论我国传统诉讼文化中的法律职业者

2005-11-15 10:48:29 作者：朱良好 来源：本网首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

文化人类学家认为，人类总是生活在特定的文化形态中而不能超脱其外。可以说，文化不仅形塑着人们的生活方式而且已经与之同构化了。 “传统事物之所以被纳入人们关注的范畴，最主要的原因可能仅仅是因为它曾经存在过，而这种时代痕迹又常常成为人们思考当下时自觉或不自觉的材料和参照。”[1]众所周知，文化具有较强的稳定性和传承性，尽管传统诉讼文化自清末修律以来已经成了历史的存在，但在制度和观念层面上我们今天的诉讼制度建设、司法改革和法律职业者的角色定位等却不能不受其影响。黑格尔对传统文化对于当下的意义做过精辟的阐述：“我们在现实世界所具有的自觉的理性，并不是一下子得来的，也不只是从现实的基础上生长起来的，而是本质原来就具有的一种遗产……我们必须感谢过去的传统，它通过一切变化的因而过去了的东西，结成一条神圣地链子，把前代的创获给我们保存下来，并传给我们。”[2]

拥有源远流长的中华传统文化的中国，其现代的发展从一定意义上说不能不是其过去历史的一种延续。无论我们以怎样的心理和姿态去面对外来的冲击，实际上都是一种应对，而不是改头换面。因此，我们虽然总是想要梳理清楚从传统到现代发展的历史脉络，并试图从中找到历史过程中的逻辑因果关系，但是，我们所使用的“现代”意义上的一套认知性工具，大都源自西方世界，特别是对法律来讲尤其如此。这就使得我们只能借用西方人的识别、分析和判断系统反观我们自己哪里孰优孰劣，也仅仅是在一种价值判断体系之内做做标明“意义”符号的事情。因为要全面改造我们现有的一切，我们所面对的是经过几千年历史积淀后所形成的东西，其中很多已经渗透到我们的骨髓，它们的存在是和我们自身“同义”的。因此，当我们以这样的历史观来检讨历史时，唯一的目的就是认清我们自身存在的本来面目。但自清末修律以来，中国法律的发展已经无可逆转的接入了现代的轨道，分析我国传统诉讼文化中哪些不易融入现代法治血脉之中的因素，探讨其对现代诉讼制度建设的不利影响并寻求相应的对策，在当前法治建设的关键时期，便是一项紧迫的任务。3

 “徒善不足以为政，徒法不足以自行”4，古人一语道破了法律职业者在法律运行中的极端重要性。然而，我国传统诉讼文化中的法律职业者的生存状况如何？我国法治状况没能很好地实现从传统到现代的转型是否与此有些许联系？我们应当从中吸取什么样的教训？本文尝试对这些问题作出粗浅的分析，以就教与同仁。

一、传统诉讼文化中法律职业者的范围界定

提到中国古代的法律职业者，人们的直观感觉应该是指州县长官，因为在影视作品、戏曲节目中，我们常常能够看到州县长官八面威风地高坐大堂之上审理案件。但是，生活经验也告诉我们，直观感觉往往并不可靠。众所周知，中国古代自隋唐以来长期以科举考试的方法选取官员，而科举考试的内容并不包括当朝的律例。虽然也有类似于案例分析的“拟判”，但其着眼点在于考核应试者文采、修辞能力和对儒家经义的把握上，而不是对本朝法律的熟悉程度。虽然三国时期魏明帝曾设立“律博士”一职，但并没有由此掀起士人研习法律的风气。“唐、宋试士虽有明法一科，为六科之一，但不为时人所重，所重者为明经进士两科，进士尤甚。明、清以八股取士，更无人读律。”[3]但是，这些没有法律知识的科举考试的胜出者在被委任为地方长官以后，除了要处理行政事务以外，也不得不面对大量的纠纷。显然，在执行司法公务时，知晓法律是一个州县官的基本要求，否则他便无法作出合法判决。但是，法律的繁多复杂以及工作任务的重压，使得他们无法对法律有透彻的研究，同时又要求判决必须依法作出，“所有判决必须遵从现行的律令，并且法律要求州县官在制作判决时引用他所依据的法条全文。随意省略者笞三十。”[4]而州县官本人仅仅可望对法律有一个大略的基本了解，他仅仅关注与司法程序和审判有关的法律及他经常适用的部分法律，因此，他必须倚赖他人的帮助来履行其司法职责。这种帮助州县官员处理诉讼事务的人员就是刑名师爷，也称刑名幕友。州县长官几乎不得不完全依赖幕友以履行司法职责。在清代，“不熟悉律例的州县官绝对需要有能力的法律顾问的帮助。这不仅仅是个效率的问题。没有适当的指点，州县官不仅不能保住乌纱，而且可能因为错判而受肉体刑罚，甚至丧命。”[5]无论在开庭前或开庭后，州县官都经常咨询幕友的意见，而幕友在开庭时是不允许出庭的。州县长官主要依赖刑名师爷的意见处理诉讼事务。关于辅佐地方官办案的幕友，瞿同祖先生写到：

听讼虽为州县正堂之事，不能由幕僚代理，州县官亦不能全然不晓法律，茫无所知，但幕友对于律例的知识必然更为熟悉，更为透彻。……做官人依靠幕友即因读书人平日不悉律例，到任后不得不借假于人。……幕友实为州县左右手不可或离。高坐听讼的虽为州县官，事实上在幕后提调处理的常为幕友，不谙刑名的东翁倚畀尤深，自集审至判决皆出于幕友之手。4

因此，中国古代手握司法权的官员们普遍不熟悉法律，他们并不是真正决定案件结果的人，不是真正意义上的法律职业者。

在中国古代，打官司首先要向官衙呈递诉状，陈述案情。由于普通百姓大多不识字，无法用文字来表述案情，于是就只好请那些掌握一定的法律知识，了解诉讼的基本程序及其堂奥的人来帮助。在当时，如果没有懂法律的人给予帮助、指引和交涉，普通人要进行诉讼将很困难。尽管我们会在相关作品中看到拦路喊冤和击鼓鸣冤的场景，但是按照古代诉讼制度的要求，告状要先写状词。没有状词，案件将不被受理。可是写成官员认可的状词并非易事，且当时读书识字的人自是少数，何况写一份以“无讼”为追求目标的官员能认可的状词更非易事。即使案件受理，如何与衙门打交道，对于那些“足未尝一履守令之庭，目未尝一识胥吏之面，口不能辩，手不能书”的乡野村夫和市井百姓来说，无异于登天之难。因此，普通民众进行诉讼要寻求别人的帮助便成了常态。久而久之，这些专门帮助别人进行诉讼的人就从社会中相对分离出来，成了专门的一种行业，这便是“讼师”。他们的业务主要有三个方面：其一，向当事人提供诉讼咨询，为当事人打赢官司出主意；其二，代为书写讼状；其三，为了当事人的官司而与官府交涉，通过行贿等手段以疏通关系。5

据瞿同祖先生考证，中国古代学习法律的人地位很低，政治上无出路，不可能做大官，因此不受鼓励，为人所轻贱，只能作刑名幕友、讼师或书吏。但清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，社会地位很低，谈不上研究法律，只是粗知律例条文，可以拟稿，查案卷档案，可以摘要而已。[6]因此，书吏似乎也不是传统诉讼中的法律职业者。循着瞿先生的路向，我们认为，在中国古代的诉讼环境中，真正以法律为职业的人只有两类，即刑名师爷和讼师。

在中国古代的制度环境下，师爷和讼师存在着一定的依存关系。一方面，不懂法律知识的民众需要雇用讼师与官僚和胥吏、差役交涉；另一方面，不懂法律知识的官僚需要雇用师爷来应对胥吏、差役和民众。因此，在师爷是必要的情况下，当讼师的人就会源源不断地产生。而只要科举制度不废，幕友制度就会延续，讼师也就会同样源源不断地产生，以满足不断膨胀的需要。

二、刑名师爷——边缘化的体制外者

弄清楚刑名师爷的起源，也许不是一件容易的事情，更不是本文的旨趣所在。[7]但刑名师爷作为法律职业者长期存在于我国传统的诉讼中，却大致是不争的事实。如前所述，刑名师爷帮助官员处理诉讼事务，既是主官的私人秘书、智囊，也是案件进程和最终结果的实际操纵者。能够被高高在上的官老爷尊为座上宾，并在实质上操生杀予夺得大权，刑名师爷怎么说也应该是让人向往的职业吧？下面的分析将表明，刑名师爷仅仅是边缘化的体制外者，作师爷也许是无奈的选择。

（一）、刑名师爷的政治、经济地位

从政治地位上看，师爷佐人为治，非官非吏，不能靠政绩步入仕途。尽管师爷在明清两代在历史上有过较大的影响，绍兴师爷也曾在全国红极一时，甚至有“无绍不成衙”的谚语，但刑名师爷在政治舞台上毕竟只是幕后的辅助性角色。刑名师爷一经入幕，便无他途可谋，终身坐困。为他人作嫁衣，不为世人所重。在传统观念中，“万般皆下品，惟有读书高”。作为一个读书人，放弃科举而选择当师爷这么不尴不尬的职业，是迫于生计不得已而为之。在经济收入上，“师爷的收入来自于主官的馈赠，就购买力而言，这笔钱也不可能丰厚，‘仰不足以事父母，俯不足以蓄妻子’，因为明清两代，官员法定的收入原本就偏低。封建社会中，一个官员所需供养的家人及仆人数量相当庞大，完全清廉的官员到最后的窘境只能如明朝著名的清官海瑞，其最经典的故事是在其母六十大寿时，只买得起两斤猪肉给老母祝寿。也就是说，清官根本雇不起师爷……师爷们也正是在立心尽心的理想主义与现实生活的清贫中无奈地辗转流离”[8]师爷并非国家公职人员，没有朝廷开支的固定薪水，而只是州县长官自己聘请并支付其薪水的私人幕僚。著名的绍兴师爷汪辉祖曾说，“士人不得以身出治，而佐人为治，势非得已。然岁所入，实分官俸，亦在官之禄也。食人之食而谋之不忠，天岂有以福之。”[9]

（二）、刑名师爷的社会形象和个人生活

在社会的道德评价方面，刑名师爷又是怎样的形象呢？在许多人的心目中，师爷都不是好人，而是一群心术不正、阴险奸猾、舞文弄墨、黑白颠倒的家伙。“师爷中确有不少劣幕，或助纣为虐，鱼肉百姓；或欺上瞒下，营私舞弊；或朋比为奸，包揽诉讼……师爷名声不佳终是历史事实。”[10]在不少小说和戏剧中，师爷也被派为反角，是冤假错案的始作俑者。“在世人心目中，做师爷（尤其是刑名师爷）是件有损阴骘的行当，会断子绝孙。”[11]顾亭林称绍兴师爷为“天下之大害”、“百万虎狼”[12]，视之为洪水猛兽。看来，刑名师爷的坏名声已经不是个别人的个人偏见和地域歧视，“师爷的名声其时已实在不佳，即使在师爷之乡的绍兴，以前绍兴坊间就流传着很多嘲讽师爷的‘民间故事’”。“李乔先生在《中国的师爷》一书中概括师爷的不良性格特征有：易怒、苛刻、睚眦必报、刁钻、圆滑、庸碌、有媚骨”，[13]从性格特征上对刑名师爷进行了全面否定。有人对鲁迅先生的攻击就是借助刑名师爷的负面形象进行的。 “陈源恨恨地说鲁迅‘有他们贵乡绍兴的刑名师爷的脾气’，是‘刀笔吏’之后，时断时续数十年，总不时有人捡起‘绍兴师爷’这顶名声不佳的帽子，往鲁迅头上按……鲁迅并没有回避‘刑名师爷’这个恶谥”。[14]在个人生活方面，刑名师爷的困苦也不难理解。表面上，师爷尽管被主官尊为“师”、“友”，且来去自由，可以合则留，不合则去，但毕竟受雇于东家，必须成官之美，尽心尽言，忠于幕主。科举考试低比例的胜出率为为师爷队伍造就了大量的后备军，因此师爷之间存在着激烈的竞争，尤其是在清代中后期。“在激烈的竞争中，师爷失去馆地是屡见不鲜的家常便饭。师爷失去馆地，当时称之为‘搁笔之穷’，一时便无生机。遇上这种情况，他们只能四处请托。”[15]一些刑名师爷记载下了自己的生存困境，“许思湄经历了40年的游幕生涯，且幕友这一职业又是为人作嫁、仰人鼻息的差事，俸禄也较微薄。故此常常自卑，时时想弃此‘鸡肋’。师爷多是在外地谋生，一生浪迹天涯，甚至客死异乡。幕友职业的艰辛和无奈，背井离乡的凄凉，为人作嫁的无奈，在《秋水轩尺牍》中处处可见。”[16]主官和师爷之间是双向选择的，“如果碰上一位贪赃枉法的官员，师爷如果主持公道，就不易为幕主所容，只能卷起铺盖另谋馆地。” [17]清高是要付出代价的，一个正直的师爷往往要不断地在一个又一个衙门间颠沛流离，为幕半生，辗转万里，惟留半担琴书，一肩风雨，做东西南北之人。按照清朝律法，师爷必须回避本乡本土，到外省外府去工作。富庶之地人才竞争激烈，只好朝边陲僻壤拓展，离妻别子，飘零在外，一个人住在狭窄的衙门内院，枯守孤馆寒舍，天涯浪迹，顾影自怜，而妻儿老小，却远在家乡。由于竞争的激烈，有的人长期找不到馆地甚至连回家的盘缠也没有，有些人只好客死异地，永作羁魂之鬼。

（三）、刑名师爷的精神状态

处于这样的政治、经济地位，面对这样的社会道德评价和个人生活，刑名师爷的精神状态肯定不会好到那里去。鲁迅的家族、亲戚中有十来个当师爷的，其中两三个作幕多年后得了精神病，鲁迅以他们为原型，塑造了“狂人”的形象。鲁迅在《不是信》中曾说，“刑名师爷总没有好的结果，这是我所知道的”。鲁迅对绍兴师爷并无好感，这应该是历史的事实。“狂人”的原型是绍兴师爷，这不全是偶然的巧合。这当中隐含着一个重要的信息，就是绍兴师爷是一群普遍存在心理失衡乃至精神障碍的人群，其中有不少人甚至一如《狂人日记》中的那位迫害狂患者。师爷精神上所以出现病态，是他们的笔刀、苦嘴、辣手酿出的苦果，是他们造下的罪孽的报偿，是清朝幕僚制度、法律制度弊端的折射。刑名师爷帮助官员处理法律事务，主要是断讼决狱，这难免会牵涉到性命、财产的生杀予夺。这也会使师爷背负沉重点精神负担。师爷以刀笔杀人，不论杀得对否，都常有一种负罪感，而他们又深信“种瓜得瓜，种豆得豆；夙业牵缠，因缘终凑”的说教，所以总怕造报应，怕那些死在自己手里的案犯、冤鬼前来索命，他们常常夜里做噩梦，白天精神恍惚，梦见和恍惚看见死者前来报复，有的甚至惊吓而死。[18]

1.         事实上，一个好的师爷除了对律例有透辟的了解之外，必定也像一个好的州县官一样通晓经义，善于调和法意人情。他们所欲执行的法律不过是附加了刑罚的道德，他们借助于刑罚想要达到的也只是道德的目标。正是基于这样的原因，刑名师爷于法律条文的熟练掌握既无助于法律的严格化，也不能产生现代意义上的法学家。

个人抱负的不能实现与世人的轻贱，实际上又可能包含着同样的内涵：学而优则仕，以读书人身份而研习法律，佐人为治，绝对不是体面的事情。“鲁迅的老师寿镜吾在其《持身之要》中说：境况清贫，不论何业，都可改就。唯幕友、衙门人、讼师不可做”[19]老先生语重心长，告诫人们刑名师爷固不可做，讼师亦不可做。师爷是边缘化者，是体制外者。那么讼师的生存状态又如何呢？

三、讼师——黑暗中的被放逐者

在几千年的中国法律文化中，讼师最早起于何时，并无确切记载。春秋末期郑国的邓析聚众讲学，传授法律知识，并替人打官司，被视为中国讼师的鼻祖。[20]但邓析对诉讼活动的参与却为当时的官府所不见容，结果被执政子产所杀。[21]这似乎预示了以后几千年讼师命运的多舛。讼师往往以开书铺为遮掩，代当事人写状子，并在幕后指导当事人进行诉讼。因此，讼师的地位还不如刑名师爷，因为他们得不到州县长官的聘请，如果说刑名师爷是边缘化的体制外者，下面的分析将表明，讼师是在黑暗中挣扎的边缘化的被放逐者。

（一）、官方的态度

讼师往往是仕途落魄，为求生存之人，社会评价甚低，亦不为法律所承认。讼师是非法的，为政府所严禁，一经查出，便要治罪。以刑去刑、追求无讼是我国传统诉讼文化的基本精神属性之一，讼师的活动恰恰与统治者的息事宁人、追求礼让的无讼观念相违背，所以中国古代历代统治者都严禁讼师的代理活动，把讼师蔑称为“讼棍”，认为他们是“挑词架讼、搬弄是非”之徒，认为他们凭借其如簧巧舌常常“以是为非，以非为是，是非无度”。统治者对由讼师控制诉讼的状况感到不安。《名公书判清明集》第十二卷有一则宋人书判是这样写的：

大凡市井小民，乡村百姓，本无好讼之心。皆是奸猾之徒教唆所至，幸而胜，则利归己，不幸而负，则害归他人。故兴讼者胜亦负，负亦负；故教唆者胜固胜，负亦胜。此愚民之重困，官府之所以多事，而教唆公事之人，所以常得志也。[22]

古时官府对于讼师的痛恨，可想而知。因此，封建统治者对于鼓励怂恿他人兴讼或代为拟写诉状的“讼师”，不仅发动社会舆论对之大加挞伐，更是在法律上设专条予以打击，《唐律·斗讼》把“教唆词讼”定为犯罪，使百姓不知讼、不会讼，以达到息讼目的。《大清律例》不仅规定了“教唆词讼”罪，而且对于撰造刻印传授诉讼的书，“照淫词小说例，杖一百、流三千里”。讼师不被国家认可，没有法定的权利，既不能在诉状上署名，也不能直接参与诉讼，属于“地下”职业。这也决定了他们的社会地位很低，没有任何政治上的出路。

（二）、民间的评价

讼师虽然在诉讼活动中不可或缺，然而，这种职业却不是一种正当的职业，在民间讼师又被称为讼棍，即唆使别人打官司自己从中取利的坏人。“为人诉讼者，在民间称为讼师或刀笔吏。人以为，操此职业者，视笔如操刀，能伤人肌肤，取人性命，更多地含有贬义，系恶名也。”[23]文献中常用教唆词讼、包揽词讼、架词构讼、颠倒是非、串通衙蠧、欺压乡民、恐吓诈财来描述其品行。“自古及于今，无论是学者文人，抑或是政治家思想家，也无论他隶属于哪个阶级、哪个阶层，一旦论及讼师时，几乎众口一词地斥之为不法之徒或奸诈贪婪的小人。”[24] “讼师熟习条文，并善于舞文弄墨，巧妙地运用条文，怂恿人打官司，以不正当手段从中牟利，往往无中生有，虚构或增建罪情，颠倒黑白，为当事人开脱罪状，或诬陷对方，包打赢官司，是一种不正当的职业，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不能在法庭上出面为原告被告辩护……在传统的社会里，讼师素来受人轻贱，他们的形象，是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的，最善于播弄是非，颠倒黑白，捏词辩饰，渔人之利。”[25]费孝通先生曾在《乡土中国》一书中写到：“在乡土社会里，一说起‘讼师’，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里，律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全幅是律师的题名录。”3 在传统的乡土社会中，人们讼师的形象的评价似乎没有多少改观。“到了宋代，如果说私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想曾经在很大程度上冲击过传统的人伦道德观念，并在一定程度上使人们对秩序期待及法律观念都有所改观的话，那么，这种冲击并没有从根本上动摇社会的道德防线，讼师在人们心目中仍然是道德败坏的小人。明清的讼师虽有让人刮目相看的专业知识及辩论技能，但他们始终生活在社会的阴暗面，得不到法律的认可和官方的确认，其资格和收入也无法通过正当途径获得批准，地位十分尴尬，始终在法律和道德两个方面受到官方的谴责。”4在普通百姓眼中，讼师弃孔孟之道而习申韩之术，实不可取。讼师的业务活动主要靠诉讼技巧和社会经验，甚至庸俗的社会关系，由于缺乏基本的行业运作机制和统一的行规，坑骗钱财的事情时有发生，这就进一步加剧了民间对他们的否定性评价。

讼师的生存环境，几乎与罪犯无异，始终处于在政治和道德、官方与民间被双重拒绝的尴尬境地，而终于不被剿灭，唯一的解释就在于它存在的客观必然性和必要性。对普通百姓而言，涉讼意味着冒险，面对深威莫测的八字衙门，加上缺乏最基本的法律常识，他们只能是不知所措、一筹莫展，更遑论什么了解司法的程序、掌握诉讼的技巧来保护自己的权益了。当一位普通百姓被迫或主动卷入诉讼时，他最需要的一定是法律帮助，这是古代的官府所不能提供的。这时，往往只有一个选择——求助于讼师。于是，讼师之业便有了生存和发展的可能。作为一种社会现象，讼师代表着一股企图对抗专制政治束缚的力量，代表着一种非国家本位的的倾向，代表着对司法公正的朦胧追求。历史上由讼师和刑名师爷内外勾结、操纵诉讼，生尽千方百计蒙蔽百姓、诈取钱财的情况的确不在少数，但作为饱读诗书的科举考试落第者，政治上无出路、法律上遭打击、道德上受鞭挞，其处境如此艰难，以致于不能通过其知识来谋取生活资源的时候，也许便是滋生此等情事的缘由。不能体悟个中滋味的当代人也许应对之报以同情的理解。

古代的法律职业者作为中国传统法律文化的一部分，需要理性的眼光给予宽容而冷静的凝视，惟有如此，我们才能从丰沛的历史沉淀中分离出合乎人类福祗的文明与方向。一个国家的法制现代化水平与其法律职业者的职业化程度存在着正相比关系。“法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地，尤其是在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法地位，会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用。”5法律职业者地位的边缘化不能激发其职业尊崇感、使命感和责任感，当然无从提升法律的地位。“中国法制的现代化与司法改革若不能接受中国历史上法律职业者命运的教训，不承认法律职业的合法性、正当性，我们还会继续落后于别人。”6当下的中国，尽管司法资格统一考试制度抬高了法律职业准如的门槛，有利于促进法曹一体化，但法律职业仍然不能说已经是令人羡慕的职业。在法律职业者的业务素养和道德水准普遍得以提高的情况下，以制度化的方式提升其地位，仍然是我们应该努力的方向。