传统诉讼文化解读
2005-11-16 22:36:50 作者：吴丹红 来源：http://www.chinalawedu.com 浏览次数：0 网友评论 0 条
[摘 要]传统诉讼文化乃是一笔瑕瑜互现的法律遗产，但身处现代西方语境中，我们经常有意无意地扩大其负面的影响，忽视其合理因素。本文以 “诉讼认识论-诉讼观念-诉讼模式”为视角，全面审视传统诉讼文化在诉讼制度现代化的进程中存留和发展的可能性。
[关键词]传统诉讼文化 “无讼” 情理 反思
每一回你观察世界的角度有所移动时-无论多么轻微的移动，你就会看到前此未曾看过的事物。[1] -克莱伯（Ian Craib）
如果没有一种对于过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹，也不能找到未来的指导路线。 -哈罗德？丁？伯尔曼
中国传统法文化（jurisculture），可以说已被学界框定在诸如宗法文化、情理文化、和合文化之论域中，在与西方现代法文化的比较中尤现其“贫困”的一面，似乎成为了与现代法治精神不相容之弃履。因而，诉讼文化（procedural culture）作为法文化的重要组成部分，在中西比较研究的路径中，也不免陷入厚此薄彼的语境。传统诉讼文化一般是作为“反面典型”出现在诉讼法学教材上的，以致很久以来，我们一直存有一种误解，认为现代法治的进路是必须抛弃传统的文化，贯彻西方的弘扬个人权利的诉讼观念，提倡人们积极地以参与诉讼的方式解决争端。-这是现代诉讼制度发展的必然趋势，抑或制度移植中的随波逐流心理？笔者颇为怀疑。或许，在宏观层面上对诉讼文化转换一下视角，反思这个似成定论的问题，对于检讨目前流行的对传统诉讼文化的片面解读有所裨益。因为在很多时候，我们不能仅仅以固定而近视的目光考虑现行的诉讼制度，而应把目光投向遥远的过去和未来。
一、诉讼认识论：在“天人合一”的预设之下
中国传统诉讼文化的根基是什么？或者说得明确一点，是基于怎样的一种认识论？早已有学者给出了简单而又明了的答案，“天人合一”是也。[2]关于“天人合一”的论述，中国古籍中俯拾即是，笔者也并不否认它在中国古代哲学上的地位，[3]然而，遗憾的是，法学界顺手把它拿来作为一种不证自明的理论预设，而很少有学者深究这种认识论的根源。实际上，“天人合一”与古代社会人类的生存环境是紧密相连的，所谓“天”即自然界，乃人类及万物之主宰；所谓“人”，在古代并非是作为一种具有独立的个体意义上的“人”，而是孟子所说的“异与禽兽”之人[4]，所以人在自然中只能作为整体意义出现，不同于西方古代独立的“人”。如果不是笔者妄加猜测的话，“天人合一”在古代社会的真实意蕴应当是，人作为一个整体与自然界的和谐统一，人的生存和发展必须符合自然界的规律，“天”代表着人类的最高法则，因而不能逆天而行。这种认识形成的原因很简单：在古代社会，囿于生产力发展水平和认识能力的局限，人们总是把人类社会的活动与自然现象联系在一起，并从自然法则中寻找人的行为的合理解释。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。” 从“天人合一”出发，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”[5]所以“自然”就成为社会行为的准则和依据，它不可避免地影响着人们对法律的态度、对诉讼的观念。正是在这种意义上说，古代诉讼文化的认识论乃是源于人们对自然规律的朴素认识，并以此指引着人类行为符合自然的法则。处于当时之社会，“天人合一”是人类整体与自然界和谐共存的必然反映。因此，我们在批判它的时候，不能无视其中蕴涵的合理因素。
“法自然”的认识观对古代诉讼产生了什么影响呢？大致而言，其一是关于神明裁判的习俗，即由上天-或代表审神意的廌）决断纠纷，其实这并非中国古代诉讼的独特产物；其二是诉讼中的“和为贵”思想，在人际关系上为追求和谐，导致了和解在很大程度上代替了诉讼运行，成为解决纠纷的重要途径。这里主要谈第二点。如果单从西方角度（在西方是以正义为贵的诉讼机制）来评判中国古代诉讼制度的话，可以像黑格尔一样说中国的法律简直不是法律，而是扼杀法律的东西[6].但是，放在传统的语境中，我们就应该理解，这种纠纷解决方法并不是对理性的妥协，而恰恰是符合理性的。首先，从诉讼目的来看，在诉讼中追求和谐，虽然在某种程度上弱化了法律的作用，但就定分止争的终极意义上来说，则以另一种方式完成了法律的目标，维护了社会秩序总体上的稳定与和谐，而且避免了法律强制力调整所带来的社会关系的破坏。以被誉为“东方的经验”的民事调解制度为例，民事调解制度追根溯源，早在西周的铜器铭文中就有记载，[7]它的绵延不断可以在传统诉讼文化的和谐思想中寻到脉络。其次，从现代经济学的角度分析，在诉讼中，纠纷当事人在计算诉讼成本时，都是以己方的利益最大化为基点，当双方当事人在各自利益最大化的心理驱动下，估计到诉讼产生的负面效益时，会自觉地避免诉讼高成本而采用和解的方式。虽然，运用经济分析方法对古代诉讼的和解进行重新解释，可能带有理想化成分，但并不妨碍我们对民事调解制度价值的重新评估。再次，从社会效果角度分析，调解较判决而存在的优点还在于它更易为当事人所接受，获得社会心理的认同-把法律的强制执行力内化为自觉的遵守性，更有意于社会关系的恢复和维系。其实，现代社会所普遍提倡的代替性纠纷解决方式（ADR），正是通过非诉讼手段解决民事纠纷的机制，与我们的民事调解制度可谓是殊途同归。值得一提的是，由于我国调解制度目前存在的一些缺陷，不可避免地在司法改革中受到诉讼法学界的批评，甚至有人主张取消民事调解制度。笔者认为，调解制度存在的问题只是表明它是一个亟待改造的制度，而非抛弃，我们完全有可能将之扬长避短，赋予其新的生命力，对此，日本诉讼法学者棚濑孝雄关于调解的“合意的二重获得”观点[8]，值得我国学者注意。最近，英国主持民事司法改革的主事官沃尔夫勋爵对中国调解制度也大加赞赏，并在其改革中主张“进一步强调裁决纠纷的其他途径，尽量避免诉讼。”[9]这如同异域吹来的一股新风，可作本文的一个佐证。其实，“化干戈为玉帛”的思维早已存在于我们祖先日常生活中，我们的追寻又回到了我们自身。诚如布莱克告诫：“任何社会内，一切比较现代的特点都是由从前的特点演变而来的。特别是对参加现代化行列较晚的国家来说，这些变革更有可能是在旧的形式继续存在的情况下发生的结果，而不是由旧到新的直接变化的结果。”[10]
由此观照中国传统诉讼文化的认识论，如果不是出于既定思维下的论述模式，我们是可以在“天人合一”之下得出许多合理结论的。而且，在现代诉讼制度中，我们并不能说其中没有传统诉讼文化认识论的血缘，实际上“天人合一”的和谐思想早已融入民族文化之中的，重要的不是剔除，而是“创造性转化”[11]，使它们能与现代诉讼理论相契合。“天人合一”的现代意义应当是：我们试图推行的诉讼制度必须符合中国的实际，必须以认识中国传统的诉讼原则为前提。如果没有深刻意识到传统诉讼文化在现代社会可能具有的发展意义，就很可能会把洗澡水连同婴儿一起倒掉。
二、诉讼观念：纠缠于无讼与好讼之间
中国传统的诉讼观念是什么？这个答案似乎更简单，即“无讼”二字，而且可以找到一大堆的论据。最经典的当数《论语》中的子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”费孝通先生曾在代表作《乡土中国》一书中专辟一章来论述这个问题，[12]至今读来仍不乏其深刻性。本文第一部分对和谐思维的阐述已经隐含了这样一个结论，即无讼是在在追求和谐上的必然选择，“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转借词而已。”[13]从社会认识方面说，诉讼一直是被主流观念所消极抵制，《论语》上说“君子喻于义，小人喻于利”，而诉讼显然多为财为利而争，乃为君子所不齿。除了这种社会认识上的原因之外，最关键的还在于传统阶级对诉讼所持的态度，而且正是统治者对诉讼的抑制造成了社会对诉讼的消极观念，这一点常为人所忽视。所以，当我们讨论中国古代的“无讼”观念时，不能仅停留在浅层例证上，而要理解这种观念所产生的社会背景。
在原始社会，当纠纷发生时候，人们往往采取自力救济的方式；到了国家的阶段，则开始诉诸国家力量，统治集团对纠纷所持的态度就直接影响到社会成员关于纠纷解决的观念。纵观中国古代，统治阶级素来对诉讼采取抑制的态度，诉讼被视为一种必要的“恶”而存在。在刑事诉讼中（当然古代诉讼并未严格地区分刑民之诉），国家以严刑峻法，使民众视法为畏途；在民事诉讼中，则通过道德感化以绝讼源，多方调解以消讼意，惩罚讼徒以儆效尤[14]，以达息讼的目的。正是如此严密的抑讼之网，导致了绵延多年的“无讼”文化。然而，这并非表明社会成员有一种天生的厌讼倾向。当这张抑讼之网在特定时期松解，会发生什么变异呢？如果我们把目光定在格在明清时期，就可以发现这个时期在中国诉讼史上是一个非常时期，大可感慨“一朝之间，千年局面为之一变”。日本京都大学的夫马进教授以详细的材料论证了明清时期的“好讼之风”、“健讼之风”，并且指出，造成这种局面的根本原因在于明清时代的诉讼制度本身是一种向千百万民众开放的制度[15].由此可以反推，中国传统的“无讼”观念正是由于中国历代统治者对诉讼的压制以及诉讼机制的不完备而形成的，并非纯粹的认识论上的问题。事实证明了，在明代中叶以后，随着商品经济的萌芽及初步发展，随着社会经济条件的复杂化，民间传统的重仁义、轻争讼的观念亦发生了较大的变化，人们对诉讼的利用也在不断增加[16]，可见经济的发展对“健讼”、“好讼”之风也是一种催化剂。通过这种分析，我们可以得出基本结论是，“无讼”观念的形成并不仅仅是法律意识上的问题，而是统治集团对诉讼的态度、诉讼机制的完备程度以及经济条件的发展状况综合影响的结果。那么在今天，如果没有认识到这一点，而单纯地想通过提高民众的诉讼意识来提升诉讼文化的层次，则显然把问题简单化了。
需要进一步思考的问题是，是否这种“无讼”的诉讼观念应予以完全摒弃，而相应的西方的“好讼”观念值得我们所提倡？因为目前普遍的看法认为，参与诉讼的程度体现了一个社会公民的权利意识，体现了新的诉讼制度的成功，是社会法制的进步。笔者不以为然。首先，说中国人素来持厌讼观的命题本身就不确切，实际上中国人不计一切代价终生“缠讼”者古今有之[17]，虽不普遍，但正如上文所述，可能只是既定条件压抑了这种好讼的倾向，否则我们何以理解以5分钱诉讼载入吉尼斯记录的是中国人[18]？又何以理解王海的“打假”诉讼会推动一种新型的营利行业呢？特别在当今经济发展、社会转型的时期，面对传统道德与秩序的建构危机和物质利益的推波助澜，谁又能断言不会产生新一轮的“健讼”之风呢？我个人认为，诉讼是人类社会解决纠纷的不得已手段，它决非良药，所以国家在任何时候都不应鼓励人们诉讼，使公民养成喜讼的倾向，否则正常的社会秩序和人际关系就会被完全误导！在大力弘扬权利意识的时候，我们绝不能把它等同于提倡公民的参诉意识，绝不能将诉讼率作为法律意识所感召！当我们盲目地为“王海现象”欢欣鼓舞时，我们是否意识到，如果哪一天，法院演变为职业诉讼者们赢利的机构，法院将会被讼案所吞没！？好讼的恶果将是对整个社会的腐蚀！这并非耸人听闻，在西方这个一直被认为是个人权利张扬的好讼社会里，已有有识之士为已经产生或可能产生的诉讼爆炸（litigation explosion）而深深忧虑，并提出了为抑制诉讼而设置障碍，特别是抑制法律[19]，这与我国明清时期官府迫于讼累而不得不弹压讼师又何其相似！
-前车之鉴，当为后事之师。
三、诉讼模式：道德与情理的内含因素
中国传统的诉讼到底是什么模式的呢？根据日本诉讼法学家野田良之的研究，西方的诉讼模式是竞争型的诉讼模式（或竞技型的诉讼模式），而中国诉讼是保护型诉讼模式[20].另一位日本法学家滋贺秀三则在《中国法文化的考察》一文中将之归结为“父母官诉讼”[21].无论是保护型诉讼模式，还是“父母官诉讼”模式，都是把中国古代诉讼定位在一个家庭的隐喻中。按照耶鲁大学的格里费斯教授的解释，“家庭模式”（family model）是与“争斗模式”（battle model）的诉讼相对应的。格里费斯认为家庭模式是把“利害调整的可能性”和“爱的理念”作为前提的[22]，-这当然是一种理想化的描述，不能绝对地把中国式的诉讼对号入座。然而，我们仍不妨在格氏提供的模型里，根据中国古代的诉讼的基本特征将之归类于“家庭模式”，只是在某些细节上须有所修正而已。
在中国的古代诉讼中，审判者被看成是“父母官”，而百姓被当作是“子民”，整个政治制度包括司法结构都是家庭模型的翻版。首先，这种诉讼制度的基本特征是，通过道德教化达到符合情理的目的。道德教化在中国古代诉讼中作为一种重要的诉讼手段，部分得归功于儒家思想对中国诉讼文化的深远影响。儒家的经典教材《礼记》可以说是一部道德教化之书。所谓“礼”，翻译成英文是propriety（proprieties），然而这个苍白的propriety 绝不能表达“礼”所具有的深厚涵义的[23].“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，礼俨然成了一种超越儒家而为社会行为所遵循的规范，成为社会成员道德内律的标准。美国学者本杰明？史华兹教授认为，“礼”的背后隐含着某些假定，其一是认为人类世界的非人类世界存在一种永久性的“自然”秩序；其二是“礼”强调它与道德力量而非外部强制力的联系，强调个人道德修养与完善。[24]史华兹所说的“自然”秩序并非哈耶克所说的“自生自发秩序”，而是儒家所维持的现实社会结构，包括各种社会关系，尽管其中有维护封建等级格局的事实存在，但其要求人以道德自律，又显然促进了社会行为的规范化和理性化。不可否认，内部的道德自律较外部强制力而言，更有利于社会的安定，而且对法律的缺陷存在一种隐性的弥补作用，同时起到了诉讼—判决的定分之争目的，只是在静态中运行罢了。刑罚可以使人畏惧而不敢与争，但不能消除欲争之心，实现社会和谐的最根本手段应该说是教化-“教使民不争，且能化之于无形” [25].在先秦的“礼治”之后，秦曾施以“法治”（当然有别于现代意义之法治），然而事实证明“法治”并不能完全代替礼治的作用，纯粹的“礼治”与纯粹的“法治”都不行，而融礼于法可能是一条较好的路径。所以秦代之后，中国走上了“礼法融合”的道路。笔者认为，把“礼”作为法的道德基础，作为封建立法的基本底线，也作为防止当权暴政的一种内在力量，是有积极意义的。从董仲舒的“德主刑辅”到《唐律疏仪》的“德礼为政较之体，刑罚为政教之用”，实际上都是将刑法镇压的锋芒藏掩到了温柔的伦理面纱之中。在统治者看来，道德教化是根绝诉讼的息事宁人的天然屏障，而刑罚则是不得已的手段。如果我们把这种方法与同时代的西方（特别是中世纪的宗教法庭）诉讼制度对比，可以知道这实在是中国统治集团的明智之举。因而，以前把礼教视为封建腐朽的的渊薮，把道德教化仅当作封建统治者愚民政策的理解过于狭窄。借邻壁之光，照汉家故物，我们应该在传统诉讼中寻得到一些价值。事实上，每到社会转型时期，正是传统价值缺失的时候，特别在这个仿如孔子所说的“礼崩乐坏”时代，法律往往成了受嘲弄的对象。正因为如此，笔者赞成在诉讼中也贯注以道德关怀，例如在民事诉讼中引进诚实守信原则，在刑事诉讼中吸收人道主义的原则。在诉讼中对弱者以人文关怀，是诉讼民主化的表现之一；在判决中融注人本观念，乃是促进法律实效性的重要手段。
其次，情理为本是与道德教化并行的，是古代诉讼制度的宗旨之一。林语堂先生在《吾国与吾民》中说，中国人民是把情理放在道德上面的，而梁濑溟先生则更直接地指出，中国社会结构是伦理本位的[26].从社会结构上来看中西诉讼文化的差异，由于中国古代是以血缘亲情为基础的，不象西方社会的信念基础，当诉讼交付裁判时，法律是法官的形式依据，而情理则是法官的内心依据。在大多数情况下，案件中的“情”（其实，“案情”二字就已包涵了这种意思）成为法官考虑的关键点，法官一般都在深入了解了“情”的状况下缓引更合适的法律，以达到内心确信的目的的。这使得法官在审判中拥有一定的自由裁量权，以保持法的适用的灵活性，古代统治者认为法官作为道德人，会“以人类感情，对社会的广泛理解和人的行为的复杂性为基础，能够作出最佳决策”[27]的。因此，我们可以得出这样一个结论，即古代的司法裁判是以情理为目标的，这种价值取向是儒家精神在司法领域中的体现，与前面论述的特征是一致的。“情理”的另一面可能是法律（“国法”），那么，在基于伦理关系而产生的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务产生冲突时，又该如何化解呢？唐代的做法是“情法并立，互为轻重”的原则，即“既不以法伤情，又不以情淹法，并重情法，以共同为治”[28].这确实值得以史为镜。现在我们怎能否认古代诉讼制度中许多带有情理色彩的制度应予以客观的评价呢？例如录囚制度，难道其中不包含着体恤下情的思想吗？直诉制度不也是出于关切民间冤情而考虑的吗？而儒家提倡的“父为子隐，子为父隐”的主张反映到诉讼制度上，则是历代都承认的亲属相容隐原则，即对于谋反以下的罪，允许亲属相容隐（“亲亲得相首匿”）也不得在诉讼中互为证人，其实这与世界各国证据法中的证人拒证权的规定简直不谋而合！[29]坚持这一原则，难道就会如有的学者所说的，目的是“为了维护封建等级制度，以巩固地主阶级的特权”？[30]行文至此，读者可能会怀疑笔者有在法律面前宣扬情理之嫌，因为有一句被奉为经典的法谚可以反驳我以上的“谬论”-“法律是无情的”。但是，法律真的是无情的吗？如果法律是无情的，那么何以体现社会普通人的感情和价值评价？如果法律是无情的，它又如何获得大多数人的情感认同和接受？当法律与社会民众的情感冲突时，难道我们只是一味地谴责普通人的法律意识而不反思法律的缺陷？当法律违背情理，以冷冰冰的面孔出现在我们面前的时候，我们是否仍有必要对它保持热忱与信仰？我恰恰认为，任何违背情理的法律都是注定要被抛入历史的垃圾堆的。
余 论
哈罗德？丁？伯尔曼在《法律与革命》一书中写道：“在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正面临着崩溃的威胁……这种传统基础的崩溃是不能弥合的，对于这些基础最大的挑战乃是人们对于作为一种文明、一种社会共同体的西方本身的信念和对9个世纪以来维系西方文明的那种法律传统普遍丧失了信心。”[31]其实，这样的一种描述用在中国法律传统中只会更恰当。在推进“法治”的高歌猛进中，我们是否需要冷静的反思一下传统，停止一味的批判，去认真看看被我们斥责为“黑暗的法制”的另一面。罗素曾说过这样的话：“我希望（中国）在赶走我国剥削者和那些他们误称为文明的残忍体制的斗争中，那些更有价值的东西不致遭到灭顶之灾。”[32] 庞德也曾说过，中国在寻找“现代的”法律制度时，不必放弃自己的遗产[33].-这是中肯的意见。
需要说明的是，笔者在本文中对传统诉讼文化所作的理性反思，只是尝试跳出既定的思维框架，为解读传统诉讼文化寻找另一种思路。本文并非有意撇开传统诉讼中的腐朽一面，而是因为那已经由无数的学者作了论述了。诚然，要克服一种已基本形成的成见是异常困难的，而且有可能矫枉过正，陷入另一种固执（类似于苏力先生对法治本土资源的美化）。因此在这篇文章里，笔者所作的努力只是在反传统的语境中，为中国传统诉讼文化在现代社会中的存留空间作一点冷静的思考，希望不致被理解为对其进行刻意的辩解。
「参考文献」
[1] 克莱伯：《当代社会理论》，台北桂冠图书有限公司1986年版，第332页。
[2] 详见徐忠明：《“天人合一”与中国古代法律观念》，载《法律史论集》第一卷，法律出版社1998年版，第341页。
[3] 对此，杨适先生有过详尽的阐述，参看杨适：《中西人论的冲突》，中国人民大学出版社1990年版，第99-115页。
[4] 孟子曰“人之异与禽兽者几希”，而《礼记》中说，“圣人作礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽”都是此意。对此，笔者曾听范忠信教授在其“中西法律文化比较”的课堂上有过精辟的讲述。
[5] [英]李约瑟：《李约瑟文集》，辽宁科技出版社1986年版，第338页。
[6] 转引自梁治平《法意与人情》，海天出版社，第216页。
[7] 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第283页。
[8] 详见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第79-83页。
[9] [英]沃尔夫勋爵：《英格兰法律的发展状况》，第三届全国民事诉讼法学研讨会（武汉，2000.4）资料，齐树洁教授提供。
[10] [美] C？E？布莱克：《日本和俄国的现代化》，商务印书馆1983年版，第22-23页。
[11] 参看[美]林毓生《中国意识的危机》，穆善培译，贵州人民出版社1986年版，第260页。
[12] 详见费孝通：《乡土中国 生育制度》“无讼”一章，北京大学出版社1999年版。
[13] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第324页。
[14] 范忠信等：《情理法与中国人》，中国人民大学出版社1992年版，第185页。
[15] 参见王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第418页。
[16] 卞利：《明代徽州的诉讼-兼析民间诉讼观念的变化》，载《光明日报》1997年5月13日第5版。
[17] 范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应》，载《北大法律评论》第一卷，法律出版社1998年版，第179以下。
[18] 详见《北京晚报》1998年1月11日的报道。
[19] 前引范愉文。
[20] [日]野田良之：《比较法文化学》，载《比较法研究》1987年第4期。
[21] [日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《比较法研究》1998年第3期。
[22] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第224页。
[23] 详细论述可参看梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第224页。
[24] [美] 本杰明？史华兹《论中国的法律观》，载《中外法学》1991年第3期。
[25] 梁治平：《法律的文化解释》（修订本），1998年版，三联书店1998年版，第394页。
[26] 梁濑溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第160页。
[27] 高道蕴，高鸿钧，贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247页。
[28] 朱勇主编：《中国法制史》，法律出版社1999年版，第231页。
[29] 更详细的阐述可参看拙作：《透视证人拒证权的价值理念》，载《律师世界》2001年第9期。
[30] 张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1992年版，第158页。
[31] [美] 哈罗德？丁？伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第46 页。
[32] [英]罗素：《中国问题》，学林出版社1996年版，第35页。
[33] [美]庞德：《作为中国法基础的比较法律与历史》，转引自刘敏《论传统调解制度及其创造性转化-一种法文化学分析》，载《社会科学研究》1999年第1期。
[关键词]传统诉讼文化 “无讼” 情理 反思
每一回你观察世界的角度有所移动时-无论多么轻微的移动，你就会看到前此未曾看过的事物。[1] -克莱伯（Ian Craib）
如果没有一种对于过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹，也不能找到未来的指导路线。 -哈罗德？丁？伯尔曼
中国传统法文化（jurisculture），可以说已被学界框定在诸如宗法文化、情理文化、和合文化之论域中，在与西方现代法文化的比较中尤现其“贫困”的一面，似乎成为了与现代法治精神不相容之弃履。因而，诉讼文化（procedural culture）作为法文化的重要组成部分，在中西比较研究的路径中，也不免陷入厚此薄彼的语境。传统诉讼文化一般是作为“反面典型”出现在诉讼法学教材上的，以致很久以来，我们一直存有一种误解，认为现代法治的进路是必须抛弃传统的文化，贯彻西方的弘扬个人权利的诉讼观念，提倡人们积极地以参与诉讼的方式解决争端。-这是现代诉讼制度发展的必然趋势，抑或制度移植中的随波逐流心理？笔者颇为怀疑。或许，在宏观层面上对诉讼文化转换一下视角，反思这个似成定论的问题，对于检讨目前流行的对传统诉讼文化的片面解读有所裨益。因为在很多时候，我们不能仅仅以固定而近视的目光考虑现行的诉讼制度，而应把目光投向遥远的过去和未来。
一、诉讼认识论：在“天人合一”的预设之下
中国传统诉讼文化的根基是什么？或者说得明确一点，是基于怎样的一种认识论？早已有学者给出了简单而又明了的答案，“天人合一”是也。[2]关于“天人合一”的论述，中国古籍中俯拾即是，笔者也并不否认它在中国古代哲学上的地位，[3]然而，遗憾的是，法学界顺手把它拿来作为一种不证自明的理论预设，而很少有学者深究这种认识论的根源。实际上，“天人合一”与古代社会人类的生存环境是紧密相连的，所谓“天”即自然界，乃人类及万物之主宰；所谓“人”，在古代并非是作为一种具有独立的个体意义上的“人”，而是孟子所说的“异与禽兽”之人[4]，所以人在自然中只能作为整体意义出现，不同于西方古代独立的“人”。如果不是笔者妄加猜测的话，“天人合一”在古代社会的真实意蕴应当是，人作为一个整体与自然界的和谐统一，人的生存和发展必须符合自然界的规律，“天”代表着人类的最高法则，因而不能逆天而行。这种认识形成的原因很简单：在古代社会，囿于生产力发展水平和认识能力的局限，人们总是把人类社会的活动与自然现象联系在一起，并从自然法则中寻找人的行为的合理解释。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。” 从“天人合一”出发，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”[5]所以“自然”就成为社会行为的准则和依据，它不可避免地影响着人们对法律的态度、对诉讼的观念。正是在这种意义上说，古代诉讼文化的认识论乃是源于人们对自然规律的朴素认识，并以此指引着人类行为符合自然的法则。处于当时之社会，“天人合一”是人类整体与自然界和谐共存的必然反映。因此，我们在批判它的时候，不能无视其中蕴涵的合理因素。
“法自然”的认识观对古代诉讼产生了什么影响呢？大致而言，其一是关于神明裁判的习俗，即由上天-或代表审神意的廌）决断纠纷，其实这并非中国古代诉讼的独特产物；其二是诉讼中的“和为贵”思想，在人际关系上为追求和谐，导致了和解在很大程度上代替了诉讼运行，成为解决纠纷的重要途径。这里主要谈第二点。如果单从西方角度（在西方是以正义为贵的诉讼机制）来评判中国古代诉讼制度的话，可以像黑格尔一样说中国的法律简直不是法律，而是扼杀法律的东西[6].但是，放在传统的语境中，我们就应该理解，这种纠纷解决方法并不是对理性的妥协，而恰恰是符合理性的。首先，从诉讼目的来看，在诉讼中追求和谐，虽然在某种程度上弱化了法律的作用，但就定分止争的终极意义上来说，则以另一种方式完成了法律的目标，维护了社会秩序总体上的稳定与和谐，而且避免了法律强制力调整所带来的社会关系的破坏。以被誉为“东方的经验”的民事调解制度为例，民事调解制度追根溯源，早在西周的铜器铭文中就有记载，[7]它的绵延不断可以在传统诉讼文化的和谐思想中寻到脉络。其次，从现代经济学的角度分析，在诉讼中，纠纷当事人在计算诉讼成本时，都是以己方的利益最大化为基点，当双方当事人在各自利益最大化的心理驱动下，估计到诉讼产生的负面效益时，会自觉地避免诉讼高成本而采用和解的方式。虽然，运用经济分析方法对古代诉讼的和解进行重新解释，可能带有理想化成分，但并不妨碍我们对民事调解制度价值的重新评估。再次，从社会效果角度分析，调解较判决而存在的优点还在于它更易为当事人所接受，获得社会心理的认同-把法律的强制执行力内化为自觉的遵守性，更有意于社会关系的恢复和维系。其实，现代社会所普遍提倡的代替性纠纷解决方式（ADR），正是通过非诉讼手段解决民事纠纷的机制，与我们的民事调解制度可谓是殊途同归。值得一提的是，由于我国调解制度目前存在的一些缺陷，不可避免地在司法改革中受到诉讼法学界的批评，甚至有人主张取消民事调解制度。笔者认为，调解制度存在的问题只是表明它是一个亟待改造的制度，而非抛弃，我们完全有可能将之扬长避短，赋予其新的生命力，对此，日本诉讼法学者棚濑孝雄关于调解的“合意的二重获得”观点[8]，值得我国学者注意。最近，英国主持民事司法改革的主事官沃尔夫勋爵对中国调解制度也大加赞赏，并在其改革中主张“进一步强调裁决纠纷的其他途径，尽量避免诉讼。”[9]这如同异域吹来的一股新风，可作本文的一个佐证。其实，“化干戈为玉帛”的思维早已存在于我们祖先日常生活中，我们的追寻又回到了我们自身。诚如布莱克告诫：“任何社会内，一切比较现代的特点都是由从前的特点演变而来的。特别是对参加现代化行列较晚的国家来说，这些变革更有可能是在旧的形式继续存在的情况下发生的结果，而不是由旧到新的直接变化的结果。”[10]
由此观照中国传统诉讼文化的认识论，如果不是出于既定思维下的论述模式，我们是可以在“天人合一”之下得出许多合理结论的。而且，在现代诉讼制度中，我们并不能说其中没有传统诉讼文化认识论的血缘，实际上“天人合一”的和谐思想早已融入民族文化之中的，重要的不是剔除，而是“创造性转化”[11]，使它们能与现代诉讼理论相契合。“天人合一”的现代意义应当是：我们试图推行的诉讼制度必须符合中国的实际，必须以认识中国传统的诉讼原则为前提。如果没有深刻意识到传统诉讼文化在现代社会可能具有的发展意义，就很可能会把洗澡水连同婴儿一起倒掉。
二、诉讼观念：纠缠于无讼与好讼之间
中国传统的诉讼观念是什么？这个答案似乎更简单，即“无讼”二字，而且可以找到一大堆的论据。最经典的当数《论语》中的子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”费孝通先生曾在代表作《乡土中国》一书中专辟一章来论述这个问题，[12]至今读来仍不乏其深刻性。本文第一部分对和谐思维的阐述已经隐含了这样一个结论，即无讼是在在追求和谐上的必然选择，“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转借词而已。”[13]从社会认识方面说，诉讼一直是被主流观念所消极抵制，《论语》上说“君子喻于义，小人喻于利”，而诉讼显然多为财为利而争，乃为君子所不齿。除了这种社会认识上的原因之外，最关键的还在于传统阶级对诉讼所持的态度，而且正是统治者对诉讼的抑制造成了社会对诉讼的消极观念，这一点常为人所忽视。所以，当我们讨论中国古代的“无讼”观念时，不能仅停留在浅层例证上，而要理解这种观念所产生的社会背景。
在原始社会，当纠纷发生时候，人们往往采取自力救济的方式；到了国家的阶段，则开始诉诸国家力量，统治集团对纠纷所持的态度就直接影响到社会成员关于纠纷解决的观念。纵观中国古代，统治阶级素来对诉讼采取抑制的态度，诉讼被视为一种必要的“恶”而存在。在刑事诉讼中（当然古代诉讼并未严格地区分刑民之诉），国家以严刑峻法，使民众视法为畏途；在民事诉讼中，则通过道德感化以绝讼源，多方调解以消讼意，惩罚讼徒以儆效尤[14]，以达息讼的目的。正是如此严密的抑讼之网，导致了绵延多年的“无讼”文化。然而，这并非表明社会成员有一种天生的厌讼倾向。当这张抑讼之网在特定时期松解，会发生什么变异呢？如果我们把目光定在格在明清时期，就可以发现这个时期在中国诉讼史上是一个非常时期，大可感慨“一朝之间，千年局面为之一变”。日本京都大学的夫马进教授以详细的材料论证了明清时期的“好讼之风”、“健讼之风”，并且指出，造成这种局面的根本原因在于明清时代的诉讼制度本身是一种向千百万民众开放的制度[15].由此可以反推，中国传统的“无讼”观念正是由于中国历代统治者对诉讼的压制以及诉讼机制的不完备而形成的，并非纯粹的认识论上的问题。事实证明了，在明代中叶以后，随着商品经济的萌芽及初步发展，随着社会经济条件的复杂化，民间传统的重仁义、轻争讼的观念亦发生了较大的变化，人们对诉讼的利用也在不断增加[16]，可见经济的发展对“健讼”、“好讼”之风也是一种催化剂。通过这种分析，我们可以得出基本结论是，“无讼”观念的形成并不仅仅是法律意识上的问题，而是统治集团对诉讼的态度、诉讼机制的完备程度以及经济条件的发展状况综合影响的结果。那么在今天，如果没有认识到这一点，而单纯地想通过提高民众的诉讼意识来提升诉讼文化的层次，则显然把问题简单化了。
需要进一步思考的问题是，是否这种“无讼”的诉讼观念应予以完全摒弃，而相应的西方的“好讼”观念值得我们所提倡？因为目前普遍的看法认为，参与诉讼的程度体现了一个社会公民的权利意识，体现了新的诉讼制度的成功，是社会法制的进步。笔者不以为然。首先，说中国人素来持厌讼观的命题本身就不确切，实际上中国人不计一切代价终生“缠讼”者古今有之[17]，虽不普遍，但正如上文所述，可能只是既定条件压抑了这种好讼的倾向，否则我们何以理解以5分钱诉讼载入吉尼斯记录的是中国人[18]？又何以理解王海的“打假”诉讼会推动一种新型的营利行业呢？特别在当今经济发展、社会转型的时期，面对传统道德与秩序的建构危机和物质利益的推波助澜，谁又能断言不会产生新一轮的“健讼”之风呢？我个人认为，诉讼是人类社会解决纠纷的不得已手段，它决非良药，所以国家在任何时候都不应鼓励人们诉讼，使公民养成喜讼的倾向，否则正常的社会秩序和人际关系就会被完全误导！在大力弘扬权利意识的时候，我们绝不能把它等同于提倡公民的参诉意识，绝不能将诉讼率作为法律意识所感召！当我们盲目地为“王海现象”欢欣鼓舞时，我们是否意识到，如果哪一天，法院演变为职业诉讼者们赢利的机构，法院将会被讼案所吞没！？好讼的恶果将是对整个社会的腐蚀！这并非耸人听闻，在西方这个一直被认为是个人权利张扬的好讼社会里，已有有识之士为已经产生或可能产生的诉讼爆炸（litigation explosion）而深深忧虑，并提出了为抑制诉讼而设置障碍，特别是抑制法律[19]，这与我国明清时期官府迫于讼累而不得不弹压讼师又何其相似！
-前车之鉴，当为后事之师。
三、诉讼模式：道德与情理的内含因素
中国传统的诉讼到底是什么模式的呢？根据日本诉讼法学家野田良之的研究，西方的诉讼模式是竞争型的诉讼模式（或竞技型的诉讼模式），而中国诉讼是保护型诉讼模式[20].另一位日本法学家滋贺秀三则在《中国法文化的考察》一文中将之归结为“父母官诉讼”[21].无论是保护型诉讼模式，还是“父母官诉讼”模式，都是把中国古代诉讼定位在一个家庭的隐喻中。按照耶鲁大学的格里费斯教授的解释，“家庭模式”（family model）是与“争斗模式”（battle model）的诉讼相对应的。格里费斯认为家庭模式是把“利害调整的可能性”和“爱的理念”作为前提的[22]，-这当然是一种理想化的描述，不能绝对地把中国式的诉讼对号入座。然而，我们仍不妨在格氏提供的模型里，根据中国古代的诉讼的基本特征将之归类于“家庭模式”，只是在某些细节上须有所修正而已。
在中国的古代诉讼中，审判者被看成是“父母官”，而百姓被当作是“子民”，整个政治制度包括司法结构都是家庭模型的翻版。首先，这种诉讼制度的基本特征是，通过道德教化达到符合情理的目的。道德教化在中国古代诉讼中作为一种重要的诉讼手段，部分得归功于儒家思想对中国诉讼文化的深远影响。儒家的经典教材《礼记》可以说是一部道德教化之书。所谓“礼”，翻译成英文是propriety（proprieties），然而这个苍白的propriety 绝不能表达“礼”所具有的深厚涵义的[23].“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，礼俨然成了一种超越儒家而为社会行为所遵循的规范，成为社会成员道德内律的标准。美国学者本杰明？史华兹教授认为，“礼”的背后隐含着某些假定，其一是认为人类世界的非人类世界存在一种永久性的“自然”秩序；其二是“礼”强调它与道德力量而非外部强制力的联系，强调个人道德修养与完善。[24]史华兹所说的“自然”秩序并非哈耶克所说的“自生自发秩序”，而是儒家所维持的现实社会结构，包括各种社会关系，尽管其中有维护封建等级格局的事实存在，但其要求人以道德自律，又显然促进了社会行为的规范化和理性化。不可否认，内部的道德自律较外部强制力而言，更有利于社会的安定，而且对法律的缺陷存在一种隐性的弥补作用，同时起到了诉讼—判决的定分之争目的，只是在静态中运行罢了。刑罚可以使人畏惧而不敢与争，但不能消除欲争之心，实现社会和谐的最根本手段应该说是教化-“教使民不争，且能化之于无形” [25].在先秦的“礼治”之后，秦曾施以“法治”（当然有别于现代意义之法治），然而事实证明“法治”并不能完全代替礼治的作用，纯粹的“礼治”与纯粹的“法治”都不行，而融礼于法可能是一条较好的路径。所以秦代之后，中国走上了“礼法融合”的道路。笔者认为，把“礼”作为法的道德基础，作为封建立法的基本底线，也作为防止当权暴政的一种内在力量，是有积极意义的。从董仲舒的“德主刑辅”到《唐律疏仪》的“德礼为政较之体，刑罚为政教之用”，实际上都是将刑法镇压的锋芒藏掩到了温柔的伦理面纱之中。在统治者看来，道德教化是根绝诉讼的息事宁人的天然屏障，而刑罚则是不得已的手段。如果我们把这种方法与同时代的西方（特别是中世纪的宗教法庭）诉讼制度对比，可以知道这实在是中国统治集团的明智之举。因而，以前把礼教视为封建腐朽的的渊薮，把道德教化仅当作封建统治者愚民政策的理解过于狭窄。借邻壁之光，照汉家故物，我们应该在传统诉讼中寻得到一些价值。事实上，每到社会转型时期，正是传统价值缺失的时候，特别在这个仿如孔子所说的“礼崩乐坏”时代，法律往往成了受嘲弄的对象。正因为如此，笔者赞成在诉讼中也贯注以道德关怀，例如在民事诉讼中引进诚实守信原则，在刑事诉讼中吸收人道主义的原则。在诉讼中对弱者以人文关怀，是诉讼民主化的表现之一；在判决中融注人本观念，乃是促进法律实效性的重要手段。
其次，情理为本是与道德教化并行的，是古代诉讼制度的宗旨之一。林语堂先生在《吾国与吾民》中说，中国人民是把情理放在道德上面的，而梁濑溟先生则更直接地指出，中国社会结构是伦理本位的[26].从社会结构上来看中西诉讼文化的差异，由于中国古代是以血缘亲情为基础的，不象西方社会的信念基础，当诉讼交付裁判时，法律是法官的形式依据，而情理则是法官的内心依据。在大多数情况下，案件中的“情”（其实，“案情”二字就已包涵了这种意思）成为法官考虑的关键点，法官一般都在深入了解了“情”的状况下缓引更合适的法律，以达到内心确信的目的的。这使得法官在审判中拥有一定的自由裁量权，以保持法的适用的灵活性，古代统治者认为法官作为道德人，会“以人类感情，对社会的广泛理解和人的行为的复杂性为基础，能够作出最佳决策”[27]的。因此，我们可以得出这样一个结论，即古代的司法裁判是以情理为目标的，这种价值取向是儒家精神在司法领域中的体现，与前面论述的特征是一致的。“情理”的另一面可能是法律（“国法”），那么，在基于伦理关系而产生的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务产生冲突时，又该如何化解呢？唐代的做法是“情法并立，互为轻重”的原则，即“既不以法伤情，又不以情淹法，并重情法，以共同为治”[28].这确实值得以史为镜。现在我们怎能否认古代诉讼制度中许多带有情理色彩的制度应予以客观的评价呢？例如录囚制度，难道其中不包含着体恤下情的思想吗？直诉制度不也是出于关切民间冤情而考虑的吗？而儒家提倡的“父为子隐，子为父隐”的主张反映到诉讼制度上，则是历代都承认的亲属相容隐原则，即对于谋反以下的罪，允许亲属相容隐（“亲亲得相首匿”）也不得在诉讼中互为证人，其实这与世界各国证据法中的证人拒证权的规定简直不谋而合！[29]坚持这一原则，难道就会如有的学者所说的，目的是“为了维护封建等级制度，以巩固地主阶级的特权”？[30]行文至此，读者可能会怀疑笔者有在法律面前宣扬情理之嫌，因为有一句被奉为经典的法谚可以反驳我以上的“谬论”-“法律是无情的”。但是，法律真的是无情的吗？如果法律是无情的，那么何以体现社会普通人的感情和价值评价？如果法律是无情的，它又如何获得大多数人的情感认同和接受？当法律与社会民众的情感冲突时，难道我们只是一味地谴责普通人的法律意识而不反思法律的缺陷？当法律违背情理，以冷冰冰的面孔出现在我们面前的时候，我们是否仍有必要对它保持热忱与信仰？我恰恰认为，任何违背情理的法律都是注定要被抛入历史的垃圾堆的。
余 论
哈罗德？丁？伯尔曼在《法律与革命》一书中写道：“在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正面临着崩溃的威胁……这种传统基础的崩溃是不能弥合的，对于这些基础最大的挑战乃是人们对于作为一种文明、一种社会共同体的西方本身的信念和对9个世纪以来维系西方文明的那种法律传统普遍丧失了信心。”[31]其实，这样的一种描述用在中国法律传统中只会更恰当。在推进“法治”的高歌猛进中，我们是否需要冷静的反思一下传统，停止一味的批判，去认真看看被我们斥责为“黑暗的法制”的另一面。罗素曾说过这样的话：“我希望（中国）在赶走我国剥削者和那些他们误称为文明的残忍体制的斗争中，那些更有价值的东西不致遭到灭顶之灾。”[32] 庞德也曾说过，中国在寻找“现代的”法律制度时，不必放弃自己的遗产[33].-这是中肯的意见。
需要说明的是，笔者在本文中对传统诉讼文化所作的理性反思，只是尝试跳出既定的思维框架，为解读传统诉讼文化寻找另一种思路。本文并非有意撇开传统诉讼中的腐朽一面，而是因为那已经由无数的学者作了论述了。诚然，要克服一种已基本形成的成见是异常困难的，而且有可能矫枉过正，陷入另一种固执（类似于苏力先生对法治本土资源的美化）。因此在这篇文章里，笔者所作的努力只是在反传统的语境中，为中国传统诉讼文化在现代社会中的存留空间作一点冷静的思考，希望不致被理解为对其进行刻意的辩解。
「参考文献」
[1] 克莱伯：《当代社会理论》，台北桂冠图书有限公司1986年版，第332页。
[2] 详见徐忠明：《“天人合一”与中国古代法律观念》，载《法律史论集》第一卷，法律出版社1998年版，第341页。
[3] 对此，杨适先生有过详尽的阐述，参看杨适：《中西人论的冲突》，中国人民大学出版社1990年版，第99-115页。
[4] 孟子曰“人之异与禽兽者几希”，而《礼记》中说，“圣人作礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽”都是此意。对此，笔者曾听范忠信教授在其“中西法律文化比较”的课堂上有过精辟的讲述。
[5] [英]李约瑟：《李约瑟文集》，辽宁科技出版社1986年版，第338页。
[6] 转引自梁治平《法意与人情》，海天出版社，第216页。
[7] 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第283页。
[8] 详见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第79-83页。
[9] [英]沃尔夫勋爵：《英格兰法律的发展状况》，第三届全国民事诉讼法学研讨会（武汉，2000.4）资料，齐树洁教授提供。
[10] [美] C？E？布莱克：《日本和俄国的现代化》，商务印书馆1983年版，第22-23页。
[11] 参看[美]林毓生《中国意识的危机》，穆善培译，贵州人民出版社1986年版，第260页。
[12] 详见费孝通：《乡土中国 生育制度》“无讼”一章，北京大学出版社1999年版。
[13] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第324页。
[14] 范忠信等：《情理法与中国人》，中国人民大学出版社1992年版，第185页。
[15] 参见王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第418页。
[16] 卞利：《明代徽州的诉讼-兼析民间诉讼观念的变化》，载《光明日报》1997年5月13日第5版。
[17] 范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应》，载《北大法律评论》第一卷，法律出版社1998年版，第179以下。
[18] 详见《北京晚报》1998年1月11日的报道。
[19] 前引范愉文。
[20] [日]野田良之：《比较法文化学》，载《比较法研究》1987年第4期。
[21] [日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《比较法研究》1998年第3期。
[22] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第224页。
[23] 详细论述可参看梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第224页。
[24] [美] 本杰明？史华兹《论中国的法律观》，载《中外法学》1991年第3期。
[25] 梁治平：《法律的文化解释》（修订本），1998年版，三联书店1998年版，第394页。
[26] 梁濑溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第160页。
[27] 高道蕴，高鸿钧，贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247页。
[28] 朱勇主编：《中国法制史》，法律出版社1999年版，第231页。
[29] 更详细的阐述可参看拙作：《透视证人拒证权的价值理念》，载《律师世界》2001年第9期。
[30] 张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社1992年版，第158页。
[31] [美] 哈罗德？丁？伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第46 页。
[32] [英]罗素：《中国问题》，学林出版社1996年版，第35页。
[33] [美]庞德：《作为中国法基础的比较法律与历史》，转引自刘敏《论传统调解制度及其创造性转化-一种法文化学分析》，载《社会科学研究》1999年第1期。
关键词：|民间法规范|
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