略谈“银会”：中国习惯集资机制在香港的境遇

2005-11-12 23:34:30 作者：苏亦工 来源：www.iolaw.org.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    客观地说，上述各类的“会”，不无促进社会福利、方便经济流通的作用；但如果没有必要的约束和规范，也可能适得其反。从香港、马来西亚和新加坡报告的案件看，最常出现的问题是会期尚未终结而会首或已“得会”的会员得款后逃匿。

    香港和东南亚的英式法庭至迟在20世纪初期即已接触过“会”的问题，但始终感到很难界定“会”的法律地位，因为普通法的概念很难适用于“会”这种结构下的多重复杂关系。譬如当会中的某一成员拖欠本息时，会员之间的法律关系应如何定性呢？各法庭一致认为，“会” 既非赌博组织，亦非借贷机构，但会员之间在法律上是否相互关联呢？如果是，其法律关系的性质如何确定呢？在1929的 Fan Ngoi Lam and ors. v. Asia Cafe and anor[4]一案中就出现了前后的分歧和矛盾。法庭最初认为由口头协议组成的“会”应据协会规则而成立，但此类规则并非在会首与会员之间构成一个或一系列合意。后来在判词中法庭又认为协会的性质是“多方信托”中的一种（mutual trust），稍后法官又说协会是一种“多方合同”，真可谓莫衷一是。

    归纳起来看，法庭其实是在“会”究竟是依据衡平法的某项原则而成立的还是依据普通法成立的契约实体问题上举棋不定。在1913年判决的Un Yan Sing and Ors. v. Fong Lun San案中，法庭认为会首是会员的隐含受托人，法庭明确表示“会”应归入衡平法而非普通法的范畴。1915年判决的Chan Ka Lam and ors. v. Cheung Chung Kong and anor.案中法庭认为会首是会员支付给他的金钱的受托人。但是更多的人认为“会”是基于契约而成立的，但对契约的性质和契约关系的范围仍争论不休。关于契约的性质，有几个案件判定契约存在于会首与每个会员之间。另一种观点认为契约存在于每个会员与所有其他会员之间。[5]用民法法系的话来说，即会首及会员相互间的关系究竟是双方行为还是多方行为或共同行为？若为后者，即属团体之设立，当遵守团体的规则。至于“会”是否为商业组织（association），如果是，若超过一定人数，是否应按照香港《社团条例》（Societies Ordinance）登记呢？围绕这些问题也有不少争论。权威性的观点认为“会”不是商业组织，亦即不属于多方行为或共同行为，故不能视为团体，而应视为双方行为或多个双方合同。由于“会”不属于团体，即便超过一定的人数亦无须登记，但这又可能涉及到“会”是否合法的问题。[6]

    正是由于上述的定性困难，英式法庭对“会”这种机制产生了不小的抵制情绪。1958年古晋（Kuching）[7]高等法院审理的Lee Pee-eng v. Ho Sin-leow一案曾涉及到“会”，主审的Williams法官在判词中写道：“我应当补充的是，我不太赞成在法庭中提出针对借贷协会的诉讼。他们最好庭外解决。他们的成功主要依赖于信托的成份。除了Soo Hood-beng v. Khoo Chye-neo案外，在新加坡和联邦报告中我找不到其他有关此类案件的参考材料。在沙捞越（Sarawak）我也没听说过有这样的案子争讼到法庭上来。在北婆罗洲（Borneo）近来有些法庭受理过这类问题的诉讼。这类案件在香港极少。显然，华人喜欢在法庭之外解决有关这类协会的纠纷”。[8]

    然而“会”的生命力并未因英国法律的难于适用便自行消亡，甚至在1970年代初的香港曾一度相当繁盛。当时有许多公司鼓动在商业基础上设立“银会”，并通过它们设立的“会” 从公众手中吸纳了大笔资本。此种现象引起了法律界的关注和争议。1971年11月，公司法修订委员会（Companies Law Revision Committee）建议港府在香港取缔此类银会公司（chit-fund companies），但该委员会并不认为以传统形态运作的“会”不符合社会需求。相反，他们认为传统类型的银会是一种“有益的互助形式”。1972年港府制定了《银会行业（取缔）条例》（The Chit-Fund Businesses (Prohibition) Ordinance），明确表示要保留传统的华人借贷协会的地位，条件是银会之参加者不得超过30人，会首不得为其他银会的操办者，共同会款（common fund）不得超过一万港币，除了收取首期无息会款之权利外，会之操办者不得获取其他利益。[9]

    1971年香港高等法院审理了Yim Wai-tsang v. Lee Yuk-har案并于1972年12月12日作出判决。该案的简要情况如下：

    原告为某会会首，该会总计有25名成员，由该会首创设并向会员发放了红色会书。被告因报出了最高折扣率而首先得会并收取了会款，他有义务在以后各月里向后续的得会者每月支付1000港币，但被告拖欠了付款。根据会书规定的条款，原告应承担50％的欠款。事实上在后来的9个月里原告支付了被告欠付的全部会款。在诉讼中，原告提出被告应偿还他9000港币的垫款。地方法院（District Court）支持了原告的诉求，但在上诉时合议庭以多数票否定了地方法院的判决，理由是“会”系“非法社团”，没有登记，依《社团条例》又不能免除登记，故不得追讨债款。此判决一出，立即在香港法律界引起反响。有批评者指出，此案堪称是“那句格言━━‘疑难案件造就恶法’的经典例证”，“ 合议庭的判决是错误的”，其结果是“导致这种古老且极为流行的中国借贷协会机制现今被视为非法”。批评者认为，此种传统储蓄手段 “深深地植根于历史，在香港的华人社会中具有坚实的基础”，这应当成为获得法律谅解的理由。[10]

    笔者赞同批评者的观点。考察中国传统的民事习惯，前述流行于香港及东南亚地区的各种类型的会、义会、银会等，在清代、民国时期的内地各省确实是广泛存在的。据民国年间进行的民商事习惯调查，福建、陕西、直隶、湖北、湖南、奉天、山西、山东、河南、江苏、上海、江西、安徽等省均有形式、名称各异但实质内容相同的“会”。

    例如福建省厦门有“会约”的习惯：

    民间恒有企图营业而无资本，爰集亲朋戚友创立一会，以其会金充当资本者。俗呼之为‘义会’，其创会人名曰会首，余均为会脚。会脚至多不得过三十名，各出同数会金若干，交于会首收受。每月投标一次，以标点利息最多者为中彩者，即将各会脚所出会金收去，嗣后每月遇举会只将前收额定会金按期交于会东，不能再行标点利息以期得彩（俗呼此已得彩之会曰死会）。未中彩者届期仍集会所重行投标（俗呼为得彩之会曰活会）。其与他处各会相异之点即在于此。 [11]

    又如直隶保定有积金会俗名摇会的习惯：

    由会首组织而成。拟定会签多寡为一道会，开会以前会首邀集会友吃会一次。会首担任费用。会签即以人数为标准。有五请三拔及三请二拔者，亦有五请三拔以上及三请二拔以下者。均经会首议定，会友无不服从。人数计在百名上下，期限不能过十年完会。其请会时如为五请三拔则五请云者系以五吊钱为老会钱，概归会首收用。遇每月摇会，由老会钱内除去茶水、小会等费，下余若干，仍退归每次得会者本人。其三拔云者，系以三吊钱为限，白签入两吊以上，黑签入三吊。遇每月摇会以24点为最高，得会者即将一会内黑白签所入之钱全数取授。若届下会，以先得过会者均为黑签。每月入钱三吊，即三拔也。入钱以完会时为止。不得会者仍为白签。最后完会之一白签遂将全会之黑签所入之钱均行收用。[12]

    此外，陕西省雒南县有“四二摇会”，河南开封有“摇会”，山东历城有“齐摇会”；湖北省汉阳、五峰、竹溪、兴山、麻城及郧县等地有“邀集钱会”；奉天、山西省黎城等县称作“请钱会”，陕西有称作 “请会”的，江西省赣县有称作“钱会”的，湖南有称作“金钱结会”的，福建连江县有称作 “银会”的；陕西省雒南、华阴县有“画会” 、“孝衣会” 及“五二孝义会”，安徽省贵池县称作“老人会”；江苏省各县有“十贤会”，又名“至公会”；安徽省天长县称作“七贤会”；江苏松江或“曰挨会、曰摇会、曰标会”； 山东寿张县有“财产社”，嘉祥县有积钱社，历城又有长寿会、红礼社、板社等等，大抵都是为特定目的如红、白喜事，养老，家族福利等成立的合伙互助储蓄组织，有些甚至发挥着类似当今人寿保险、养老保险的作用。例如安徽省贵池县之“老人会”：

    贵池县属贫民居多，凡有尊亲垂老，恒虞后日殓费无资，乃预邀有高尊亲之家约共十数人，凑钱给会，名曰老人会。书立约据，各执一纸。倘有一家老人病故，讣音一至，均各依议给会洋赙助。在助赙者钱少易于为力，在丧者，得此醵款，俾资殡殓，洵为善良习惯。[13]

    是以前引民国民商事习惯调查录中针对直隶保定积金会（俗名摇会）习惯一条特加按语说：“此种摇会之习惯不能以赌博论之。因其方法便于经济界之流通，核以请会入会之人，两有利益，毫无损失”。[14]

    大概正是由于“会”这种有利公益的作用，时至今日，在中国内地民间也仍然存在，但是其命运并不必香港稍好，同样被法律当局视为非法。一位著名的法官撰文认为：

    民间借贷之风越来越盛，很多出借人超出了公民之间互通有无、互相帮助的界限，转而以赚取高额利润为目的。……在一些地方出现了具有民间金融组织性质的‘抬会’、‘钱庄’等组织，专门以高额利息为诱饵，聚敛民间资金，转手谋利。危害最为严重的浙江温州地区的乐清县，‘聚会’风潮铺天盖地，遍及全县各乡、各村，聚集了达9亿多元的民间资金。巨额资产掌握在会主手中，绝大部分被投向新发展的的聚会或转手高息贷出，只有很少一部分投入到生产经营中去。大量的资金流通不能产生增值，反而要付出高额利息，致使会金枯竭，造成聚会一倒俱倒，所欠债务额高达3.13亿元。[15]

我曾指出，中国传统官僚机制的内在逻辑是一种否定式或禁止型的思维模式。[16]但凡遇到某种新事物，只要不是出于自家的安排或上峰的赐予，那第一反应便是取缔、查禁，丝毫不会考虑其否受到民间的欢迎，是否可能因势利导、兴利除弊，更不会考虑其产生的原因和存在的理由，甚至连查禁的可能与取缔的效果也不暇思索。这无非是对权力的迷信而养成的官府自大狂习惯。如今看来，这种思维模式不仅在吾华夏子孙中大有传人，而且风靡遐迩，海外弟子竟也争相追随。