面最为典型的事例就是英国法庭作证时的起誓制度在面对华人时显得无能为力。“最初，华人作证的方式是在法庭砍掉鸡头，后来是打碎一个泥盆，再后是焚烧写有誓言或咒语或签了字的黄纸。此时（1852年）接受了近代式的简单起誓的方式。”[47]然而无论以何种方式起誓，均难以保证华人证言的真实性，乃至据“估计会有整整一半的案件是基于错误的证言判决的”。[48]
对于这种原本属于文化上的差异，英国人却归结为是华人“民族品格的缺欠”（defect in the national character）：“像其他异教徒一样，华人的誓言责任观念非常松散，在日常生活事务中，他们毫不犹豫地撒谎，纵使被人道破也毫无羞赧。此种邪恶异常严重，无可救药。他们的道德体系，在中国就是宗教，并不赋予诚实多大的重要性。起一个誓在那些毫无神的观念的人们的良心上无足轻重，对以后也极少约束力。”[49]
大概正是基于此种认识，香港欧人社会坚决反对中国人参与司法。实事求是地说，中西法律文化固然存在着较大的差异，但绝非如想象的那般巨大。正如一位年轻的加拿大学者指出的那样：“几乎所有在香港应当受到审判的犯罪，根据大清律也同样构成犯罪。中国司法与在香港的英国司法的重大区别主要在于程序而非实体法。”换言之，真正关键的问题在于，开埠早期的香港，华人及中国文化受到了包括港英政府在内的欧人社会的严重歧视，而这种歧视在法律上，特别是司法上反映得尤为明显。这位学者又指出：“取代专横的土著政体的这种‘法治’一直是英国殖民地修辞艺术的产物。这个‘小小的缩影代表了大英，它的法律、它的方式、它的制度’适成东方专制背景的反衬云云。此类叫嚣，或许没有什么地方能像香港这样渲染得如此热烈。”[50]至于香港早期的司法制度如何残酷虐待华人的史实则大都被香港殖民地的著名历史学家若欧德礼（Eitel）、安德葛（Endacott）辈私吞了。甚至华人某些学者也轻信了此辈的陈词滥调。[51]幸好诺顿的著作中还保留了不少真实的记录。[52]前述加拿大学者对早期香港政府的歧视华人政策也予以抨击。以港英政府大肆向妓女征税为例，他指出，当时香港的环境实际上是鼓励为娼，“殖民主义者们大概夸大了在港华人妇女为娼的比例”，因为在当时的欧人眼里，“几乎任何华人妇女都可以成为性服务的对象：欧洲男子将有尊严的华人家庭误视为妓院，强行进入。高和尔（Caldwell）认为：‘受骚扰之妇女最怕洋人’，这也‘成为华人不敢携带家眷来港居住的一个主要原因’”。[53]上述事实说明，中国传统法律之不能见容于香港，实与港英政府之歧华政策密切相关。
除了刑法等埃文斯所说的“公共控制领域”外，在1950年代以前的百余年里，中国法律及习惯的适用范围应当是相当广泛的。胡鸿烈说：“至于民事事件，凡在港华人，原则上均适用中国法例及习惯，但如该项事件本地区另有法例规定时，便应适用本地之法例”。换言之，中国法律及习惯是香港华人的普通法，而香港本地法例有特别规定者则为特别法，特别法之效力固应优先于普通法，但仅为普通法运行之例外。故胡氏又谓：“凡上述各条例所规律之事件，应适用各该条例，如各该条例中有规定应依中国法例及习惯者，自应适用中国法例及习惯；如其规定应依英国衡平法或习惯法之规则时，则不容中国法例及习惯侵入。是为中国法例及习惯对于事件适用范围之原则及例外”。 [54]当1950年代，这样的涉及华人生活的普通法主要有：[55]
1912年《华人婚姻保全条例》（Chinese marriage Preservation Ordinance）
2. 1911年《新界管理条例》（The New Territories Regulation Ordinance）[56]
3. 1911年《华人合伙条例》（The Chinese Partnerships Ordinance）[57]
4. 1935年《幼童保管条例》（Infants Custody Ordinance）[58]
5. 1935年《分居及扶养命令条例》（Separation and Maintenance Orders Ordinance）[59]
根据较早期的材料，华人民商事习惯被香港法庭认可的领域确实相当广泛，一般的货财交易、商事经营习惯如契约、担保、抵押、合伙、代理制度等亦原则上获得法庭承认。埃文斯说：“在殖民地存在的早期，有许多这样的例子。商业交往给我们展示了与西方类型的商业合同生效时相似的画面：自然而然地借助法庭解决纠纷。但我们应当注意，在这个方面可能也有某些特定的内部调解规范可以提供法庭可能无法提供的解决办法。例如，解除某项债务的情感义务，这种情况是法庭所无法强制执行的。再如，我们有一种买办制度存在，这种制度里揉合了东方和西方的代理观念，对此香港法庭已有所理解并予以执行。”[60]这里，我举一个1851年发生的案例：
“被告是一个18岁的中国姑娘，据称根据约据（Promissory note），她欠了债，因而被逮捕监禁。这不过是一个普通的以妹仔作欠债抵押的案件而已。原告是个老妇人，债务额是400.5元。被告的母亲1845年在澳门向原告借钱120元，本利合计（有复利）达到355.5元，加上法庭费40－50元。这笔债务是这个姑娘永远也还不清的，她因此被送交债务人监狱。……此案
这个案子可以说从程序到实体都充分体现了中西合璧的特色。然而在1953年发表的史德邻委员会的《香港的中国法律及习惯》报告中罗列的中国法律及习惯仅限于婚姻、收养、继承、新界祖堂祀产等非常狭隘的范围。这里边当然不能排除该委员会主席
首先就华人社会的主动而言，终极原因当然是华人社会的日益西化。但是接受西化肯定是因为西化能给华人的生活带来益处，以法律方面为言，放弃中国法律及习惯而选择英国法，或者说利用港英法庭，是一个获取利益的绝好手段。正如埃文斯所指出的：“但在这个领域（指刑法和程序法——笔者）以外，我们会看到，香港华人可能不得不利用法庭，用我的词汇来形容就是‘自愿接触’，这是他们的便利。例如，在最初阶段，利用法庭程序的便利是强制执行债款支付，为此目的的担保财产的价值很快即得到承认。田土厅（Land Office）档案表明，早在1840年代，许多华人获知了使其土地交易正式化的价值（不过这只是在城区），然后即利用为此目的的法庭正式记录以坚持其利益。其原因不难发现：如果可以从政府提供的制度中获得好处，那么随之就可以从利用这些制度解决可能出现的纠纷中得到进一步的便利。这样，当出押人不能履行其债务时，就可请求法庭介入，协助受押人取消抵押品回赎权。”[63]
至于英国人的故意，前举史德邻报告的导向作用便是一个事例，而更主要的则是在引进英国立法的过程中有意无意、心照不宣地用英国法覆盖了原本应由中国法律及习惯调整的领域。关于此点我们可以从1908年的Li Po Kam & Li Po Yung v. Li Ling Shi & Lo Tsung Pak案[64]看得非常清楚。
这个案件中的核心争议是：合伙商号解散是否应适用1897年《合伙条例》。死者Li Sing生前与他的兄弟Li Ki Chuen是Lai Hing Firm商号仅有的两个合伙人。根据1897年《合伙条例》第35条的规定，当合伙商号中的任何一个合伙人死亡时，该合伙商号就被解散了。因此除非不适用该条，否则当Li Ki Chuen死亡后，该商号就必须被解散。在这个问题上两个合伙人没有任何协议。但是当事人“巧妙地争辩说，当该条适用于华人合伙商号时必须根据中国习惯法上的合伙制来加以理解。而根据后一种法律，可以发现一个隐含的协议，即尽管有一个合伙人死亡，由法定代表接替已故的最初合伙人，合伙商号继续存在。”[65]但是审理本案的Piggott首席法官判定：“如果这是一个在宪章[66]发布之日引入本殖民地的英国立法，而且将尽可能根据本地方环境所许可的限度内适用，假定（你们）所说的中国习惯确如所言，当然有很大的争辩余地。但这是一个1897年由本地立法局通过的一道法例，从头至尾无一处提及中国习惯，我只能认为它是故意无视华人的合伙习惯。至于这样作是否明智，非我所宜言。但我必须向政府指出，当整体上将英国立法搬进本殖民地的法令集时，对于它可能怎样影响作为立法对象的大量华人的习惯问题不加以最起码的考虑是极端危险的。在这个问题上，我有很多经验，依我之见，凡当引入法律而有可能干扰华人习惯时，就像这次这样整体移植帝国的法律，应该明示声明这些习惯是否受到该法律的影响。”[67]
此案中Piggott首席法官故作无奈状，从判词上看，他确实倾向于承认华人的合伙习惯，但是囿于立法上没有明示规定，只能推定华人合伙习惯不适用。
从1970年代初期开始，香港政府推行大幅度的法律改革，一批具有历史影响的新法例陆续出台，残留在婚姻、家庭和继承领域内的中国传统法律及习惯，除有关新界乡村祖堂的规定以外，几乎全部被剔除出香港现行法律体系。美国学者刘易斯在其所撰写的“香港中国习惯法的挽歌”一文中称这次法律改革“其结果是敲响了作为该殖民地普通法的活生生的成份━━中国法律及习惯的丧钟。香港立法局颁布的这些剥夺性的法例，无异于是向在此之前，绝大多数由中国习惯法的实体规则管辖的家庭和家庭财产领域全面兜售英国的法律信条和社会文化价值。”[68]刘易斯相信：“1971年立法对于华人社会制度，特别是华人家庭的长远后果会是什么，现在还很难准确预测。但是，可以认为，必然会有后果，而且华人家庭也必然因此后果而受到削弱。”[69]为此，他预言：“不数年后，香港法律体制中的中国习惯法将停止运作” 。果然，1994年，港英政府颁布了《新界土地（豁免）条例》（New Territories Land (Exemption) Ordinance），进一步废止了新界地区对男系法定继承权的立法保护和承认。截至目前，唯一幸存下来的中国传统法律及习惯就是以“堂”和“祖”形式存在的习惯信托。
[1] Freedman: “A Chinese Phase in Social Anthropology”, see G. Willian Skinner selected and Introduced: The Study of Chinese Society: Essays by Murice Freedman, Stanford University Press,
[2] Li Chok-hung v Li Pui-choi, (1910) 6 H.K.L.R. 12 at 53.
[3] 见E. S. Haydong（海登）: ‘The Choice of Chinese Customary in
[4] [1925] H. K. L. R. 11.
[5] 前一案见Hong Kong Daily Press, 26, Jan., 1893, reproduced in [1969] Supplement of H. K. L.R. 205， 后案见[1915] H. K. L. R. 69.
[6]
[7] A. Ridehalgh & J. C. McDouall, Chinese Marriages in Hong Kong, p7, 9.
[8] 同前注3第246页。
[9] In re Wong Choi-ho and Wong Yuk-shu, [1969] H. K.L.R., 394.
[10] Berry Hsu（许方中）, The Common Law in Chinese Context, Hong Kong Universtity Press, 1992, p16.
[11] H. McAleavy, “Chinese Law in Kong Kong : the Choice of Sources”, Changing law in Developing Countries, ed. by J.N.D.Aderson (London: George Allen & Unwin Ltd. 1963), p260.
[12] [1969] H.K.L.R. 394.
[13] In re Wong Choi-ho and Wong Yuk-shu [1969] H.K.L.R. 394.
[14] 同前注10 Berry Hsu氏书第16页。但是案例报告中，只引证了海登的文章并未提及麦氏的文章。
[15] Leonard Pegg, ‘Children in the Family Law of
[16] D. J. Lewis,‘Requiem For Chinese Customary Law in
[17] Peter Wesley-Smith（史维礼）: The Source of Hong KongLaw, Hong Kong , Hong Kong Univ. Press, 1994, p213.
[18] 见该报告第13页。
[19] 同前注3引海登文第232页。
[20] 同前注6第445页。
[21]钟斯（该书中译名为琼斯）：“大清律例研究”，载于高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》，北京，中国政法大学出版社1994年版，第364－365页。
[22] William C. Jones,‘Some Questions Regarding the Signficance of the General Provisions of Civil Law of the People’s Republic of China’, 28 Harvard Int. L. J. 309.
[23] T. L. Yang, ‘Law and Legislation’, A Quarter-Century of Hong Kong Chung Chi College 25th Anniversary Symposium 1951－1976, Hong Kong , 1977, p87.
[24] 同前引Peter Wesley-Smith书第213－214页。
[25] 参见前引史维礼第206页。一份报告是Mcdouall-Heenan Report 1965, J. R. Lee, Acting Government Printer；两份白皮书分别是A. Ridehalgh & J. C. McDouall, Chinese Marriages in Hong Kong （又称1960 White Papter on Chinese Marriages），M. Heenan & J. C. Mcdouall, White Paper On Chinese Marriages In Hong Kong (1967)。
[26] 同前注11第261页。
[27] 见拙著《明清律典与条例》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第178页。
[28] 同前注16。
[29] [1990] H.K.L.R.67.
[30] 关于此案的讨论可参见拙文“香港适用中国法律及习惯的个案研究”，《中国社会科学》，1999年第3期；英文本见Su Yigong, ‘The Application of Chinese Law and Custom in Hong Kong’, (1999) H.K.L.J. pp 269-293.
[31] 如Anton Cooray, ‘Asian Customary Laws through Western Eyes: A Comparison of Sri Lankan and Hong Kong Colonial Experience’, 见Law, Society, and the State: Essays in Modern Legal History, pp145-77; Leonard Pegg: Family Law In Hong Kong, p10.
[32] Jamieson, Chinese Family and Commercial Law,
[33] 参见瞿同祖：“清律的继承和变化”，载《中国法学文集》第一辑。
[34] 关于此点可参见前注27引拙著第十二章第二节。
[35] 参见前注27引拙著46－53页。
[36] 王泰升：“台湾财产法在日治时期的西方化”，载《固有法制与当代民事法学－戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》，台北，三民书局，1997年版第10－11页。
[37] 参见姉齿松平：《祭祀公业与台湾特殊法律研究》，台北，众文图书股份有限公司，1991年版第139页。
[38] M.B. Hooker, Legal Pluralism, An Introduction to Colonial and Neo-colonial laws,
[39] 参见David Walker: The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, p329；中文版见戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1989年版第236页。
[40] 此点可参见Norton-Kyshe: The History of the Laws and Courts of Hong Kong ( Vetch and Lee Limited, 1971, volumes I, pp92-93)的记载，还可参见叶灵风：《香港掌故·香港笞刑史话》（见《叶灵风文集》第三卷，广州，花城出版社，1999年版)第174－183页。
[41] Evans:‘Common Law in Chinese Setting’, HKLJ (1971) , p20.
[42] 同前注40引Norton-Kyshe书 , vol. I, p6.
[43] 见前注42引书第60页。
[44] 同前注10引书第14页。
[45] 分见前注41第12－13页、第21页。
[46] 参见本书第一章。
[47] E.J. Eitel: Europe In
[48] 同前注47。亦可参见叶灵风：《香港掌故·早年法庭上的古怪宣誓方法》，第188－197页。
[49] 同前注42第275页。
[50] Christopher Munn, ‘“Giving Justice A Second Chance”: the Criminal Trial in Early British Hong Kong ’, 12 China Information, Nos. 1/2 (Summer/Autumn) 1997, p36.
[51] Steve Tsang ed., Government and Politics (Hong Kong University Press, 1995)一书第5页写道：“至于公平，华人基本上感到满意”。
[52] 同前注42，例见vol. II, pp89-90。
[53] Christopher Munn, ‘“An Anglo-Chino conspiracy in crime”: the Caldwell Scadal, 1857
[54] 以上引胡氏语均见胡鸿烈、钟期荣合著：《香港的婚姻与继承法》， 南天书业公司，1957年版第12－13页。
[55] 同前注54。
[56] 或译《新界条例》。
[57] 或译《华商合伙营业条例》。
[58] 或译《监护婴孩条例》，1935年第48号法例。
[59] 或译《分居及赡养令条例》，1935年第49号法例。
[60] 同前注41第21页。
[61] Chun Atee v. You Tsoi，见同前注42第307页。
[62] 譬如该报告第12页提到“1911年的《华人合伙条例》（Chinese Partnerships Ordinance ）赋予某些与合伙有关之中国习惯以部分效力”。但是更强调“该条例之第7条明确表示，当中国习惯与该条例明示条款不一致时，适用1897年之《合伙条例》（Partnership Ordinance ）及衡平法和普通法。”这样，在“中国法律及习惯依然适用的范围”便不再列举和记录华人合伙习惯，给人们的印象便是，华人合伙习惯已经被剔除出香港法制体系。
[63] 同前注41第21页。
[64] (1908) 3 H.K.L.R.170.
[65] (1908) 3 H.K.L.R.174.
[66] 笔者按：此处之宪章（Charter）指
[67] 同前注65第174－175页。
[68] 同前注16引Lewis文第347页.
[69] 同前注68第379页。
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