试论民间习惯在基层法院调解中的作用（上）

　　内容摘要：民间习惯是与国家法（或者说国家制定法）相对的概念。它是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷并且具有一定约束力的行为规范。它包括在特定人群中长期生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家法族规以及大至民族规约，宗教戒律，行业规程等。地域性和非正式性是民间习惯最突出的两个特征。民间习惯有着自己赖以存在和发展的前提：小农经济和由此造成的熟人社会为其提供了土壤；君主专制下的民间自治为其预留了空间；国家法条文的简约以及昂贵的司法成本为其准备了条件。国家法的目的是巩固政权、道德教化和必要的行政管理，民间习惯则侧重于调解“户婚田土”等薄物细故，当民间习惯超出自己的势力范围越权行事时，便会与国家法产生尖锐的对立，但是二者的互动关系及不同的特质使得它们能相互契合。特别是在法院调解过程中，在民间习惯潜在的压力下，制定法的局限性就暴露出来，这个问题在基层法院调解尤其明显。所谓法院调解是指民事诉讼过程中，在法官的主持下双方当事人自愿依法协商，解决实体权益争议而进行的一种诉讼活动，是人民法院行使审判权审理民事案件的一种方法和形式。法院调解有利于加强人民内部的团结，及时审结案件，彻底解决纠纷，减少当事人讼累，提高法院办案效率。而被广大人民群众认可的民间习惯在法院调解过程中合理的运用，则对于纠纷的彻底解决，对于纠纷处理结果的执行，发挥着极其重要的作用。一方面，习惯与制定法充分的互动，互相影响对方，在一定程度上，起到了形成法治观念的作用；另一方面，研究民间习惯在基层法院调解中的作用，对于完善审判制度，推动我国的司法制度改革，进而对推动我国社会主义法治建设，有着极大的作用和深远的意义。

　　关键词：民间习惯，国家制定法，基层法院调解，法治建设

　　引  言

　　实践证明，作为我国审判制度独具特色的，同时在法院尤其是基层法院作为“东方经验”的调解制度，对于定纷止争、稳定社会制度和加强法制宣传教育，进而推进我国的法治建设，发挥着不可替代的作用。基层法院的调解，当然要依据国家的法律和政策，但是在基层法院调解的现实运行过程中，特别是针对广大农村地区户婚土田等民商事案件的调解，在不违反国家法律和政策的前提下，经常以民间习惯作为附属的或补充的依据，而据此调解的案件，执行容易，百姓乐于接受，对稳定社会有极大的作用。但长期以来，我国学界对此问题在理论上研究不够，研究成果更属凤毛麟角。本文拟就民间习惯和基层法院调解的概念内涵、基本特征，特别是民间习惯在基层法院调解中的作用，做一初步的分析和探讨，旨在为我国这一极具特色的审判制度提供一学理的论证，以便更好地指导实践，由于研究此问题的前期成果较少，罕有依傍，本论文难免有挂一漏万和不能自圆其说的缺点，希望以此就正学界和实务界的方家通人。

　　一、民间习惯与法院调解

　　（一）民间习惯的内涵、分类及意义

　　1、民间习惯的内涵

　　“民间习惯”是一个由于内涵不确定而导致外延不确定的模糊概念。首先，民间习惯确实属于行为规范无疑，这不仅是由于其在逻辑结构上符合规则的内涵，更由于在实际生活中，民间习惯又的的确确能对民众的日常行为起到引导、评价、预测甚至规范的作用。但是，其次，民间习惯又不同于由国家制定或承认的具有正式效力的法律规范。大多数教科书中都将法律定义为“由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民的意志，以确认、保护和发展统治阶级期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范”[1].民间习惯与法律规范的相似与不同之间的张力使人们对民间习惯产生了不同的理解，关于此方面的论述亦是仁智互见[2].

　　一般说来，习惯指的是“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为方式，如良好习惯、不良习惯等。”[3]著名作家冯骥才对习惯有着很通俗的诠释：“这是习惯吗？嘿，你可别小看了习惯，世界万事万物中，它无所不在。别看它不是必须恪守的法定规矩，惹上它照旧叫你麻烦和倒霉。不过，你也别埋怨给它死死地捆着，有时你也会不知不觉地遵从它的规范。”[4]

　　若是从文化学的角度来考察，习惯指的是由于长期重复而逐渐养成并变成需要的行为方式，在文化学里，指一种具有功能意义的文化模式，即人民在日常生活中有意义的，经常进行的活动，它在人们的日常生活中往往是有效的，故表现为自然而然产生，且较难改变。在一个文化系统里采取习惯性行为，能够使人们得到某种自我满足，并对行为的意义作出肯定性评价。习惯与风俗一样，都是以传统为先决条件的，但是习惯往往指动机不受社会期待所影响的个人行为模式，故与风俗之间存在着界限。

　　从法学的角度来考察，习惯指在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则，在国家产生前的原始阶段并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员互相帮助共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同规则，它是依靠传统的力量、人们的内心信念和氏族长老的威信来维持的。在阶级社会中存在的习惯，也不都具有法的意义，很多属于道德规范。正如美国法学家庞德所言：“在法律发展的始期-我们称之为前法律阶段或原始法阶段-宗教、法律和道德不分彼此地混杂在一种简单的社会控制之中……在此状态下，我们今日所谓的法律，确切地说，藉由组织化政治团体的力量所进行的社会控制，就三者而言，适用范围最窄，功效甚微。”5随着社会的发展，法律取代了其他的方式成为最主要的社会控制手段，但是“我们最好记住，如果法律作为社会控制的一种方式，具有强力的全部力量，那么它也具有依赖强力的一切弱点。而且从十七世纪到上次世界大战时期国际法的成就说明，某种很像法律的东西，虽没有任何强大的支持，也能够存在并证明是有效的。”6无庸置疑，庞德所提及的“某种很像法律的东西”与我们将要讨论的民间习惯有着极为密切的关系。那么究竟什么是民间习惯呢？

　　参酌学界前辈时贤对民间习惯所进行的描述，结合笔者自己近年来对民间习惯相关问题的思考，并根据对事物概念下定义的一般方法，即“属的概念加种差概念”，笔者对民间习惯作如下的界定：

　　民间习惯是与国家法（或曰国家制定法）相对应的概念。它是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷的，并且具有一定的约束力的行为规范。它包括在特定人群中长期生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家法族规以及大至民族规约、宗教戒律、行业规程等。

　　民间习惯作为一种特定的社会秩序，有其显著的特质，尤其相对于国家法而言，更是如此。我们认为民间习惯最突出的特点有两个方面。一是其地域性。民间习惯是一个特定的社区内的人们在长期生活和劳作过程中积淀而成的规则，相对于国家法的统一的、普遍的特征而言，它是分散的，不同的地域不同的人群有着不同的民间习惯。即所谓“十里不同风，百里不同俗”，又所谓“杀猪杀尾巴，一个地方一种做法”。二是非正式性。民间习惯是自然长成的，它不像国家法，有立法程序、成文形式和严密的体系。它“以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。”“它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。”7

　　2、与民间习惯相关概念的界定及与民间习惯关系的辨析

　　国家法（国家制定法）。国家法是国家专门机关制定并由国家保障实施的行为规范。梁治平先生认为，所谓国家法“可以被一般的理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。8它是在国家产生之后或至少是与国家相伴而生的产物。惟其如此，相对于民间习惯而言，国家法有如下几个特点：一是国家法具有国家性。这是因为：第一，国家法是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现，但它不能只是以统治阶级的名义，它是“一种表面上凌驾于社会之上的力量”，法律需要在全国范围内实施，就要求以国家名义来制定和颁布。第二，法律的适用范围是以国家主权为界域的。第三，法律是由国家强制力为保障的。二是国家法具有普遍性。国家法律是国家制定或认可的，所以它派生出普遍性的特点。一般来说，法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。三是国家法具有强制性。国家法律的实施由国家强制力保证，如果没有国家强制力作后盾，那么国家法律在许多方面就变得毫无意义，违反法律的行为得不到惩罚，法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。9由于国家法具有上述特征，所以它和民间习惯严格地区分开来。我们一般所谓的民间习惯，是和国家法相对而言的。它们二者之间的关系如何，下文将有详细的阐释。

　　习惯法。目前学界大多数学者认为“习惯法，指国家认可和国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”10张文显等先生也认为：“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经国家的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。”11其依据是法是统治阶级意志和利益的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范。习惯法既然称之为法，自然出于国家。上述定义强调习惯法的强制力来自国家，否认了存在有未被国家认可的习惯法。而事实上，在中国古代，习惯法和国家制定法一直作为调整乡土社会乡民行为规范的多元而存在，对此，梁治平先生有较系统地论述。12民间习惯和习惯法都是抛开‘法条主义’的狭隘视角，不以国家法为观察视角的，它们更多的是从法社会学和法人类学的层面进行审视，因此，二者之间有更多的相通之处。但是它们之间也有很大的区别。

　　这主要表现在：第一，他们的参照对象不同。习惯法参照的对象主要是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验化的产物，而非依据特定的立法程序创制的结果；民间习惯参照的对象是国家法或官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或着官方法不同，即民间习惯是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与习惯法相类似的概念是‘活法’、‘行动中的法’、‘惯例法’、‘地方性法’、‘不成文法’等等。

　　第二，民间习惯在外延上远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民间习惯也就具有了极其多样的形态。从创制机制上说，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等。

　　第三，在具体的形式特点上也有差别。民间习惯是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间习惯既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分。在确定性方面，民间习惯既有规范性强，易于辨识的内容，也有系统性低、规范性差、不易辨识的内容；在适用范围方面，民间习惯既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范作用。与之相比，习惯法则要简单一些，它更多的是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，具有系统性低、规范性相对差等特点。正因为如此，从某种意义上讲，民间习惯包含了习惯法。

　　“活法”。“活法”是西方古典社会学法学派重要代表人物之一、奥地利法学家埃利希（1862-1922）提出的。他曾在其名著《法社会学的基本原理》的序言中说道：“无论是现在或者是其他任何时候，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”从这个思想出发，埃利希提出，法并不都是由国家制定，许多保证社会秩序化的社会规则都是法。他称非国家制定的法为“活法”（Living law）。他说：“法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序。这种法律称为‘活法’，它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。‘活法’不是作为法规被规定下来的法，而是支配实际生活的法，为认识这种法奠定基础的，首先是现代法律契据文书，其次就是对实际生活包括商业交易，习惯、惯例以及所有团体进行的直接观察，不仅包括了对由法认可的团体，而且还包括了对那些没有受到法律重视，甚至为法律所禁止的团体的直接观察。”13埃氏批判实证主义法学派由于过分重视成文法规则，因此，大量习惯法，尤其是商业惯例被法学家们撇在一边，无人问津。“活法”论的实质是否认国家制定法在整个法体系中的主要地位。14埃氏提出的“活法”概念与我们所谓的民间习惯概念联系密切。

　　“非官方法”。日本学者千叶正士提出“非官方法”的概念，与我们所谓民间习惯有一定的关联。他把法律分为三个层次，即官方法、非官方法和法律基本原理。所谓官方法，即由一个国家的合法权威认可的法律制度，国家法是标准的官方法。所谓非官方法“是指非由官方权威正式认可的，而是由某个圈子的人们在实践通过普通的一致同意所认可的法律体系。”或者说在没有被国家法直接或间接认可时，都归之于非官方法和与非官方法有关的价值和观念体系内。非官方法对官方法的效果有某些特别影响，如补充、反对、修改、削弱官方法。15

　　礼。礼作为我国独特的、传统的社会规范，和民间习惯有着千丝万缕的联系。费孝通先生有言：“在乡村社会中，规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗。”16梁漱溟先生认为：“中国社会如吾人所见，却是以道德代宗教，以礼俗代法律。这既是说：在文化的比较上，西洋走宗教法律之路，中国走道德礼俗之路。……礼俗之异乎法律者，亦在其慢慢由社会自然演成，而非强加制定于国家。”17礼是我国独有的一种行为规范，不仅起源早，而且贯穿于整个中国社会。它渗透到社会生活的各个领域，调整着天人家国的关系。对于礼的起源，国内学界尚有争论，但其中占主导地位的观点是祭祀仪式说，即认为礼最初是原始社会祭神祈福的一种宗教仪式。初民社会的人们对自然界的各种现象和生老病死都充满了敬畏与神秘感，因此最早的礼与天地鬼神相通是很自然的。特别是它具有迫使人人遵奉的普遍强制性。这就为进入阶级社会后逐渐被改造成为人们普遍遵守的确认等级秩序的行为规范，提供了思想和历史的基础。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威慑力量，因此在进入阶级社会以后便受到统治者的重视。以顺从天命自诩的夏商统治者，通过对祭祀的极力推崇，把礼改造成为符合国家政治需要的行为规范，于是礼由祭祀进而引伸到礼仪；并把对天地祖宗鬼神的祭祀与对外征掠的战争，看作是国家最重要的活动，所谓“国之大事，惟祀与戎”。不仅如此，殷人还创造了天神与祖宗合二为一的宗教政治观和相应的神权政治，从而将天上与地下、现在与未来、国王与上帝沟通起来，使礼与神权紧密结合。祭神礼仪作为神权政治的一部分，不仅被宗教化，而且被政治化。

　　不同社会地位的人在祭祀活动中有不同的祭礼资格，并由此产生带有浓厚政治色彩的等级秩序及相应的行为规范。这样礼就不仅仅是一种日常生活礼仪、礼节，抑或说调整氏族部落的习惯，而成为王权与贵族政治服务的工具，成为一种维护神权的政治手段。由此，礼走向质变，开始由单纯的习俗仪式，发展成规范婚姻、血统、亲缘、君臣的行为规则，并逐渐制度化、强制化。礼的系统化、规范化，始于西周的周公制礼。周公制礼最大特征是将道德观念注入到礼的范畴中去，从而为礼构建了世界观基础，由此完成了第一次飞跃。后来孔子将仁的思想加诸礼中，再后来荀子又将法的规范和礼并列在一起，从而完成了礼的发展过程中的第二次、第三次飞跃。18一般而言，礼分为礼制、礼俗两部分。礼制在“为国以礼”的传统社会里，是国家根本的政治制度，是“国之干也”、“国之常也”、“王之大经也”，它起了“经国家，定社稷”的巨大作用。由于统治者的不遗余力地推行，加之几千年“隆礼重法”、“礼法结合”的传统，礼早已深入人心，百姓耳熟能详，约束着人们的行为，即为礼俗。礼俗不仅是历代官员判案断狱、调解纠纷的根据，而且成为乡土社会百姓自觉遵守的准则。作为维护专制统治的礼制随着封建王朝的的覆灭而失去了作用，但“礼失求诸野”，礼俗并未因时代的改变而消亡，流风所致，于今尤存。由此我们不能不承认，礼（特别是礼俗）不仅是我国民间习惯的重要渊源，而且是我国民间习惯的重要表现形式。

　　村民自治章程和村规民约。我国现行《宪法》第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律教育和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明建设。”这里所谓的守则和公约，在农村中即表现为村民自治章程和村规民约。我国《村民委员会组织法》第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇人民政府备案。”村民自治章程是村民会议根据国家法律、法规和政策，结合本地实际情况，制定的有关村民自治的综合性法规，也可以称为村民自治中本村的小宪法。村规民约是村民会议根据国家法律、法规和政策，结合本村的实际情况，讨论制定的某一方面的行为规范。19关于这方面的规范，我国古已有之。我们认为自治章程和村规民约是我国民间习惯的表现形式之一。具体而言，它是乡土社会中“众人合议”，且具有一定的权威性和约束力的规范，它应是民间习惯中的“公法”。

　　家法族规。析言之，家法族规可分为家法和族规两部分，因它们之间有着几乎相同的性质，因此一般连称。“家法”，即家规，它是在家庭范围内约束家人及家庭依附者的日常行为的规范。家法基本上都是综合性规范。“族规”是指在本宗族范围内约束族内各个成员及各个家庭的日常行为的准则，也规范合族的各种公共事务。它们之中有综合性的规范，也有各种单一性规范。20费成康等先生认为，家法族规是类法的规范，它“是由家庭或宗族的代表人物甚至在名义上是由全体族人所订立的民间自治规范。”21“家法族规虽非法律，但基本具备法律的各种特征。称这些规范为准法律，当是恰如其分的。”22

　　禁忌。禁忌（taboo）源自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为避免遭到惩罚，禁止用“神圣”的东西，禁止触犯和接触“不洁的”人和事。从理论上讲，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自然，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。祈求通过将自我的约束控制鬼神的神秘力量转化为“护己”、“顺己”的武器，从而避免可能遭至的厄运和惩罚。原始的禁忌由于具有法律上的行为模式的引导、警示、扼制、保护功能，具有法律的威慑、制裁和惩罚功能，具有法律的社会协调、整合功能，所以它是一种最早、最特殊的规范形式，它扮演着法律的角色，事实上发挥着法律的作用，是阶级社会法律的萌芽。23

　　3、民间习惯的分类

　　由于民间习惯具有地域性、非正式性的特，加之调整的群体多种多样，很难对其进行整齐划一并被大家所公认的分类。高奇才先生对习惯法的分类有助于我们参考，他将习惯法分为宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺庙习惯法、秘密社会习惯法和少数民族习惯法等。24我们从民间习惯适用范围不同，可将其粗略地分为民族法、乡村习惯、行会法、帮会法、宗教法和各种习惯法（包括禁忌、习惯、惯习、礼俗等。）25

　　民族法是民间习惯的一个重要类别，许多民族都有自己的习惯法，有些还制定了自己的成文法。梁治平先生认为：“在历史地形成的中华帝国版图之内，一直生活着诸多民族，他们各有其历史、文化、风俗习惯、社会制度，而且，尽管有统一的帝国背景以及民族之间的长期交往和相互影响，这种社会生活的多样性始终存在着。”26我国传统社会历朝历代都有民族法的制定或沿用本民族的法律，而民族法的制定（特别是民族成文法）在清代达到了高潮。以清政府的名义颁布的民族成文法律、法规有如下几部。《蒙古律例》、《西藏通制》、《番例》（或称《西宁青海番夷成例》、《西宁番子治罪条例》、《番例条款》）、《回疆则例》、《苗例》等。这些法律虽以中央政府的名义颁行，但其内容主要是少数民族世代相传、年久而成的习惯、禁忌和案例等。

　　行会法是随着社会经济的发展而产生的。早期的商人、手工业者为了互相帮助，维护同行业的利益而建立同业性的组织，在组织内部调整内部关系的规则即是行会法。我国行会性的组织渊源甚早，有悠久的历史。公元6世纪末叶起的隋、唐、宋朝的市肆中，已经有了“行”，行业组织为首者有“行头”、“行首”、“行老”之称。他们也即为行会法的实施者。1918年，北洋政府农商部曾公布《工商同业公会规则》，至此将行会法纳入国家法体系，但人们在调整行业内部关系时，仍常用已有的习惯、惯例。最近法学界、经济学界和一些人大代表和政协委员呼吁我国要制定《行会法》。

　　帮会法。在古代、近代我国存在着各种各样的帮派或会社，其中有许多制定了内部规范。如在清代、民国的青红帮，对入帮仪式、帮内分工、帮众禁忌、帮众守则等均有明确的规定。“青帮”有所谓的“三祖训诫”、“十大帮规”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十条”及相应制度；洪门法规有所谓“十条三要”、“五伦”、“六条”、“八德”、“九章”、“十禁、”十款“、”十要“以及刑法律书等。在民间有”老人会“、”老年会“等互助养老形式，有一些相应的入会、利用会中金钱以及开除出会的规则。27

　　宗教法在中国的规模远不如西方。西方教会势力曾辉煌一时，因而宗教法也体系完整。由于我国传统社会专制主义中央集权制度发展完善，宗教在政治上的势力微弱，大部分情况下仅限于在教徒内部适用，如唐代怀海和尚的《百丈清规》，宋代的《禅院清规》，元代的《敕修百丈清规》等。清规对寺院组织、职分、仪规、法器以及僧众的日常活动都有详尽的规定，违反清规者要受到轻重不等的处分。28在地方上宗教法有所体现，如回族地区的“伊斯兰法”和藏族地区的活佛裁判制度等，均是宗教法的体现。还体现在少数民族地区有对触犯宗教（或者图腾）、冲撞神灵的惩罚。上面所述的例子是民族法与宗教法的结合，此外还有部分民间教派对叛教者的处罚。

　　还有习惯法，是人们在长期共同生产、生活中形成的习俗、惯例、禁忌、礼俗等规则，当人们不遵守时，便会受到惩罚，是以成为习惯法。

　　除上述对民间习惯因其适用范围不同而做的分类外，我们还可以从民间习惯的不同载体将其分为地方志、碑文、家谱、行规、契约、传言、禁忌、民间调解等不同表现形式的民间习惯。

　　4、研究民间习惯的理论与现实意义

　　任何一门学科的研究领域的拓宽，乃至于一门新兴学科的建立，不仅对该门类学术研究的基础理论的创新和研究方法的更换有积极意义，而且对于社会现实也会有着较为深刻的影响，近年来法学界关于民间习惯的研究即是明显的例证。

　　（1）民间习惯研究的理论意义

　　对我国民间习惯进行历史和现实的研究，既可以从理论上促进法学学科的完善和发展，从而弥补理论法学研究中往往流于空泛和言不及物的缺失，又可以破除长期以来我国学者对“正统法学”的迷信，纠正前苏联法学理论对我国法学研究的消极影响，同时对于驱赶徘徊在法学研究领域中极“左”思想的幽灵，都是大有裨益。20世纪以来，西方学界用社会学方法、人类学方法和行为主义的方法研究法律，可谓硕果累累，成绩斐然，并且对法学研究单纯追求定性到定性、定量的结合，也有积极作用。新时期以来，我国法学界有西方学术背景的一些学者，也陆续将这种法学研究的理念及方法介绍到国内，引起人们的普遍关注，民间习惯研究热实际上也是对西方法学上述研究范式的一种回应。学术研究的价值取向是创新，这里所谓创新，包括研究领域的拓殖，研究方法的更新，研究范式的转换，研究理念的深化。只要我们对西方的注释法学派（包括前注释法学派、后注释法学派）、古典自然法法学派、哲理法学派、历史法学派、分析实证法学派、社会学法学派和新自然法法学派的历史和成就稍有了解，我们就会对上述观点深信不疑。

　　梁治平先生在谈到他研究习惯法（民间习惯）的原因时说到：“我采取了一种主要来自社会学和人类学的立场，即不是把法同今人所熟悉的各种国家法律设施联系在一起，而是把它同秩序、团体和行动者相联系。我这样做的原因，固然是因为，在传统中国社会，所谓国家法律所及的范围及其有限，更不用说在我所讨论的这个领域，律例上的规定极为疏略，以至民间自生秩序事实上拥有广大的发展空间；同时也是因为，受正统法律观影响，这里流行的做法是突出国家意志（统治阶级意志），所谓习惯法也只能是在国家（意志）认可的基础上来加以定义。其结果，中国法制史研究往往局限于国家典章一类‘正式制度’，而对民间自生秩序方面的问题极少涉及，偶有涉猎，也很难提供完整和有说服力的解释。后面这种情形，在我看来，根本是一种意识形态上的武断，也是一种‘现代中心主义’的傲慢。”29诚哉斯言！

　　在此我还想举一个并非法学的例子，以此证明学术研究领域的拓殖对学术研究本身的影响。我国当代著名学者郑振铎先生曾于1938年在商务印书馆出版一部《中国俗文学史》，由于著者突破传统的正统文学观念，用力甚勤，功底深厚，探幽索微，发凡起例，开辟了我国文学史研究的一条蹊径。其成就之高，独步千古，至今从事这方面研究的后人不敢望其项背。何谓“俗文学”，郑先生自谓：“‘俗文学’就是通俗的文学，就是民间的文学，也就是大众的文学。换句话说，所谓俗文学就是不登大雅之堂，不为学士大夫所重视，而流行于民间，成为大众所嗜好，所喜悦的东西。”30郑振铎先生正是不避俗文学之俗，才在学术研究上取得不俗的成就。我们今天所做的民间习惯研究，其实就是“俗法学”，只要我们脱掉学者的大褂，摘掉“正统法学”的有色眼镜，深入民间，深入到田间地头，深入到老百姓的炕头上，就会满载而归。于此，我们就会大俗大雅，为我国的法学研究寻找到一条源头活水。

　　（2）民间习惯研究的现实意义

　　首先，研究民间习惯对于提高人们的法律意识、树立人们的法制观念，进而使人们更充分、准确地了解国家法，均有重要作用。在我们调查过的农村，农民们基本上对国家法不甚了解（个别人除外），但他们都能清楚地了解本地的习惯、惯例、做事的方法和违背了这些民间规则而应受到的制裁。因为他们就生活在民间习惯之中，这些所谓的民间习惯已经内化为一种地方知识。百姓长期耳濡目染，长辈人对小辈人言传身教，使百姓对此心知肚明，了然于胸。新中国建立以来，尤其改革开放以来，国家加大了普法宣传的力度，至今已进入“四五”普法的第四个年头，但普法的效果还是有不尽如人意之处。我们认真地研究民间习惯，了解民间习惯这一地方性知识的特性，尽量做到民间习惯和国家法相契合，以民间习惯为载体宣传国家法，我想会收到事半功倍的效果。对此，先贤哲人对地方性知识对百姓法律意识、法律观念、法律素质的影响，早已有所论及。卢梭认为，非正式制度“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心坎上，它形成了国家的真正宪法。”31萨维尼也曾说过：“一切法律本来是从风俗与舆论，而不是从法理学而形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成。”32

　　其次，对建立健全我国的法律体制，民间习惯在“移植”外国法中的作用是不容忽视。我国法治建设的目的就是适应我国经济和社会的发展，促进社会的稳定与繁荣。在我国业已加入WTO组织，国际交流日益广泛的今天，仅仅谈“本土化”是明显行不通的。我们必须对外国的法律观念、法律制度加以引进、嫁接、移植。但法律制度也好，法律观念也罢，都是一定民族和国家在不同的社会基础、社会条件下创设出来的，因此各自有其特质。在我们引进、嫁接、移植外国法律的时候，如何避免它来到我国后的“水土不服”，如何使其与我国的“本土法律资源”相密合，这是目前一个十分棘手的理论和现实问题，也是我国法治现代化建设的“瓶颈”之一。我们认为我国民间习惯它出自民间，源于传统，没有伪饰，天然去雕琢，在它的身上体现着法律文化的深层次的民族性。我们深入地研究它，从中分析概括出它所承载的中华民族法律的特质与传统，进而找出它与外来法之间的契合点，这对于吸收外来优秀法律文化，并丰富我国自己的法律文化，建立健全适合社会主义市场经济要求、符合我国国情的新的法律体系，应该是大有益处的。

　　最后，对于缓解社会矛盾、稳定社会秩序和节约司法成本是有积极意义的。稳定是社会发展的前提条件。但社会上不同的人有着不同的利益，有不同的利益必然有着矛盾和纠纷，特别是目前我国改革开放进入新旧转轨的时候，矛盾和纠纷尤其激烈，如果对此不积极、及时和稳妥地解决，必然危及社会安定。解决矛盾和纠纷的最便捷和有效的方法，无疑是法律手段。但司法解决争端是需要成本的，特别是我国目前的司法体制尚待改革的阶段。我们不能将全社会的所有矛盾和纠纷全部推到司法解决的一条路上，这样国家司法的成本会成倍地加大。如何既节约司法成本，又简单快捷地解决社会矛盾呢？我们认为用民间习惯来解决一些民间大量出现的，不涉及国家安全和重大刑事犯罪的民商事案件，是一种目前来看比较妥善可行的途径。用民间习惯来解决基层社区内的矛盾和冲突，有成本小、简便快捷、救济及时等特点。其实在我们的调查中，一些农村地区百分之九十以上的案件，均是通过民间习惯来解决的。如果我们对民间习惯进行分析研究，使之更规范化，使之与国家的法律和政策更一致化，这对于及时处理一些轻微案件，对于稳定基层社会，都是非常有效和经济的。

　　（二）法院调解机制的产生与发展

　　在我国，法院调解既是一种司法制度，也是一项司法活动。关于法院调解的创制，最早可追朔到第一次国内革命战争时期的工农运动中，在第二次国内革命战争时期的革命根据地里，调解制度以法律的形式被规定在条例中，抗日战争时期得到普遍发展。期间，最典型的例子就是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点之一就是实行审判与调解相结合，这种办案模式开启了许多基层法院的法官到田间炕头作调解工作的先河。这一时期，法院调解不仅化解了大量矛盾和纠纷，稳定了边区的政治、经济、文化秩序，加强了边区人民的团结，为最终取得全国解放建立了牢固的司法阵地，同时也为建国后法院调解制度的确立奠定了实践基础。

　　建国后，司法制度经历了长时期的变革阶段，法院调解也不可能得到长足的发展。直到改革开放，各项法律、法规逐步建立和完善，司法机关的职能得以恢复，且越来越凸显，法院调解也迎来了自己发展的春天。在近20年的发展过程中，法院调解的发展大致经历了三个阶段：

　　第一阶段即有法可依的阶段。上世纪八九十年代是我国立法活动的频繁期，许多民事、刑事、行政等方面的法律法规相继制定出台，并逐步修改完善。其中，涉及法院调解的民事诉讼法也是在这一时期颁布的，并在1991年修改后将法院调解作为单独一节，共计七条。这一时期法院调解在基层法院的审判工作中发挥了极其重要的作用，不仅解决了大量诉讼纠纷，还为法律制度的宣传和普及作出了积极的贡献。特别是在民事诉讼法颁布前后的几年中，调解几乎是作为审判过程中的一个必经“程序”被要求实施的，翻阅当时的民事案件卷宗，无一例外。有的案件给双方当事人作调解多达十余次。同时，调解结案率也是作为一项工作指标被规定在法院年度考核内容之列。这是法院调解急速膨胀发展的辉煌时期。

　　第二阶段是缓步运行阶段。虽然法院调解活动化解了大量的矛盾，但由于其被夸大的做法耗时费力，与市场经济所需的效率原则产生明显冲突，审限过长，诉讼成本高昂，甚至有些案件久调不决。这些问题首先引起了理论界的广泛关注，并引发争论，争论的结果导致了法院调解制度的立法变革。最高人民法院作出司法解释，在自愿合法前提下，进行法院调解，但决不能久调不决，双方不能达成调解协议的应当及时下判。同时制定了严格办案期限的规定。调解结案率也在法院考核中悄然消失，调解结案比例明显下降，特别是“公正与效率”司法工作主题的提出，法院调解开始了缓步发展时期。

　　第三阶段是理性发展阶段。导致这一阶段确立的前提有两个，一是，目前世界上通常的各种非诉讼纠纷解决方式ADR（Alternative.Dispute.Resolution）的利用已经成为一种时代潮流。到底何为ADR，人们的理解不尽相同，但与法院诉讼相比，一致认为ADR具有高度的自主性、较大的灵活性、快捷且费用低的特点，不具有法律约束力。现代ADR的兴起与发展，逐步改变了传统的纠纷解决方式的结构，促使人们对司法理念即某些法律观念进行重新思考，特别是对法院调解的科学定位。二是当事人对判决的认可程度明显低于调解，上诉率明显上升，且由于法官素质的参差，发回重审率也是逐年增加。这一切再次引发了人们对调解制度的冷静思考。最近最高人民法院下发了关于民调工作的会议通知，要求各级人民法院加强对调解工作的研究和探索，法院调解重视程度明显回升。

　　法院调解，即司法调解，也叫诉讼中调解，是在法官主持下，由双方当事人依法自愿协商，达成协议，解决纷争的一种诉讼活动和结案方式。法院调解根据诉讼程序的不同可分为民事调解和刑事调解（行政诉讼法规定行政案件不适用调解），民事调解可分为审判程序中的调解和执行中的和解，审判程序中的调解即在合法自愿的前提下进行的调解，达成调解协议的记入笔录或制作民事调解书；还有执行程序中的执行和解，对于执行和解有人认为不属于法院调解，理由是执行和解完全是当事人自愿对执行标的、履行期限、履行方式的自由协商，与法院无关，且认为如将执行和解作为法院调解活动之一无疑会降低司法权威。我认为这种看法是理想和狭隘的，事实上，很多执行和解是在法官主持下，双当事人经过协商“互相让步”对原法律文书执行内容进行的变更，这与法院的调解内容是一致的。刑事调解即刑事附带民事的调解，是指双方当事人在法官主持下就犯罪行为造成的民事损害赔偿进行协商，双方达成协议的记入笔录或制作刑事附带民事调解书。

　　根据我国现行民事诉讼法第八十六条的规定，人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解可以用简便方式通知当事人、证人到庭。根据案情的需要，第八十七条还规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位或个人协助。被邀请的单位和个人应协助法院进行调解工作。根据民事诉讼法第八十九条规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。根据民事诉讼法第九十条的规定，下列案件调解达成协议，法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件。（2）能够及时履行的案件（3）调解维持收养关系的案件。（4）其他不需要制作调解书的案件。调解成立，制作调解笔录，双方当事人和主持调解的审判人员以及有关人员都在调解笔录上签名或盖章，即发生法律效力，结束调解，终了诉讼。民事诉讼法第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则进行调解。第八十八条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。这就确立了法院调解的自愿原则及其内容程序。调解不成的案件，根据民事诉讼法第九十一条的规定，人民法院应当及时判决，以判决的形式结束法院调解。

　　民事诉讼法八十五条规定，法院审理民事案件根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，这就是法院调解查明事实、分清是非原则的法律依据。民事诉讼法第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。这只是法院调解的合法原则的法律依据之一。为了保障调解协议的内容不违反实体法律规定，自然要求法院调解在程序上也不得违反程序法，法院调解的组织、步骤、方法等也必须符合民事诉讼法的有关规定，程序上的合法，是实体上合法的保障。如果法院调解违反法定程序，例如，违背当事人自愿原则，强迫达成调解协议的，当事人有权申请再审。经审查属实的，法院应当再审。法院调解的三个原则，各有其不同的内容，三者相互联系，不可分离。

　　上述法律规定及原则是人民法院调解的依据，并且由于其与民间习惯有许多相通或相近的内容，普遍得到了人民群众特别是农村老百姓的广泛认可，正是这种认可，促使民间习惯与法院调解产生了密不可分的联系。

　　（三）民间习惯是基层法院民商事案件调解的重要依据之一

　　作为长期在基层法院从事民商事案件审判的司法工作者，对此感触颇深，特别是经历了法院调解发展历程的司法人员更是如此。因为习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进抑或是保守的法学家的高度重视。有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，从习惯”，而英美的普通法传统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。在我国的法律中，习惯的角色却比较暧昧，在我国2500件制定法中，由24件文件中提及“风俗习惯”，还由73件提及了“习惯”，又有39件提及了“惯例”。但仔细阅读所有文件后，我得到的一个一般印象是，在这些制定法中，那些最具有法律意义的习惯往往涉及我国少数民族或外国人的习惯，并且是风俗习惯。用现在流行的说法可以解释为“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。”我认为更合理的解释应为我国传统习惯大多是建立在“小农经济”的经济基础和以“儒家文化”为核心的文化基础上的，这与我们今天的市场经济体制和民主、文明的法制思想存在较大差距。总之，在我国当代的制定法中习惯一般是被轻视的。既然如此，我们将民间习惯作为法院调解的依据进行研究是不是毫无意义呢？答案是否定的。先看两个案例∶

　　第一个案例是法院受理的案件，案情大致如下：某村村民刘某的丈夫康某于2001年10月因车祸去世。康某生前和刘某共同拥有一定的财产，并由一子和一女。刘某与康父康母（也即刘某的公婆）商量回娘家居住，两位老人同意了刘某的要求，并同意刘某将所有的财产带回娘家。后双方发生争议，两位老人向法院起诉要求法定继承。法官按照现行法律对遗产进行认定分割，主要事实清楚，没有出现争议。在遗产中有一部分为死者生前为女儿办理的保单，保费合计两万，投保人和受益人记载为刘某。对这部分遗产，原告主张：投保所使用的钱是夫妻共有财产，应分割后再继承。但如果提前兑现保单，只能返还“现金价值”，双方的利益都会受损。

　　法官在本案中采用了调解而不是裁决的处理方式。整个调解过程经历正式调解两次，法官与双方单独谈话十余次，法官登门说服各一次。其中法官始终对双方强调，双方都是受害者，分别失去了儿子和丈夫，另外两个孩子始终是康家的血脉。法官对原告讲：孩子都小，需要抚养费，现在是“死要面子活受罪”，不如大度一点，把面子找回来。因为被告觉得丈夫刚刚过世公婆即起诉她，自己很没面子，没有明确的表态。法官无法与她交流，大多同被告父母交流。后被告父亲提出可以出钱为死者“结阴亲”这一方案得到了双方的认可。最终双方口头协议，被告给付原告4200元，原告用其中3000元给死者结“阴亲”，剩余1200元由村中族长代表原告赠与孙子孙女，作为他们的生活费。之后原告撤诉，双方主动履行了协议。

　　从法律上看这个案例是非常奇怪的一个案件。但本案的处理结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满，皆大欢喜。而事实上本案当事人也确实十分满意。这种现象也存在于下面的第二个案例中。

　　村民刘某骑摩托车将骑自行车的迟某撞伤，造成迟某脊椎骨粉碎性骨折，瘫痪在床。肇事者刘某承担迟某在地区医院治疗时的治疗及相关费用2000余元，后来迟某转往天津某医院治疗，刘某即不再支付相关费用，并对撞人一事予以否认。迟某自己支付了治疗费用27000余元。双方家庭为此事产生矛盾并发生斗殴，但事情仍然没有解决。过了一段时间刘某参军入伍，离开了村子。迟家即追至县武装部即刘某所在部队要求解决此事。在这种情况下刘家找到村里要求解决。村里先是对双方进行调解，找到两家的其他亲属“说和”（在农村这是调解的必经之路）。调解中对赔偿数额双方产生了分歧，迟家想借此多要钱，而刘家并不想赔偿，调解一度陷入僵持。如果事情只发展到这个程度那纠纷就无法解决了。这时村里找到了本案调解的关键性人物，双方家族的权威。刘某的姨父何某是村里红白事的“总理”，有威望、也富足。村里找到他，何某考虑到以自己的身份当然要为家族事务负责，而且不这么做也会落的“没面子”，被村里人认为是“不肯为本家出头”。最终何某替刘某承担了赔偿费用。而在另一方，村里找到迟某的姑父王某，他是地区市委党校的副校长，在迟家很有发言权，另外王某与村里老书记也很熟。王某表示支持调解意见，迟家认同王某的意见，最终同意了调解协议，双方达成最终协议由刘某给付迟某相关费用17000元。

　　在现实生活中类似的纠纷即相似的处理方式还很多，民间纠纷并没有完全按照制定法的方式解决，甚至在撞人案中并没有制定法的介入。即是在继承案中法官在面对复杂的案件时也采用了灵活的方式：法官在法律的框架内采用庭外和解与当事人撤诉的方式，巧妙的使民间习惯在本案中发挥了作用。这种情况下的制定法在民间纠纷面前采取了回避和变通的方式。实践中的这种法律在具体纠纷解决中的扭曲和背离，究竟是否有利于纠纷的解决？为什么在我们看来行之有效的标准并没有在乡土社会民间纠纷中发挥作用？这些成为我们应当关注的实际问题。

　　1、民间习惯是民事关系建立的重要依据之一

　　20多年来，虽然我们不遗余力地自上而下的进行法制建设，并且取得了相当的成就。但是客观的讲，在5000年传统文化发展的长河中，这些显得太微不足道了，可以说我们的法制仍是欠发达的，传统文化的生命力和其本身的发展惯性仍发挥着顽强的重要作用。这与我们农村人口占较大比例的乡土社会现状是相吻合的。所以一味地回避民间习惯是不理智的，因为在当前的许许多多的民事关系建立的基础仍是民间习惯。举一个简单的例子，比如过继问题，过继在传统社会里是一件大事，它的目的是为了族姓的繁衍和宗祧继承，也就是俗话说的“不能绝后”。一般情况是，亲兄弟姐妹或同族同辈亲属之间将自己的子女送给对方抚养，或让成年子女赡养对方形成新的父母子女关系，至为其“养老送终”，并且双方多以口头方式约定彼此之间的权利义务关系。这种民事关系从制定法角度分析分别属于抚养关系和遗赠赡养关系，如果建立这种民事法律关系必须符合相应严格的法律条件和法律程序，比如办理公证等相关手续。而民间习惯却不受此约束。

　　2、习惯的认同

　　民间习惯是一定范围内群体组织适用的规则，不同于外在强加的规定，是一种内在的秩序，它更能够使得组织秩序平衡，正如哈耶克所说的外在的秩序“并不能适用于从内部确立起来的或‘源于外部的’一种平衡。正如一般市场理论所努力解释的那种均衡，这样一种自生自发秩序，从许多方面来看都有着不同于一种人造的秩序所具有的属性”。33而民间习惯的形成则完全是与它本身的团体性质特征密切相关的，法作为社会性团体组织的一种内在秩序，它内容必须由这些团体的构造和实施其经济事业的方法所决定。34由组织内部条件决定的民间习惯作为一种内生规则天生就适应了自身组织的需要，从一开始就与它所处的文化环境背景相适应。民间习惯的这种生成机制使得身在其中的乡民对民间习惯有很大的认同感。

　　从制定法的角度来看，以上两个案例并没有依法办案，而身处其中的当事人却认为处理结果在总体上是可以接受的。这是因为在案件的处理中，所有当事人都在不同程度上认可了不成文的民间习惯。在继承案中，纠纷的双方都认同必须给对方在“面子”上的损失进行补救，遵守的是一套有关“面子”的习惯。老人在觉得“刘某及其家人不懂事，自己很没面子”时，自然地想到了要“找回面子”。而对于案件的解决来说，正如我们所分析的，纯粹的制定法解决方法不能满足老人的要求。即使是法官也认同了这样的规则，如何让两家人都更有面子，如何让大家更融洽地相处。最后的解决方案无疑是达到了这样的效果，对双方当事人来说都比较满意。而在撞人案中，双方遵从的习惯则是对家族精英权威的认同。何某和王某分别是刘家和迟家的家族精英，对于通过他们的“说和”，两家人都表示了认同。村委会在进行调解时也想到了这一点，通过种种办法来找到这个合适的“中人”。无论是村委会还是争议中的双方当事人都认同了这个习惯规则，即家族精英的权威会得到遵守。因此当王某和何某表示支持调解协议的时候，刘家和迟家也就没有什么反对的意见了。

　　我们在这里并不关注这种习惯本身是否符合法律的规定，当然“结阴亲”的方法是绝对不值得提倡的，我们所关注的是在日常生活中人们对这种习惯都表现出了相当的认同。并且根据这种习惯来安排相互间的关系和解决纠纷。

　　3、习惯的压力

　　在中国，习惯的强大远超出我们的想象，这些为人们所认同的习惯已经深深植入人们的生活和理念之中。只要生活在这样的环境中，就必然会受到民间习惯的压力。我们看到在纠纷解决中，当事人都认同了自己在习惯下应当承担某种义务。当然这种义务并不是法律上的义务，但是在当事人的心目中他们觉得自己应当遵守这种义务。所以迟某才会接受17000元的赔偿，虽然这个数目和实际应当赔偿的数目还有很大的差距；而康家的两位老人也接受了所谓的遗产份额。

　　这些正是习惯自身的压力所导致的，习惯已经在当事人的内心内化了，因此他们才觉得这一调解过程是正常的。正是由于习惯的压力，各方当事人都心悦诚服地接受了调解结果。在习惯的压力下，法官也采取了变通的方式-由当事人撤诉，并且漠视“阴亲”这种现代社会所反对的带有迷信色彩的行为。法官的行为在习惯的压力下已经明显偏离了制定法的要求。习惯的这种压力是很大的，对此苏力先生曾在其著作中援引一个通奸的案例加以证明。35出于习惯的压力M采取了过激的行为，而第三者也接受了对自己的拘留，并表示：“拘留我也是为了我好”。可见习惯的压力足以导致人们甘愿去做或者不做某些事，身处于习惯中的每个人都会受到这种习惯的压力，他们的行为必然要符合习惯的要求和预期。习惯的强大足以让许多人做出了偏离制定法的选择。

　　4、制定法解决纠纷时的局限

　　制定法在设计上就与民间习惯有如此多的偏差，必然导致制定法处理民间纠纷时带来诸多不便。我们不妨还是从以上个案出发，用制定法解决以上的案例，在比较结果的同时来看制定法解决纠纷的局限。

　　在继承案中，依照法律的规定，妻子享有夫妻共同财产中的一半财产的所有权，其他财产由妻子，老人，孩子同时作为第一顺序继承人进行分割。对争议的保单也依据以上的原则，妻子共得到12000元，两位老人共得到4000元，两名子女也得到4000元。但前提是兑现保单的现金价值，或者有一方持有保单再补偿其他各方。这样的处理结果在法律上没有任何的不公平，在数字上作到了绝对的公平，但显然如此处理后就会造成原本的一家人关系的破裂，甚至会造成老人与孙子孙女血缘亲情的隔断，而不会出现适用民间习惯处理的“调解后双方关系处的非常好”的局面。同样的状况也出现在撞人案中，依照法律规定刘某的行为造成了迟某的人身伤害，应赔偿迟某的医疗费、误工费、伤残者生活补助费。36费用的数额应不只是17000元，应当是27000元及必要的迟某伤残后的生活费。这种处理的后果可想而知，刘家本来就不想赔偿，即使在原来的调解中也是刘某的姨父何某出的钱。这种判决情况下刘家就更加不愿出钱，以种种理由拒绝执行，造成实际效果上迟某的利益无法保障。另外一方面，裁判的处理结果还会将本来就已经存在于刘家与迟家之间的矛盾更加激化，继续斗殴，以致出现以暴制暴的严重后果。在乡土社会这样的结果应当不是当事人所希望发生的。

　　制定法在乡土社会中处理民间纠纷所遇到的这种无奈与不利后果导致了制定法在乡土社会中的无法适用这样一个事实。那么在民间纠纷解决中应当如何处理呢？到底依据什么规范解决民间纠纷呢？这就是我们所要关注的民间习惯的作用。