为什么“朝朝暮暮”？
2005-11-16 10:27:25 作者：朱苏力 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
没有任何制度有可能建立在爱之上。——尼采
<center>一</center>
在当下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是、并因此也应当是男女双方之间个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度也就应当以爱情为基础。2没有爱情的婚姻是不道德的婚姻，3这句恩格斯的话，往往成为论战者的一个屡试不爽的武器。
理想状态的婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女的梦寐以求。但是，如果要睁眼看一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”，两者简直是不共戴天了。
而且，认真想一下，就会发现，如果纯粹是两个人之间的私事，那么无论是感情还是性都根本无需婚姻这种法律的或习俗的制度认可。如果仅仅是情感，无论婚前的“求之不得，辗转反侧”还是婚后的“恨不相逢未嫁时”，都无人谴责；相反，倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传，而没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性，无论是婚前性还是婚外性，在任何社会都不少见，以致于大观园里“大约只有两个石头狮子是干净的”。当然，婚姻外的性活动，往往会受到社会的谴责、干预和压制，但主要是因为这些性行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为“外在性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果（这一点很重要），我想是没有哪个社会会以法律来干预的。事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理的”，并且也只有相关的人（而不是任何其他人）告了才受理。一个更明显的证据则是，如今，无论在西方还是东方，同居都比以前更为常见，4没有婚姻并没有限制这些同居男女之间情感和性的交往和获得。因此，我们没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。
如果一定要叫真，婚姻制度之建立从一开始反倒可能是为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻制度的最基本原则，也不例外。首先，这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感的一种限制，一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方的性本能冲动或性情感而强加于另一方的性关系的合法性，并坚决反对这种性关系。其次，婚姻自由原则从来也并非独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家都采纳的一夫一妻的原则。当这两者相加时，婚姻自由就意味着至少在规范层面不允许多妻、多夫、通奸和重婚；哪怕这些行为对于有关当事人来说是两情甚或是多情相悦，也不许可。当然，一些人会论证一夫一妻制天然合理，只有一夫一妻制才是“真正的”婚姻，因为――恩格斯说过――爱情从本能上是排他的。5但是恩格斯所言更可能是一种看法，强调的是一种应然，而不是“实然”。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取的是多妻制，而且社会生物学的研究发现，至少有一些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（可能爱的方式和方面不同）几个人，并且只要有机会且没有其他后果，都愿意与之发生性的关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其它女子发生了“绯闻”吧。我们生活中也常常出现的“脚蹋两只船”，或“挑花了眼”乃至目前流行的“喜新不厌旧”的情况，这都表明，从生物性上看，至少有些人是可能同时真心爱几个人的。“老婆是别人的好”这句“话粗理不粗”的俗话就概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”的话从来只是都是部分恋人（特别是初恋者）的语言，真正付之实践的人很少；而且实践了，也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。然而，这种性的或基于性的感情冲动，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和规制。只是，我们常常会忽视这些相当普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”；于是，“自由”变成了一种舌尖上的概念，我们很容易忘记作为制度化的自由的另一侧面从来就是训诫。6也许有人会说，恰恰是有了这种规制或限制，才更好地满足人们的性和性情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻（性）老来伴（朋友）”的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导致婚姻，但婚姻的成立，并之所以成为一种“社会”制度，成为一种“文化”的组成部分，之所以得以维系，却不仅仅是性和爱情，也不仅仅是为了性和爱情。假定两情久长确实不在朝朝暮暮的婚姻，那么为什么社会又总是要有朝暮相守的婚姻？看来秦观的问题可以深追下去。作为一种制度，婚姻势必还有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。
<center>二</center>
最重要的功能之一，特别是在工业化之前的社会或社区中，就是费孝通先生在《生育制度》中曾给予详细分析讨论的生育功能，特别是“育”的功能。7生育冲动是一种自然本能，但是人类要完成这一由基因注定的历史使命时，却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人，至少需要10年以上的时间。在这期间，如果没有其自身之外的他人的支持和养育，这个小生命随时都可能夭折。首先当然是孕期的养育；但即使是孩子出生之后，也需要人养育。从可能性上看，出生之前或之后的养育并不必须由父母共同提供（例如借腹怀孕和领养）。但一般说来，父母可能是最合适的并且他们也是最有动力养育这个孩子的人。因为从生物学上看，每个生命都“希望”自己的基因能够更多的传播开来、存活下去（因此，常见的男子“花心”，女子的“痴心”似乎都可以从这一点来解释），因此，一般说来，父母都更关心承继了自己基因的孩子，养育的动力也更大。“儿子是自己的好”，这句俗语就概括了作为生物的人类的另一个普遍的特征；而各国民间长期以来普遍流传的那种邪恶的“继母”或“继父”的形象，例如，白雪公主和“小白菜，地里黄”，恐怕也由此得到了生物学的解释（尽管这一解释并不完整）。
不仅如此，以这种生物基因联系作为基础来分配养育后代的责任，也是大致公平、便利和有效率的。所谓公平，首先是从总体上看，由于生育能力和生活环境的限制，每个父母实际养育的孩子数量一般不会太悬殊，因此每个父母都要分担大致相当的养育孩子的责任。人类物种遗传的任务不仅被分担了，而且还保持了生物基因的多样性，防止了因基因单一而可能引出的在意外的疾病或灾难中种族灭绝巨大风险。公平的第二方面是从个体上来看，基因得到更多遗传（即有更多子女）的父母，必须承担起更多的养育责任，他们在生物学上的更大收益要求他们履行更多的养育责任才能实现，因此，“权利”“义务”两者大致对等。以这种生物性联系来分配养育责任相对说来也比较方便。试想如果不是以这种方式，而是以其它方式，例如让一个机构来决定养育责任的分配，可能就会发生很多的纠纷和争议。人们可能都会争着要养育那些相对健康、漂亮、省事的孩子，而不愿养那些病弱甚或有先天残疾的孩子。这种责任分配因此也是有效率的。当然，效率也来自“产权”的明确，这使得父母更有激励来养育好自己的（包括以其它方式收养的）孩子。
这种责任的分配至少在一定的历史阶段也适用于作为母亲的女性。在农耕和狩猎社会中，妇女的生理特点使得她在怀孕和哺乳期间难以与其他人在同一起跑线上进行生存竞争，她们会行动不便，容易受到伤害，因此需要他人的保护和支持。但是这个“他人”是谁，如何在茫茫人海中标记出这个“他人”？血缘关系当然可以作为一个标记系统，父母兄弟姊妹也的确常常提供了支持和保护（部分原因是他们分享了共同的基因）。但是父母也许太年长（特别是在生命预期只有30－40岁左右的古代），或者有自己的其他孩子要保护，并且他们自己还要生存；兄弟往往有或即将有自己的妻子或孩子要保护；而姊妹也许面临着与这位妇女同样的问题。因此，也许（并不必然，因此有了摩梭人的婚姻制度）需要到血缘关系之外发现可能的并可靠的支持者。似乎只有那位使她受孕的男子才是合适且更有能力的保护者和支持者。这不仅因为这样标记更为简便，而且也因为这位男子一般说来要比其他男子更有利益驱动来努力保护和支持这位女子――毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传下去。也许正是由于寻求这种支持和保护，我们也就可以理解，为什么妇女选择配偶，一般不像男子那么注重相貌和“贞洁”，而趋于更重视身高、健壮、财产以及现代社会的学历、地位等一般说来大致代表但并不必定代表了男子的保护和养育能力的东西。8“郎才/财女貌”之所以成为一种流行的世俗的理想婚姻类型，看来并不仅仅是出于一种封建意识，也同样是有一定的生物学作基础的。9因此，从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然；但是，从宏观上看，婚姻作为一种制度是为了回答社会生活中的这些问题而发展起来的。它源生于性，也借助了性，但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样，它发展成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，成为一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度。10从这一角度看，我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类并非有意的活动中生发出来的自然秩序！
<center>三</center>
但是，也恰恰从这里开始，我们看到了制度化的婚姻与性爱分离的基点。婚姻不再仅仅是为了性爱，而是一种为了生育的“合伙”，一种男女双方借助于自己在生育上的比较优势而建立的共同投资。11当然，还不仅如此，婚姻还有其它的社会功能。至少在传统的农耕社会中，婚姻也是建立一个基本生产单位的方式。通过男女分工，婚姻不仅使得家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且具有互补性。12对于夫妻双方来说，婚姻也还是经由生育而进行了一种长期投资，同时也是一种相互的保障。因为养育孩子，在传统的农耕社会，对于父母来说从来都是一种养老保险和医疗保险。“养儿防老”这句俗话，概括了农耕社会中多少代人的经验，而“老来丧子”更是被中国古人沉痛地概括为人生三大不幸之一。13对于夫妻双方来看，在性和爱情之外也有其他。夫妻到了老年，性已经从生活中完全消褪了，以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻如今也会相濡以沫，关系更为融洽，一片“夕阳红”了。这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人都无法替代的。例如在今天中国的城市生活中，由于流动性的增加，子女天南海北，不再可能儿孙满堂，儿女作为养老保险的功能减弱了，这种老来伴的功能就更增加了。而这些已经是没有性的关系或没有基于性之爱情的关系仍然是婚姻。如果如同当今许多城里人理解的那样，婚姻制度仅仅是为了性基础上的两情相悦，或者把性视为婚姻法力求保护和促进的最重要的社会福利，那么我们的婚姻法就有充分理由不仅应允许而且要大力鼓励男子在妻子老珠黄后离婚另娶或纳妾，因为就生理上看，一般说来，男子的性欲持续的年份更为长久。
从历史上看，情况恰恰相反。在中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚，甚至是妇女不能生育时也不例外；14在古代中国，尽管允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由离异妻子(“七出”)，但除了“和离”即今天的协议离婚外，“三不去”规定以及对“七出”作出的解释实际基本禁止了男子离异妻子。15如果不是抽象地坚持离婚自由原则，也不是用今天的语境替代昨天的语境，那么，这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度在当时恰恰是人道的、合理的、正当的。因为在一个生产生活资料都主要要通过体力获得，并因此大多由男子占有和支配的社会中，在一个没有现代社会保障体系或强有力的法律干预来保障离婚后的赡养得以切实实现的社会中，如果允许随意离婚，事实上会把一大批年老色衰的壮年、老年妇女推向经济上的绝境。因此，恰恰是这种禁止和限制，在总体上并在一定程度上保护了妇女的权益。例如“三不去”规定，同更三年丧不允许离异妻子，是因为妻子帮助丈夫渡过了家中失去劳动力的这一段最艰难的时期；丈夫先贫困后富贵不允许离异妻子，是因为这种富贵是妻子参与共同创造的；妻子“无所归”时也不准许离异妻子，这是为了避免妻子流落街头。又如，法律解释所谓“无子”休妻，妻子必须是50岁以上仍然无子，16而在平均生命预期不会超过50岁的时代，17妻子50岁时其父母几乎都已去世（因此属“无所归”）或其公婆已经去世（因此属“同更三年丧”），也就可以“三不去”了；此外，法律还规定妻子可以收养儿子，因此也可以“不去”。当然，这种不许离婚对于特定个体妇女的保护未必总是很好，也并非总是有效。肯定有一些妇女恰恰因为禁止离婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害。但是，允许离婚也许对妇女更糟，更为残酷。对于绝大多数妇女来说，也许生存是第一位的。因此，在当时的条件下，两种制度相比，也许禁止离婚的婚姻制度对于大多数妇女更可能是一种最低的社会保障，而主要不是或至少不总是一种压迫。18但是，上面所作分析的一个前提假定是妇女是弱者，需要保护。这个假定当然可以质疑，并肯定会受到激进的女权者的批评。但是，有意义的质疑，必须是基于特定的社会环境来质疑。我并不一般地认为女性是弱者，更不认为她们在智力上要弱于男子。我只是说，在农耕社会或狩猎社会中，在冷兵器战事频繁的年代中，换言之，在一个主要依靠人力的社会中，女性相对于男子来说，由于她们的生理特点，在生存竞争中处于不利地位。即使如此，这也只是一般而言，我也不排除有些女子在身高和体力上甚至优于有些男子（例如郑海霞就高于、壮过绝大多数男子）。正是由于女性在自然生理属性的这些方面（而不是所有方面）的特点（而并非弱点），使得男子在社会中占据了主要的生产和生活资料，男性的生理特点逐渐制度化成为一种社会地位上的优势。但是，这反映出来的恰恰是，一个社会的生产力发展水平和生产方式，而并非婚姻是否自由的原则或理念，是影响甚至是决定该社会婚姻形态一个基本的尽管不是唯一的因素。如果从这个角度看，我们才看到婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的，这不是一种男性的阴谋，更不是因为当时人们的愚昧。只有这样，我们才有可能用历史的眼光语境化的理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越的眼光审视历史，把复杂的历史问题作一种道德化的处理。而也正是从这种眼光，我们才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”，并且把重音放在“时代”二字上。男女都一样的基本条件并不是我们有了一种新的、自认为更公正的观念，而首先是因为时代变化了。
<center>四</center>
这个时代确实有了很大的变化。工业生产使得大量妇女可以进入工厂，她们至少在许多工作岗位上可以毫不逊色的、甚至更为出色的创造财富，避孕的简便和医疗的进步已使得妇女不再会为频繁的生育或怀孕所累，小家庭，市场对劳动力的需求，家务劳动的社会化以及家务劳动的电气化，教育的普及，知识经济的发展，社会交往和流动的增加，以及由此带来的各种选择和再选择机会（包括配偶之选择）的增加。所有这一切都在一定程度上重新塑造着妇女和妇女的命运，在一定程度上改变了因妇女体力弱这种自然属性而产生的在社会生活中的被压迫和剥削的命运，并进而影响了婚姻中的男女关系。19在现代社会，就总体而言，养育问题对于个人来说已经不像在传统社会中那么重要了，社会可以承担并且也已经承担起许多先前由父母承担的养育孩子的责任。20同时，由于社会保险、福利制度的建立，由于人员的高度流动，“养儿防老”在许多国家已经成为明日黄花，社会也已经更多承担起老年人赡养的责任。因此，除了生物性本能以及文化传统，父母已经由于没有往昔的收益而缺乏生育孩子的动力（DINK家庭的在城市中日益增多，就是一个明证），而且由于女性的工作机会增多，生育孩子的机会成本也使得她们在生育上更为“理性”（妇女生育率与一个她们的就业程度、特别是收入高低大致成反比）。21由此，近代以来，婚姻制度发生的一些重大变化，但这并不是观念改变或启蒙的产物，我更倾向于认为，这是一个历史的过程。
婚姻制度变化中，最重要的一条就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。22就趋势来看，这种变化使得个人选择的成分增加了，并成为主导的因素。这显然是符合市场经济原理的，而且也符合经济学的原理。由于价值是主观的，效用要用个人的偏好来衡量的；因此，结婚和离婚的自由原则上是既有利于社会财富的增加，也有利于社会福利水平的提高。23但是，社会变化带来的婚姻制度变化也带来一系列问题。首先，假定一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能以及夫妻共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。如果离婚时孩子年幼，孩子抚养问题就会成为一个突出的问题。当然婚姻法上规定了，即使离婚，父母双方仍然要承担抚养的责任。但是问题在于，养育并不仅仅是一个钱的问题，还需要情感的和其他方面的投入。单亲家庭的孩子容易出问题，这在世界各国都是一个现实。而且，即使是子女抚养费达成了协议或获得了法院判决，由于司法机关不可能成天摧要，在现代的高度流动的社会，又如何保证离婚协议得以切实执行？即使在美国，也普遍有一个“执行难”的问题。
就离婚的夫妻双方来言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（往往是中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。24由于生物学上的原因，人到中年，妻子已经年老色衰，而男方却事业成就如日中天，更有“男人气概”。这时候夫妻离异，男子不难再娶，甚至完全可以娶一个年轻的妻子（请回想前面提到“郎才/财女貌”的择偶标准）。而人过中年的妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣；即使再婚，一般也都是同一个更为年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子；因此，从个体的社会生活来看，这样的被离异的妻子往往可能永久性地失去“老来伴”。这实际上是她当年的保险投资被剥夺了。
从另一个角度来看，家庭生活中，许多妻子往往放弃或减少了个人的社会努力以养育子女、承担家务，以其自己独特的方式和进路对丈夫的成就和地位进行了“投资”，因此丈夫的成就和地位――而不仅是财产――也往往是“军功章上，有你的一半，也有我的一半”。但到了离婚时，这些一般都不作为财产分割；而且在技术上也确实难以分割。但是，分割有困难不能成为否认它们是共同“财产”的理由；否认了，那么离婚就实际是被离异的妻子的一种无情的剥夺和掠夺，甚至还不如“先贫困后富贵不去”的古代实践。事实上，在美国，有经验研究证明，无过错离异的妇女在离异后生活水平下降的占了70％以上，而男性生活水平提高的占了42％，因此，“离婚法变革（指随意离婚。――引者）的主要经济后果就是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。25另一更为彻底的研究发现在1960至1986年间，妇女的经济福利相对于男子的经济福利根本就没有增加。26而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这怎么说也是不公道的。当然，这并不是说第三者都爱慕虚荣，一定有这种“摘桃子”的意图。她也许确实“只是爱这个人”，是纯洁的，完全没有考虑什么荣华富贵。但是，这种主观反省的言辞也许是不可信的。因为社会生物学的研究发现，一个男子的魅力可能就是这些成就、地位、财富造就的，并且他最主要的财富也许恰恰是他本人所具有的才华和能力，而并非他已经拥有的钱财。只要看一看周围，所有实际发生的浪漫的第三者插足故事几乎全都发生在老板、影星、教授、博士、学者、官员或其他有一定地位的人周围。有几个年轻美貌的姑娘插足了40、50岁左右的下岗工人的家庭并且一定非他不嫁？生物学的因素是无法从我们生活中抹去的，纯洁的爱情并不排斥生物学的因素。事实上，爱情在很大程度上就是生物因素的产物，是荷尔蒙的产物。27从社会的角度上看，如果想离就离，这在某种程度上也会造成对青年男子的性爱剥夺。一般说来，青年男子无论在钱财上还是事业、地位上都无法同成年男子相比，28因此，在竞争年轻女子青睐的配偶竞争中，青年男子往往并不居优势，甚至会处于下风（再回想一下前面说的“郎才/财女貌”，以及近年来一些女青年对所谓“成熟男性”的偏好）。这种状况对于社会的普遍、长远的影响都是不能靠空谈几个原则能解决的。当然，人们可以说，年轻男子也会成熟起来，他们可以再寻找年轻女子，人类生生不息，会获得总体的平衡。但是，这还是不能掩盖许多问题，例如，年轻男子从年轻到成为“成熟”期间的情感和性需求问题，29优生问题30等等。
由于这种种原因，即使在现代，离婚自由也不能作极端的理解。如果说结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于人，必须征得双方的同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离，将自己的意志强加于人。当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常常要服从社会生活。但是，即使是从社会生活来看，也不能将离婚自由作一方想离就离的理解。从经济学分析来看，只有相关者的意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害另一方的帕累托最优。也正是这一原因，即使在“封建社会”中，世界各国一般都不对协议离婚表示异议31（基督教文化是一个例外，但是，这或许主要是为了防止丈夫的胁迫，因为在一个男子占有支配地位的社会，他可以很容易让妻子“同意”离婚），而且在许多国家手续也都更为简单。一般说来，引起争议的并至今没有答案的是，一方想离而另一方不想离的情况。如果从经济学分析，可以判断，这种状况下，想离的一方可以从离婚中以及此后的生活中获益，而不想离的一方可能在离婚或此后的生活中受损。当然，这种收益和损失并非仅仅是货币的，有时有些损益相当个人化的，往往是别人难以客观地予以评价的，无法适用统一的标准。
<center>五</center>
如果这一分析有道理，那么也就再一次表明，即使在现代，婚姻也不可能如同理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱的。它一直关涉利益及其分配，在现代社会，可能尤其如此。事实上，当我访谈农村基层法院的法官时，提到这个问题，所有的法官都告诉我们，一旦夫妻到了上法庭要求离婚的阶段，判断感情是否破裂其实并不难，如果仅仅依据这一点判决很容易；难的是，离婚所涉及的利益的分析，财产问题，孩子问题，以及被离异一方未来的生活保障问题。当然，这些问题也许并不是问题，例如，财产简单明确，没有孩子，双方都有工作等等。但是这种情况比较少，而且由于利益关系简单明确，即使要离婚，也很容易协议离婚，或者调解离婚。
因此，如果一个婚姻制度要能够真正坚持离婚自由的原则，问题就不仅在于在法律中写入“离婚自由”的字样。重要的，在我目前看来，一是社会中首先要逐渐形成建立一种养育孩子的制度，能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能，而不能把离婚变成强加给被离异妇女的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系（例如在瑞典），32也可以是主要依靠法院体系判决执行（例如在美国以及当代中国）。但是，到目前来看，这两种体制都是有问题的。瑞典的高福利政策要求高税收，不仅阻滞了经济发展，而且用官僚和计划体制来替代市场体制来生、育孩子同样会造成很大的浪费和无效率。33而后一种体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系；而且即使有这样一个体系，也难免有执行难的问题。例如，据美国官方统计，1981年度，在法院判决的或双方协议（同样具有法律效力）的孩子抚养费支付上，真正得到完全支付的还不到一半（46.7％），而完全不支付的占了28.2％；在离婚赡养费上，支付状况甚至更差，完整支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6％）。34在中国，随着可以预见的人员流动性的增加，这种执行难的问题也必定会大大增加。同时，这一体制也无法完全弥补家庭破碎的其他一些弊端，例如，美国黑人单亲家庭（黑人单亲家庭最多）的婴儿死亡率甚至高于中等发达国家；并且至少有一部分研究发现，离婚对孩子的教育成长也有很大问题（毒品、犯罪以及其它问题）。35要保证实现离婚自由另一要点也许是，要关注公正界定和分割离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的预期利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单的禁止离婚或对第三者予以惩罚。要重新界定婚姻内的“产权”，不能如同30年以前那样仅仅将财产限定在一些可见的物质性的财富上。在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能最为重要的社会中，婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。事实上，在美国，法律经济学的发展“已经使得请求离婚的妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人力）资产，妻子对这一资产有所贡献，并应当承认在她这一资产中有一份利益。”36而在这一方面，我们的法律由于种种原因，技术上的、人力和财力上的原因，有重大欠缺。我们的法律规定了婚姻期间夫妻获得的财产均为共同财产，平均分割。但是，我们往往将财产仅仅限定为物质财富，而忽视其他类型的特别是无形的、可再生的财富。而且，即使有了双方都可以接受的判决或协议，也经常由于执行问题而往往无法落实。如果修改婚姻法不考虑这类问题，不考虑如何在司法技术实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或者社会舆论的过分干预）而离婚自由实际无法得到落实。
<center>六</center>
必须指出，我们许多法学家或知识者的思维习惯从五四之后似乎有了一个定式，认为离婚越是自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。37其实，如果仅仅从原则上也就是从制度上分析来看，我们很难说，离婚麻烦或容易究竟是利大还是弊大。同样是西方发达国家，其中有离婚非常自由的（例如美国的某些州），也有完全禁止离婚的（例如意大利），也有手续极其麻烦的（例如比利时,离婚耗时10年以上）。38在中国各地的实际离婚率也并不相同，例如新疆的离婚率甚至比北京和上海还高。39我们无法说，美国人的婚姻就一定更为幸福一些，而意大利人的婚姻比中国人更悲惨。或者说，新疆人的婚姻比北京人的婚姻质量更高。离婚的发生是诸多社会因素（例如人员的流动性等等）的产物，而并不仅仅是情感的因素。
任何婚姻制度总是有利有弊的。如果严格禁止离婚，往往会使得人们在真正决定结婚（而不是发生性关系）时格外慎重，因为他或她进入的是一个“一锤子买卖”。一旦进入了婚姻，他/她也会因为别无选择，从而有动力注意尽可能保持良好的关系，较少见异思迁；这就是“置之死地而后生”的道理。不准离婚也会使得人们在家庭生活中加大投入更为安全，因为他/她事先得到了一种保障，自己的投入不会某一天因离婚而被剥夺，或被某个不速之客的插足而丧失。学者的研究发现，正是这种事前的坚定承诺，不仅有利于后代的养育，而且会提高社会的总体的生活福利水平，40尽管这里投入的未必是货币，而可能只是一种关切。
而如果离婚过于自由，且是一方想离就离，那么有谁还会对婚姻当回事呢？结婚草率必然增多。而草率结婚又势必导致婚姻更容易破裂。这就像一个可以由单方随意撤出的合伙一样，没有哪个合伙者会在这种投入回报不确定且无法律保障的经营中全力投入的。结果可能是，夫妻都不会在家庭生活中大胆投入，包括财力的和情感的投入，相互之间会总是提防着，总是担心自己的投入会不会被某个第三者的不期而至而被剥夺。这等于从一开始就在夫妻的密切关系中砸进了一个楔子，反倒造就了本来是在禁止离婚制度下的婚姻中可能出现的、而又是离婚自由原则意图避免的那种同床异梦的可能。更极端的情况是，如果离婚非常自由，那么结婚的允诺完全可能成为骗取性满足的一种手段。
当然，这并不是说禁止离婚更好。禁止离婚同样会有巨大的副作用。它有可能进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的全面分离，甚至可能使家庭生活成为“人间地狱”。人们会因此畏惧婚姻，会普遍推迟婚龄。推迟婚龄也许会减少生育，但并不必然意味着性关系的减少。人们还是会通过其它方式，绕过婚姻制度来获得性的满足。因此可能出现更为普遍的婚前性行为，人们甚至会选择以同居替代婚姻，从而使婚姻成为字面的制度，或者使得社会中的实际的婚姻制度多样化。而在婚后，即使有法律的制裁和社会的谴责，也难免会有更为普遍的通奸现象。41而通奸现象的普遍，不仅实际造成了男子对子女不承担抚养责任，而且会使更多男子不情愿承担抚养尽管婚姻内出生但可能是也可能不是他的子女。
因此，这一分析还显示了更重要的一点，即作为一种制约条件，当其它变量持衡，婚姻制度的原则规定从长远来看对总的离婚率实际上并不会有什么影响，42因为它无法强迫人们必须如何对待婚姻、性和情感，而只是通过激励因素的改变而影响或引导一个社会中人们在其他方面的普遍行为方式。人们完全可能以各种方式绕过婚姻，例如同居。如果这一点是对的，那么过分强调一个原则对于离婚的重要性，就难免有知识分子自我看重的因素以及法律万能的观念在作怪。我们应当更多考虑的，倒应当是因离婚原则的变化可能引出的人们在其他方面行为方式改变带来的后果，这种改变哪怕很小，都可能产生超越婚姻制度之外的巨大的、广泛的、长远的社会影响。此外，我们还必须看到，由于制度强调稳定性、统一性而个人感情生活的容易流变以及多样性，这两者之间总是有矛盾。因此，即使是一个总体上良好的婚姻制度，它也不能保证具体婚姻的幸福。制度毕竟不能取代每个个体在具体婚姻中的责任和为此而必须作出的付出。
<center>七</center>
也许正是这种作为制度的现代婚姻两难才使得现代人往往陷于困境，乃至有了“不谈爱情”、“懒得离婚”（借用两部小说的题名）的现象。但是，我想说的，并不是要告知人们要慎重对待个人的婚姻。作为一个法学家，我想说的首先是社会生活的复杂性，婚姻制度所涉及问题的广泛性，以及制度设计的未可确定的预期性。我们必须明白婚姻制度关注的并不是某一对相爱的恋人或反目的夫妻的婚姻将如何处理，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且应当得到人们普遍接受的制度。因此，就很难有一种绝对意义上的更好的制度，尽管一个制度的1％的弊端对于某个个体来说有可能是100％的弊端。
因此，第二，我们关于婚姻法的讨论就不能停留在道德化、直觉化的评判，甚至变成对原则的意蒂牢结化的争论。我们应当更多考虑当代自然科学和社会科学的研究成果，考虑到一切可能后果。我们不能从尼采一贯批判的那个虚构“无知无欲的”个体出发来讨论问题，忘记了我们在很大程度上仍然受制于人的生物性，我们也无法彻底摆脱我们社会的物质生活条件，一句话，我们无法摆脱我们得以成为现在这个样的那个“存在”。不能仅仅凭着我们的荷尔蒙激励出来的感觉，凭着已经在某种程度意蒂牢结化的“爱情婚姻”观念，凭着一些煽情的或浪漫化的文学故事，凭着本来是同一定条件相联系但为了表述便利而抽象了的法律概念原则来设计婚姻制度。同时，法律制度总是要求能够精细操作，而不能只是用诸如“夫妻有相互忠诚的义务”这样的很难操作或者操作起来容易出纰漏的道德话语构建一些应然要求。
第三，我们在考虑中国的婚姻制度之际，也许还要对中国在市场经济条件下，社会总体的发展趋势作出一个判断。中国目前城市地区的妇女独立，在我看来，是中国过去30年计划经济条件下社会福利体制的一个产物。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失；但是从目前的种种迹象来看，例如妇女就业难、特别是下岗再就业难，我觉得很有可能这种福利条件即使在城市也会逐步减少；因此，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济依赖有可能被迫增加。因此，我们的婚姻家庭法、离婚制度对这些可能发生的但未必一定发生的因素必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则，而不是采取一方想离就离的原则，或许是对妇女权益的一种更好保护，至少在一定程度上，会使得她们在离婚“侃价”上会处于一种相对有利的地位。
第四，我们必须看到，目前参加这一关于离婚原则讨论的人大都是知识分子，这意味着他/她们有着相对比较高、比较稳定、比较有保障的社会地位和收入。43我们这些人，无论男女，都往往更多强调人格尊严、自由、独立，但这在很大程度上并非如同我们自己设想的那样是因为我们有了新的观念和思想，而是由我们已经拥有的社会、经济地位保证、支撑，甚至是要求的。但是，并非所有可能离婚的男女都具有如同我们这些人同样的社会保障以及相应的那种自主性。因此，当我们似乎是在以社会利益为重讨论问题时，我们的社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，常常以自身作为范本来讨论社会问题，而没有能够更多地从普通人的视角来看问题。我们的存在限制了我们。与这一点相关的是，我发现，参与这一讨论的几乎都是中青年，都是性欲正在当年的人。44因此，我们很容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要甚至唯一的东西，而忘记那些已经基本没有性但相濡以沫的老年夫妻。当然，我并不想在此扮演一个“大众”的代言人，以获取道德的优越，不像那些以“网民”调查代表“大众”呼声的人。事实上，我们每个人最终都只能从自己的感受出发，我们无法真正体会其它人的感受和判断，我们不能也无法代表他人发言。但是，我们还是在这个社会中，我们至少可以倾听和感受。因此，如果不是过分脱离实际，那么我们就应当留心一下社会中人们以自己的日常行为对这类问题作出的“投票”，想一想并试图理解为什么社会上普通人往往会更多谴责“陈世美”现象，谴责的究竟是什么，为什么嘲弄“男人有钱就变坏，女人变坏就有钱”。尽管其中肯定有许多是人云亦云，许多发言人未必了解具体的那个脚趾头对于鞋的感受；但是，如果我们没有一颗平常人的心，没有一种起码的倾听的愿望，而总是从基于我们的位置而接受的永远正确的原则出发，也许我们关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了关于我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
也许，我们需要有一种更为务实、更为冷静有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。
1998年10月5日初稿，10月28日二稿于北大蔚秀园
<center>一</center>
在当下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是、并因此也应当是男女双方之间个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度也就应当以爱情为基础。2没有爱情的婚姻是不道德的婚姻，3这句恩格斯的话，往往成为论战者的一个屡试不爽的武器。
理想状态的婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女的梦寐以求。但是，如果要睁眼看一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”，两者简直是不共戴天了。
而且，认真想一下，就会发现，如果纯粹是两个人之间的私事，那么无论是感情还是性都根本无需婚姻这种法律的或习俗的制度认可。如果仅仅是情感，无论婚前的“求之不得，辗转反侧”还是婚后的“恨不相逢未嫁时”，都无人谴责；相反，倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传，而没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性，无论是婚前性还是婚外性，在任何社会都不少见，以致于大观园里“大约只有两个石头狮子是干净的”。当然，婚姻外的性活动，往往会受到社会的谴责、干预和压制，但主要是因为这些性行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为“外在性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果（这一点很重要），我想是没有哪个社会会以法律来干预的。事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理的”，并且也只有相关的人（而不是任何其他人）告了才受理。一个更明显的证据则是，如今，无论在西方还是东方，同居都比以前更为常见，4没有婚姻并没有限制这些同居男女之间情感和性的交往和获得。因此，我们没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。
如果一定要叫真，婚姻制度之建立从一开始反倒可能是为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻制度的最基本原则，也不例外。首先，这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感的一种限制，一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方的性本能冲动或性情感而强加于另一方的性关系的合法性，并坚决反对这种性关系。其次，婚姻自由原则从来也并非独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家都采纳的一夫一妻的原则。当这两者相加时，婚姻自由就意味着至少在规范层面不允许多妻、多夫、通奸和重婚；哪怕这些行为对于有关当事人来说是两情甚或是多情相悦，也不许可。当然，一些人会论证一夫一妻制天然合理，只有一夫一妻制才是“真正的”婚姻，因为――恩格斯说过――爱情从本能上是排他的。5但是恩格斯所言更可能是一种看法，强调的是一种应然，而不是“实然”。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取的是多妻制，而且社会生物学的研究发现，至少有一些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（可能爱的方式和方面不同）几个人，并且只要有机会且没有其他后果，都愿意与之发生性的关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其它女子发生了“绯闻”吧。我们生活中也常常出现的“脚蹋两只船”，或“挑花了眼”乃至目前流行的“喜新不厌旧”的情况，这都表明，从生物性上看，至少有些人是可能同时真心爱几个人的。“老婆是别人的好”这句“话粗理不粗”的俗话就概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”的话从来只是都是部分恋人（特别是初恋者）的语言，真正付之实践的人很少；而且实践了，也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。然而，这种性的或基于性的感情冲动，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和规制。只是，我们常常会忽视这些相当普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”；于是，“自由”变成了一种舌尖上的概念，我们很容易忘记作为制度化的自由的另一侧面从来就是训诫。6也许有人会说，恰恰是有了这种规制或限制，才更好地满足人们的性和性情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻（性）老来伴（朋友）”的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导致婚姻，但婚姻的成立，并之所以成为一种“社会”制度，成为一种“文化”的组成部分，之所以得以维系，却不仅仅是性和爱情，也不仅仅是为了性和爱情。假定两情久长确实不在朝朝暮暮的婚姻，那么为什么社会又总是要有朝暮相守的婚姻？看来秦观的问题可以深追下去。作为一种制度，婚姻势必还有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。
<center>二</center>
最重要的功能之一，特别是在工业化之前的社会或社区中，就是费孝通先生在《生育制度》中曾给予详细分析讨论的生育功能，特别是“育”的功能。7生育冲动是一种自然本能，但是人类要完成这一由基因注定的历史使命时，却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人，至少需要10年以上的时间。在这期间，如果没有其自身之外的他人的支持和养育，这个小生命随时都可能夭折。首先当然是孕期的养育；但即使是孩子出生之后，也需要人养育。从可能性上看，出生之前或之后的养育并不必须由父母共同提供（例如借腹怀孕和领养）。但一般说来，父母可能是最合适的并且他们也是最有动力养育这个孩子的人。因为从生物学上看，每个生命都“希望”自己的基因能够更多的传播开来、存活下去（因此，常见的男子“花心”，女子的“痴心”似乎都可以从这一点来解释），因此，一般说来，父母都更关心承继了自己基因的孩子，养育的动力也更大。“儿子是自己的好”，这句俗语就概括了作为生物的人类的另一个普遍的特征；而各国民间长期以来普遍流传的那种邪恶的“继母”或“继父”的形象，例如，白雪公主和“小白菜，地里黄”，恐怕也由此得到了生物学的解释（尽管这一解释并不完整）。
不仅如此，以这种生物基因联系作为基础来分配养育后代的责任，也是大致公平、便利和有效率的。所谓公平，首先是从总体上看，由于生育能力和生活环境的限制，每个父母实际养育的孩子数量一般不会太悬殊，因此每个父母都要分担大致相当的养育孩子的责任。人类物种遗传的任务不仅被分担了，而且还保持了生物基因的多样性，防止了因基因单一而可能引出的在意外的疾病或灾难中种族灭绝巨大风险。公平的第二方面是从个体上来看，基因得到更多遗传（即有更多子女）的父母，必须承担起更多的养育责任，他们在生物学上的更大收益要求他们履行更多的养育责任才能实现，因此，“权利”“义务”两者大致对等。以这种生物性联系来分配养育责任相对说来也比较方便。试想如果不是以这种方式，而是以其它方式，例如让一个机构来决定养育责任的分配，可能就会发生很多的纠纷和争议。人们可能都会争着要养育那些相对健康、漂亮、省事的孩子，而不愿养那些病弱甚或有先天残疾的孩子。这种责任分配因此也是有效率的。当然，效率也来自“产权”的明确，这使得父母更有激励来养育好自己的（包括以其它方式收养的）孩子。
这种责任的分配至少在一定的历史阶段也适用于作为母亲的女性。在农耕和狩猎社会中，妇女的生理特点使得她在怀孕和哺乳期间难以与其他人在同一起跑线上进行生存竞争，她们会行动不便，容易受到伤害，因此需要他人的保护和支持。但是这个“他人”是谁，如何在茫茫人海中标记出这个“他人”？血缘关系当然可以作为一个标记系统，父母兄弟姊妹也的确常常提供了支持和保护（部分原因是他们分享了共同的基因）。但是父母也许太年长（特别是在生命预期只有30－40岁左右的古代），或者有自己的其他孩子要保护，并且他们自己还要生存；兄弟往往有或即将有自己的妻子或孩子要保护；而姊妹也许面临着与这位妇女同样的问题。因此，也许（并不必然，因此有了摩梭人的婚姻制度）需要到血缘关系之外发现可能的并可靠的支持者。似乎只有那位使她受孕的男子才是合适且更有能力的保护者和支持者。这不仅因为这样标记更为简便，而且也因为这位男子一般说来要比其他男子更有利益驱动来努力保护和支持这位女子――毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传下去。也许正是由于寻求这种支持和保护，我们也就可以理解，为什么妇女选择配偶，一般不像男子那么注重相貌和“贞洁”，而趋于更重视身高、健壮、财产以及现代社会的学历、地位等一般说来大致代表但并不必定代表了男子的保护和养育能力的东西。8“郎才/财女貌”之所以成为一种流行的世俗的理想婚姻类型，看来并不仅仅是出于一种封建意识，也同样是有一定的生物学作基础的。9因此，从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然；但是，从宏观上看，婚姻作为一种制度是为了回答社会生活中的这些问题而发展起来的。它源生于性，也借助了性，但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样，它发展成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，成为一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度。10从这一角度看，我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类并非有意的活动中生发出来的自然秩序！
<center>三</center>
但是，也恰恰从这里开始，我们看到了制度化的婚姻与性爱分离的基点。婚姻不再仅仅是为了性爱，而是一种为了生育的“合伙”，一种男女双方借助于自己在生育上的比较优势而建立的共同投资。11当然，还不仅如此，婚姻还有其它的社会功能。至少在传统的农耕社会中，婚姻也是建立一个基本生产单位的方式。通过男女分工，婚姻不仅使得家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且具有互补性。12对于夫妻双方来说，婚姻也还是经由生育而进行了一种长期投资，同时也是一种相互的保障。因为养育孩子，在传统的农耕社会，对于父母来说从来都是一种养老保险和医疗保险。“养儿防老”这句俗话，概括了农耕社会中多少代人的经验，而“老来丧子”更是被中国古人沉痛地概括为人生三大不幸之一。13对于夫妻双方来看，在性和爱情之外也有其他。夫妻到了老年，性已经从生活中完全消褪了，以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻如今也会相濡以沫，关系更为融洽，一片“夕阳红”了。这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人都无法替代的。例如在今天中国的城市生活中，由于流动性的增加，子女天南海北，不再可能儿孙满堂，儿女作为养老保险的功能减弱了，这种老来伴的功能就更增加了。而这些已经是没有性的关系或没有基于性之爱情的关系仍然是婚姻。如果如同当今许多城里人理解的那样，婚姻制度仅仅是为了性基础上的两情相悦，或者把性视为婚姻法力求保护和促进的最重要的社会福利，那么我们的婚姻法就有充分理由不仅应允许而且要大力鼓励男子在妻子老珠黄后离婚另娶或纳妾，因为就生理上看，一般说来，男子的性欲持续的年份更为长久。
从历史上看，情况恰恰相反。在中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚，甚至是妇女不能生育时也不例外；14在古代中国，尽管允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由离异妻子(“七出”)，但除了“和离”即今天的协议离婚外，“三不去”规定以及对“七出”作出的解释实际基本禁止了男子离异妻子。15如果不是抽象地坚持离婚自由原则，也不是用今天的语境替代昨天的语境，那么，这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度在当时恰恰是人道的、合理的、正当的。因为在一个生产生活资料都主要要通过体力获得，并因此大多由男子占有和支配的社会中，在一个没有现代社会保障体系或强有力的法律干预来保障离婚后的赡养得以切实实现的社会中，如果允许随意离婚，事实上会把一大批年老色衰的壮年、老年妇女推向经济上的绝境。因此，恰恰是这种禁止和限制，在总体上并在一定程度上保护了妇女的权益。例如“三不去”规定，同更三年丧不允许离异妻子，是因为妻子帮助丈夫渡过了家中失去劳动力的这一段最艰难的时期；丈夫先贫困后富贵不允许离异妻子，是因为这种富贵是妻子参与共同创造的；妻子“无所归”时也不准许离异妻子，这是为了避免妻子流落街头。又如，法律解释所谓“无子”休妻，妻子必须是50岁以上仍然无子，16而在平均生命预期不会超过50岁的时代，17妻子50岁时其父母几乎都已去世（因此属“无所归”）或其公婆已经去世（因此属“同更三年丧”），也就可以“三不去”了；此外，法律还规定妻子可以收养儿子，因此也可以“不去”。当然，这种不许离婚对于特定个体妇女的保护未必总是很好，也并非总是有效。肯定有一些妇女恰恰因为禁止离婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害。但是，允许离婚也许对妇女更糟，更为残酷。对于绝大多数妇女来说，也许生存是第一位的。因此，在当时的条件下，两种制度相比，也许禁止离婚的婚姻制度对于大多数妇女更可能是一种最低的社会保障，而主要不是或至少不总是一种压迫。18但是，上面所作分析的一个前提假定是妇女是弱者，需要保护。这个假定当然可以质疑，并肯定会受到激进的女权者的批评。但是，有意义的质疑，必须是基于特定的社会环境来质疑。我并不一般地认为女性是弱者，更不认为她们在智力上要弱于男子。我只是说，在农耕社会或狩猎社会中，在冷兵器战事频繁的年代中，换言之，在一个主要依靠人力的社会中，女性相对于男子来说，由于她们的生理特点，在生存竞争中处于不利地位。即使如此，这也只是一般而言，我也不排除有些女子在身高和体力上甚至优于有些男子（例如郑海霞就高于、壮过绝大多数男子）。正是由于女性在自然生理属性的这些方面（而不是所有方面）的特点（而并非弱点），使得男子在社会中占据了主要的生产和生活资料，男性的生理特点逐渐制度化成为一种社会地位上的优势。但是，这反映出来的恰恰是，一个社会的生产力发展水平和生产方式，而并非婚姻是否自由的原则或理念，是影响甚至是决定该社会婚姻形态一个基本的尽管不是唯一的因素。如果从这个角度看，我们才看到婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的，这不是一种男性的阴谋，更不是因为当时人们的愚昧。只有这样，我们才有可能用历史的眼光语境化的理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越的眼光审视历史，把复杂的历史问题作一种道德化的处理。而也正是从这种眼光，我们才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”，并且把重音放在“时代”二字上。男女都一样的基本条件并不是我们有了一种新的、自认为更公正的观念，而首先是因为时代变化了。
<center>四</center>
这个时代确实有了很大的变化。工业生产使得大量妇女可以进入工厂，她们至少在许多工作岗位上可以毫不逊色的、甚至更为出色的创造财富，避孕的简便和医疗的进步已使得妇女不再会为频繁的生育或怀孕所累，小家庭，市场对劳动力的需求，家务劳动的社会化以及家务劳动的电气化，教育的普及，知识经济的发展，社会交往和流动的增加，以及由此带来的各种选择和再选择机会（包括配偶之选择）的增加。所有这一切都在一定程度上重新塑造着妇女和妇女的命运，在一定程度上改变了因妇女体力弱这种自然属性而产生的在社会生活中的被压迫和剥削的命运，并进而影响了婚姻中的男女关系。19在现代社会，就总体而言，养育问题对于个人来说已经不像在传统社会中那么重要了，社会可以承担并且也已经承担起许多先前由父母承担的养育孩子的责任。20同时，由于社会保险、福利制度的建立，由于人员的高度流动，“养儿防老”在许多国家已经成为明日黄花，社会也已经更多承担起老年人赡养的责任。因此，除了生物性本能以及文化传统，父母已经由于没有往昔的收益而缺乏生育孩子的动力（DINK家庭的在城市中日益增多，就是一个明证），而且由于女性的工作机会增多，生育孩子的机会成本也使得她们在生育上更为“理性”（妇女生育率与一个她们的就业程度、特别是收入高低大致成反比）。21由此，近代以来，婚姻制度发生的一些重大变化，但这并不是观念改变或启蒙的产物，我更倾向于认为，这是一个历史的过程。
婚姻制度变化中，最重要的一条就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。22就趋势来看，这种变化使得个人选择的成分增加了，并成为主导的因素。这显然是符合市场经济原理的，而且也符合经济学的原理。由于价值是主观的，效用要用个人的偏好来衡量的；因此，结婚和离婚的自由原则上是既有利于社会财富的增加，也有利于社会福利水平的提高。23但是，社会变化带来的婚姻制度变化也带来一系列问题。首先，假定一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能以及夫妻共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。如果离婚时孩子年幼，孩子抚养问题就会成为一个突出的问题。当然婚姻法上规定了，即使离婚，父母双方仍然要承担抚养的责任。但是问题在于，养育并不仅仅是一个钱的问题，还需要情感的和其他方面的投入。单亲家庭的孩子容易出问题，这在世界各国都是一个现实。而且，即使是子女抚养费达成了协议或获得了法院判决，由于司法机关不可能成天摧要，在现代的高度流动的社会，又如何保证离婚协议得以切实执行？即使在美国，也普遍有一个“执行难”的问题。
就离婚的夫妻双方来言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（往往是中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。24由于生物学上的原因，人到中年，妻子已经年老色衰，而男方却事业成就如日中天，更有“男人气概”。这时候夫妻离异，男子不难再娶，甚至完全可以娶一个年轻的妻子（请回想前面提到“郎才/财女貌”的择偶标准）。而人过中年的妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣；即使再婚，一般也都是同一个更为年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子；因此，从个体的社会生活来看，这样的被离异的妻子往往可能永久性地失去“老来伴”。这实际上是她当年的保险投资被剥夺了。
从另一个角度来看，家庭生活中，许多妻子往往放弃或减少了个人的社会努力以养育子女、承担家务，以其自己独特的方式和进路对丈夫的成就和地位进行了“投资”，因此丈夫的成就和地位――而不仅是财产――也往往是“军功章上，有你的一半，也有我的一半”。但到了离婚时，这些一般都不作为财产分割；而且在技术上也确实难以分割。但是，分割有困难不能成为否认它们是共同“财产”的理由；否认了，那么离婚就实际是被离异的妻子的一种无情的剥夺和掠夺，甚至还不如“先贫困后富贵不去”的古代实践。事实上，在美国，有经验研究证明，无过错离异的妇女在离异后生活水平下降的占了70％以上，而男性生活水平提高的占了42％，因此，“离婚法变革（指随意离婚。――引者）的主要经济后果就是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。25另一更为彻底的研究发现在1960至1986年间，妇女的经济福利相对于男子的经济福利根本就没有增加。26而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这怎么说也是不公道的。当然，这并不是说第三者都爱慕虚荣，一定有这种“摘桃子”的意图。她也许确实“只是爱这个人”，是纯洁的，完全没有考虑什么荣华富贵。但是，这种主观反省的言辞也许是不可信的。因为社会生物学的研究发现，一个男子的魅力可能就是这些成就、地位、财富造就的，并且他最主要的财富也许恰恰是他本人所具有的才华和能力，而并非他已经拥有的钱财。只要看一看周围，所有实际发生的浪漫的第三者插足故事几乎全都发生在老板、影星、教授、博士、学者、官员或其他有一定地位的人周围。有几个年轻美貌的姑娘插足了40、50岁左右的下岗工人的家庭并且一定非他不嫁？生物学的因素是无法从我们生活中抹去的，纯洁的爱情并不排斥生物学的因素。事实上，爱情在很大程度上就是生物因素的产物，是荷尔蒙的产物。27从社会的角度上看，如果想离就离，这在某种程度上也会造成对青年男子的性爱剥夺。一般说来，青年男子无论在钱财上还是事业、地位上都无法同成年男子相比，28因此，在竞争年轻女子青睐的配偶竞争中，青年男子往往并不居优势，甚至会处于下风（再回想一下前面说的“郎才/财女貌”，以及近年来一些女青年对所谓“成熟男性”的偏好）。这种状况对于社会的普遍、长远的影响都是不能靠空谈几个原则能解决的。当然，人们可以说，年轻男子也会成熟起来，他们可以再寻找年轻女子，人类生生不息，会获得总体的平衡。但是，这还是不能掩盖许多问题，例如，年轻男子从年轻到成为“成熟”期间的情感和性需求问题，29优生问题30等等。
由于这种种原因，即使在现代，离婚自由也不能作极端的理解。如果说结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于人，必须征得双方的同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离，将自己的意志强加于人。当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常常要服从社会生活。但是，即使是从社会生活来看，也不能将离婚自由作一方想离就离的理解。从经济学分析来看，只有相关者的意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害另一方的帕累托最优。也正是这一原因，即使在“封建社会”中，世界各国一般都不对协议离婚表示异议31（基督教文化是一个例外，但是，这或许主要是为了防止丈夫的胁迫，因为在一个男子占有支配地位的社会，他可以很容易让妻子“同意”离婚），而且在许多国家手续也都更为简单。一般说来，引起争议的并至今没有答案的是，一方想离而另一方不想离的情况。如果从经济学分析，可以判断，这种状况下，想离的一方可以从离婚中以及此后的生活中获益，而不想离的一方可能在离婚或此后的生活中受损。当然，这种收益和损失并非仅仅是货币的，有时有些损益相当个人化的，往往是别人难以客观地予以评价的，无法适用统一的标准。
<center>五</center>
如果这一分析有道理，那么也就再一次表明，即使在现代，婚姻也不可能如同理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱的。它一直关涉利益及其分配，在现代社会，可能尤其如此。事实上，当我访谈农村基层法院的法官时，提到这个问题，所有的法官都告诉我们，一旦夫妻到了上法庭要求离婚的阶段，判断感情是否破裂其实并不难，如果仅仅依据这一点判决很容易；难的是，离婚所涉及的利益的分析，财产问题，孩子问题，以及被离异一方未来的生活保障问题。当然，这些问题也许并不是问题，例如，财产简单明确，没有孩子，双方都有工作等等。但是这种情况比较少，而且由于利益关系简单明确，即使要离婚，也很容易协议离婚，或者调解离婚。
因此，如果一个婚姻制度要能够真正坚持离婚自由的原则，问题就不仅在于在法律中写入“离婚自由”的字样。重要的，在我目前看来，一是社会中首先要逐渐形成建立一种养育孩子的制度，能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能，而不能把离婚变成强加给被离异妇女的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系（例如在瑞典），32也可以是主要依靠法院体系判决执行（例如在美国以及当代中国）。但是，到目前来看，这两种体制都是有问题的。瑞典的高福利政策要求高税收，不仅阻滞了经济发展，而且用官僚和计划体制来替代市场体制来生、育孩子同样会造成很大的浪费和无效率。33而后一种体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系；而且即使有这样一个体系，也难免有执行难的问题。例如，据美国官方统计，1981年度，在法院判决的或双方协议（同样具有法律效力）的孩子抚养费支付上，真正得到完全支付的还不到一半（46.7％），而完全不支付的占了28.2％；在离婚赡养费上，支付状况甚至更差，完整支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6％）。34在中国，随着可以预见的人员流动性的增加，这种执行难的问题也必定会大大增加。同时，这一体制也无法完全弥补家庭破碎的其他一些弊端，例如，美国黑人单亲家庭（黑人单亲家庭最多）的婴儿死亡率甚至高于中等发达国家；并且至少有一部分研究发现，离婚对孩子的教育成长也有很大问题（毒品、犯罪以及其它问题）。35要保证实现离婚自由另一要点也许是，要关注公正界定和分割离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的预期利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单的禁止离婚或对第三者予以惩罚。要重新界定婚姻内的“产权”，不能如同30年以前那样仅仅将财产限定在一些可见的物质性的财富上。在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能最为重要的社会中，婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。事实上，在美国，法律经济学的发展“已经使得请求离婚的妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人力）资产，妻子对这一资产有所贡献，并应当承认在她这一资产中有一份利益。”36而在这一方面，我们的法律由于种种原因，技术上的、人力和财力上的原因，有重大欠缺。我们的法律规定了婚姻期间夫妻获得的财产均为共同财产，平均分割。但是，我们往往将财产仅仅限定为物质财富，而忽视其他类型的特别是无形的、可再生的财富。而且，即使有了双方都可以接受的判决或协议，也经常由于执行问题而往往无法落实。如果修改婚姻法不考虑这类问题，不考虑如何在司法技术实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或者社会舆论的过分干预）而离婚自由实际无法得到落实。
<center>六</center>
必须指出，我们许多法学家或知识者的思维习惯从五四之后似乎有了一个定式，认为离婚越是自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。37其实，如果仅仅从原则上也就是从制度上分析来看，我们很难说，离婚麻烦或容易究竟是利大还是弊大。同样是西方发达国家，其中有离婚非常自由的（例如美国的某些州），也有完全禁止离婚的（例如意大利），也有手续极其麻烦的（例如比利时,离婚耗时10年以上）。38在中国各地的实际离婚率也并不相同，例如新疆的离婚率甚至比北京和上海还高。39我们无法说，美国人的婚姻就一定更为幸福一些，而意大利人的婚姻比中国人更悲惨。或者说，新疆人的婚姻比北京人的婚姻质量更高。离婚的发生是诸多社会因素（例如人员的流动性等等）的产物，而并不仅仅是情感的因素。
任何婚姻制度总是有利有弊的。如果严格禁止离婚，往往会使得人们在真正决定结婚（而不是发生性关系）时格外慎重，因为他或她进入的是一个“一锤子买卖”。一旦进入了婚姻，他/她也会因为别无选择，从而有动力注意尽可能保持良好的关系，较少见异思迁；这就是“置之死地而后生”的道理。不准离婚也会使得人们在家庭生活中加大投入更为安全，因为他/她事先得到了一种保障，自己的投入不会某一天因离婚而被剥夺，或被某个不速之客的插足而丧失。学者的研究发现，正是这种事前的坚定承诺，不仅有利于后代的养育，而且会提高社会的总体的生活福利水平，40尽管这里投入的未必是货币，而可能只是一种关切。
而如果离婚过于自由，且是一方想离就离，那么有谁还会对婚姻当回事呢？结婚草率必然增多。而草率结婚又势必导致婚姻更容易破裂。这就像一个可以由单方随意撤出的合伙一样，没有哪个合伙者会在这种投入回报不确定且无法律保障的经营中全力投入的。结果可能是，夫妻都不会在家庭生活中大胆投入，包括财力的和情感的投入，相互之间会总是提防着，总是担心自己的投入会不会被某个第三者的不期而至而被剥夺。这等于从一开始就在夫妻的密切关系中砸进了一个楔子，反倒造就了本来是在禁止离婚制度下的婚姻中可能出现的、而又是离婚自由原则意图避免的那种同床异梦的可能。更极端的情况是，如果离婚非常自由，那么结婚的允诺完全可能成为骗取性满足的一种手段。
当然，这并不是说禁止离婚更好。禁止离婚同样会有巨大的副作用。它有可能进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的全面分离，甚至可能使家庭生活成为“人间地狱”。人们会因此畏惧婚姻，会普遍推迟婚龄。推迟婚龄也许会减少生育，但并不必然意味着性关系的减少。人们还是会通过其它方式，绕过婚姻制度来获得性的满足。因此可能出现更为普遍的婚前性行为，人们甚至会选择以同居替代婚姻，从而使婚姻成为字面的制度，或者使得社会中的实际的婚姻制度多样化。而在婚后，即使有法律的制裁和社会的谴责，也难免会有更为普遍的通奸现象。41而通奸现象的普遍，不仅实际造成了男子对子女不承担抚养责任，而且会使更多男子不情愿承担抚养尽管婚姻内出生但可能是也可能不是他的子女。
因此，这一分析还显示了更重要的一点，即作为一种制约条件，当其它变量持衡，婚姻制度的原则规定从长远来看对总的离婚率实际上并不会有什么影响，42因为它无法强迫人们必须如何对待婚姻、性和情感，而只是通过激励因素的改变而影响或引导一个社会中人们在其他方面的普遍行为方式。人们完全可能以各种方式绕过婚姻，例如同居。如果这一点是对的，那么过分强调一个原则对于离婚的重要性，就难免有知识分子自我看重的因素以及法律万能的观念在作怪。我们应当更多考虑的，倒应当是因离婚原则的变化可能引出的人们在其他方面行为方式改变带来的后果，这种改变哪怕很小，都可能产生超越婚姻制度之外的巨大的、广泛的、长远的社会影响。此外，我们还必须看到，由于制度强调稳定性、统一性而个人感情生活的容易流变以及多样性，这两者之间总是有矛盾。因此，即使是一个总体上良好的婚姻制度，它也不能保证具体婚姻的幸福。制度毕竟不能取代每个个体在具体婚姻中的责任和为此而必须作出的付出。
<center>七</center>
也许正是这种作为制度的现代婚姻两难才使得现代人往往陷于困境，乃至有了“不谈爱情”、“懒得离婚”（借用两部小说的题名）的现象。但是，我想说的，并不是要告知人们要慎重对待个人的婚姻。作为一个法学家，我想说的首先是社会生活的复杂性，婚姻制度所涉及问题的广泛性，以及制度设计的未可确定的预期性。我们必须明白婚姻制度关注的并不是某一对相爱的恋人或反目的夫妻的婚姻将如何处理，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且应当得到人们普遍接受的制度。因此，就很难有一种绝对意义上的更好的制度，尽管一个制度的1％的弊端对于某个个体来说有可能是100％的弊端。
因此，第二，我们关于婚姻法的讨论就不能停留在道德化、直觉化的评判，甚至变成对原则的意蒂牢结化的争论。我们应当更多考虑当代自然科学和社会科学的研究成果，考虑到一切可能后果。我们不能从尼采一贯批判的那个虚构“无知无欲的”个体出发来讨论问题，忘记了我们在很大程度上仍然受制于人的生物性，我们也无法彻底摆脱我们社会的物质生活条件，一句话，我们无法摆脱我们得以成为现在这个样的那个“存在”。不能仅仅凭着我们的荷尔蒙激励出来的感觉，凭着已经在某种程度意蒂牢结化的“爱情婚姻”观念，凭着一些煽情的或浪漫化的文学故事，凭着本来是同一定条件相联系但为了表述便利而抽象了的法律概念原则来设计婚姻制度。同时，法律制度总是要求能够精细操作，而不能只是用诸如“夫妻有相互忠诚的义务”这样的很难操作或者操作起来容易出纰漏的道德话语构建一些应然要求。
第三，我们在考虑中国的婚姻制度之际，也许还要对中国在市场经济条件下，社会总体的发展趋势作出一个判断。中国目前城市地区的妇女独立，在我看来，是中国过去30年计划经济条件下社会福利体制的一个产物。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失；但是从目前的种种迹象来看，例如妇女就业难、特别是下岗再就业难，我觉得很有可能这种福利条件即使在城市也会逐步减少；因此，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济依赖有可能被迫增加。因此，我们的婚姻家庭法、离婚制度对这些可能发生的但未必一定发生的因素必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则，而不是采取一方想离就离的原则，或许是对妇女权益的一种更好保护，至少在一定程度上，会使得她们在离婚“侃价”上会处于一种相对有利的地位。
第四，我们必须看到，目前参加这一关于离婚原则讨论的人大都是知识分子，这意味着他/她们有着相对比较高、比较稳定、比较有保障的社会地位和收入。43我们这些人，无论男女，都往往更多强调人格尊严、自由、独立，但这在很大程度上并非如同我们自己设想的那样是因为我们有了新的观念和思想，而是由我们已经拥有的社会、经济地位保证、支撑，甚至是要求的。但是，并非所有可能离婚的男女都具有如同我们这些人同样的社会保障以及相应的那种自主性。因此，当我们似乎是在以社会利益为重讨论问题时，我们的社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，常常以自身作为范本来讨论社会问题，而没有能够更多地从普通人的视角来看问题。我们的存在限制了我们。与这一点相关的是，我发现，参与这一讨论的几乎都是中青年，都是性欲正在当年的人。44因此，我们很容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要甚至唯一的东西，而忘记那些已经基本没有性但相濡以沫的老年夫妻。当然，我并不想在此扮演一个“大众”的代言人，以获取道德的优越，不像那些以“网民”调查代表“大众”呼声的人。事实上，我们每个人最终都只能从自己的感受出发，我们无法真正体会其它人的感受和判断，我们不能也无法代表他人发言。但是，我们还是在这个社会中，我们至少可以倾听和感受。因此，如果不是过分脱离实际，那么我们就应当留心一下社会中人们以自己的日常行为对这类问题作出的“投票”，想一想并试图理解为什么社会上普通人往往会更多谴责“陈世美”现象，谴责的究竟是什么，为什么嘲弄“男人有钱就变坏，女人变坏就有钱”。尽管其中肯定有许多是人云亦云，许多发言人未必了解具体的那个脚趾头对于鞋的感受；但是，如果我们没有一颗平常人的心，没有一种起码的倾听的愿望，而总是从基于我们的位置而接受的永远正确的原则出发，也许我们关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了关于我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
也许，我们需要有一种更为务实、更为冷静有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。
1998年10月5日初稿，10月28日二稿于北大蔚秀园
关键词：|无|
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