少数民族地区村规民约的变迁与调适

内容提要：本文着力探讨村规民约在近现代的演化与变迁，从学理上阐释村规民约变迁的特征与走向，并联系实际和个案材料分析村规民约与国家法的冲突与调适。

关键词：村规民约  变迁   调适   国家法

自文明时代以来，人类秩序，既因国家正式法而成，亦因民间非正式法而就，这是基本的法社会学常理。但在依法治国的主流思想中，我们看到了一种国家法的 “法律至上”论倾向。这种理论试图建立起一个系统的法律规则体系，并指望它包含和控制社会生活的各个方面，将社会纳入一种普遍性的秩序。然而，如此构建的法律制度在实际运行中------特别是在边疆少数民族地区却经常遭受非难。一些由于交易成本过高而被人们回避，一些由于执行者的贯彻不力而成为一纸空文。20世纪90年代初，民间法概念以及法律本土资源观点的提出，村规民约越来越受到学界的重视。在本文中笔者试图提出和解决以下问题：传统村规民约基本状况如何？伴随着社会变迁，它发生了怎样的嬗变和更新？村规民约与国家法相互关系如何？村规民约在中国法治社会进程中的价值和功能如何？

一、村规民约的演化与变迁

中国社会里“法制的运行历来都存在国家统一法制和民间法制两条并行而居的道路”[1]。历史上中央王朝对边疆少数民族地区普遍采取“以夷治夷、因俗而治”的间接统治方式，在很长的时期内，国家法只在名义上存在，它基本没有产生什么根本影响。这一方面是由于边疆地处边陲、交通不便，国家力量难于到达；另一方面是因为各民族在文化上存在差异，使得中央王朝的法律制度不可能直接在民族地区适用。然而，国家法的远离并没有给村寨的日常生活造成什么影响，各式各样的村规、寨约被人们创造出来，并使村寨秩序井然。

村规民约，有的地方又称乡规民约、民族团结规约、族规民约、议约或约款等等。考证历史，早在周代，伴随着里正、乡老的产生，村落中就出现了有关防御外侮、防洪、灌溉的约定。到了宋、明、清三代，村规民约的形式和内容有了很大的发展，在村落社会中影响极大，尤其是在同宗同祖的村落中，制定的村规民约具有明显的宗族色彩，族规族约对家族成员行为的要求之高、约束之严，在某些方面甚至超过了当时的国家法律[2]。传统的村规民约一般由村庄中的权威组织或全体村民公议制定，内容主要涉及村风民俗、公共道德、社会治安等方面，其目的在于调整村落内部关系，维持村落秩序，维护村落的共同利益，形式上成文的居多，也有不成文的。作为乡村社会最常见的地域性自治规范之一，村规民约对乡村生活的稳定发挥着巨大的作用。

清光绪十六年，清政府开始在少数民族地区推行“改土归流”[3]，这是国家在边疆民族地区强制性地推行某种政策法令。此后，随着国家法在民族地区运用的机会增多、适用的范围增广，村规民约与国家法之间才出现了真正意义上的交流。民国时代，国家权力开始逐渐深入到边疆民族地区，在国家权力的干预下，各民族传统村规民约的运行半径逐渐退缩。1949年以后，社会主义新政权的建立，国家权力以空前的规模和深度实现了对乡村社会的全面渗透和绝对控制，面对史无前例的“规划的社会变迁[4]”，国家法对村规民约持完全否定的态度并对其予以坚决取缔，传统的村规民约在中国大陆几近绝迹。然而，尽管国家否定了传统村规民约的合法性，却无法改变其文化价值中的合理性。20世纪80年代，随着土地承包，村民自治的推行，国家对边疆少数民族地区控制减弱，村规民约很快出现了复苏，传统村规民约的某些内容和观念形态顽强地生存下来。其正式获得国家法律的承认是在1987年《村民委员会组织法》（试行）颁布以后，根据该法第16条的规定，村规民约是由村民会议制定，并报乡、民族乡、镇人民政府备案的由村民进行自我管理、自我教育、自我服务的行为规范。

从历史的视角审视，几个世纪来，少数民族地区的村规民约发生了如下变迁。

（一）逐渐消失的村规民约

1、维护村寨头人统治秩序的寨规。新中国成立以前，少数民族村寨普遍存在着头人制度。村寨的头人有的是由土司直接任命的寨官，有的则是本民族或本村寨自己选出。头人掌管着村中的社会管理权力，并拥有种种特权。解放前的寨规和村规民约中基本上都有维护头人特权的条款。新中国成立后，村规民约中这些有关头人特权的规定随着旧制度的瓦解而彻底消失。

2、旧土地占有和使用方面的村规民约。解放前，村规民约中有关土地占有和使用方面的规范都是以旧土地制度为基础的。各少数民族村寨历经了合作社和人民公社化运动，并在80年代初建立了土地承包制度，伴随土地制度的根本变革，维护旧土地制度的村规民约也相应消失。

3、与刑事犯罪相关的村规民约。传统村规民约中涉及刑事犯罪的内容主要是杀人、抢劫和偷盗。解放前由于正式的国家法无法对村寨秩序提供有效保护，村规民约的相关规定更多的是一种村寨自行提供救济。如出现杀死人命的情况-----特别是重大的杀人案件，原则上都直接交给土司惩处，普通命案则一般由各民族村寨自行处理。对故意杀人害命的，一般是以命抵命，对因过失或打架斗殴致人死亡的，通常不处死杀人者，但规定杀人者及其亲属要负责安葬死者，为死者杀鸡杀猪唤魂，并对死者家属给予经济赔偿。解放后，统一的国家法制明确否定了村寨自行处理刑事犯罪行为的权力，涉及刑事犯罪行为必须由公安局、派出所等专门机构处理。与刑事犯罪相关的传统村规民约，伴随着国家法对边疆少数民族地区控制的不断加强正在逐渐消失[5]。

（二）新增或修改的内容

   1、传统村规民约基本上都是不成文的，一般采用口耳相传的方式。而现代村规民约则统一采用书面的形式，制定出来的村规民约除了在村民大会上宣布外，一般都要张贴于本村的公共场所。在体例和结构方面，传统村规民约通常无固定的体例，规范也比较简单和散乱，大多是禁止性和义务性的规定。而现代村规民约基本上按条文式“一、二、三”的顺序排列，而且区分调整社会关系的性质，比如将规范划分为社会治安方面、家庭伦理等方面，普遍采用比较规范的章节式结构。

2、因国家政策或法律的介入而修改或增加的规范。现代村规民约吸收和借鉴了许多国家法律和政策的规定，一些国家法的专有概念如监护人、滞纳金等都出现在村规民约的规定中，国家所提倡的民族新风尚，如男女平等、反对封建迷信和各种陈规陋习等在村规民约里都有反映。村规民约在很多地方还出现了与国家法的衔接，其中最突出的就是许多民族村寨都将有关计划生育和禁毒的问题规定在村规民约中。如金平地区《白乐寨村规民约实施细则》第七条规定“超怀者必须到医院引产。若不到医院引产非法自产者和私行手术者，分别罚款500元”。针对禁毒，第二十四条又规定“凡种植罂粟和吸毒者，罚款1000元”。其他类似的新增规范还包括有脱盲和教育等内容，如《田头村村规民约》第十五条就规定“无故不送子女上学的，罚款50~200元”。在一些村规民约的总则中一般都规定“扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利，构成犯罪的由司法机关处理；触犯治安管理处罚条例的由公安机关处理，情节显著轻微的按本村的村规民约处理”[6]。有的村规民约甚至直接套用国家法的规定，以老集寨乡白乐寨2000年制定的村规民约为例，第九条就套用了宪法的规定“严禁非法限制他人人身自由，或者非法侵犯他人住宅，不准隐匿、毁弃、私拆他人邮件”，第三十三条“父母或其他监护人应当督促未成年青年接受教育的权利[7]，必须使适龄儿童按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学”套用《义务教育法》的规定。

3、因生产方式改变而修改或增加的规范。80年代初开始全面实行家庭联产承包责任制时，各少数民族的生产方式已经发生了根本的变革。体现在村规民约上，其规定的内容已经涉及到婚姻、家庭、邻里、抚养、瞻养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营和角殴、伤害、损害赔偿等方方面面 ,甚至包括村级财务、集资收费、提留统筹、土地承包、计划生育、农民负担、干部作风等。

4、因生活方式改变而修改或增加的规范。例如在文化娱乐方面，由于电视、录象等视听器材的引入，为了避免新的娱乐手段给村寨生活带来的负面影响，各村各寨的村规民约一般都明文禁止用电视、录象宣扬色情、暴力、恐怖、反动和封建迷信活动。又例如，在过去的村规民约中，涉及宗教和禁忌的内容占了很重要的地位，现在随着人们生活方式和观念的改变，现代村规民约普遍对正常的宗教活动与封建迷信进行了区分，增加了破除封建迷信、严禁参与和宣传非法宗教的内容。

5、惩罚方式的改变。中国传统社会一向将边疆少数民族地区视为“不通声教”、“野蛮难驯”的“边徼”，因而放任因俗而治。执行村规民约、解决各种民间纠纷、处罚违反村规民约行为的公共权威主要是来自于寨老，寨老是寨中年岁高且享有威信的老年男子，寨老的产生很多是由村民推选，有的则是自然形成。担任寨老的条件，除了年老，为人正派、处事公道、通晓本民族习惯法和村规民约是基本的条件。寨老管理全寨的大小公共事务，处理和调停村民间发生的民事刑事问题，对因违反村规民约引起的民事纠纷及轻微的刑事问题，寨老有完全的处理权；重大的刑事案件如杀人，寨老一般也有优先处理权，当寨老无法解决时再交土司和寨官，土司和寨官审理案件通常也会征求寨老的意见。其基本程序是，违反村规民约的行为被发现后，通常由村寨里的寨老和龙头邀集当事人及其他相关人士一起处理。对一些重大事件如杀人或涉及到侵害全村利益的行为，还要召集全体村落成员开会。在处理过程中，人人都可以发表意见，寨老综合各方观点后，方可作出裁断。一般情况下，谁违反了村规民约，就由谁承担责任，某些情况下还牵连到违法者的家人和朋友。对违反村规民约常用以下几种惩罚手段：

  （1）批评教育。居住在同一个村落中的村民多半沾亲带戚。对违反村规民约情节轻微的行为，主要是从教化的角度出发，指出其错误所在，进行批评教育和训斥。

（2）赔偿。对于因违反村规民约而造成的财产损害，一般都要赔偿，赔偿的数额视损失大小而定。致人受伤、死亡的，对被害人及其亲属也要进行赔偿。

（3）罚款。罚款是最常见的处罚方式，罚款的数额虽依行为的情节、性质各不相同，总体上都比较高。由于数额很高，很多违法者拿不出罚款，一些村寨就采用以劳代罚的方式，用替村寨做义务劳动的方法来抵罚款。罚款不一定是罚钱，罚实物、罚酒肉等方式也很普遍。

（4）喊寨。所谓喊寨就是让违反村规民约的人沿村串寨，敲锣呼叫，检讨自己的行为，并劝告其他村民不要象他一样做坏事。喊寨通常要喊数天，以达到户户知晓。喊寨的过程同时就伴随着游街示众。

（5）洗寨。如果村寨里出现伤风败俗的丑恶行径或有人冒犯了村寨的禁忌和寨神，都将使村寨受到亵渎。对这种行为的处罚是“洗寨子”。洗寨实际上是杀猪、宰牛请全寨人或寨子里有威望的人吃饭喝酒，使因其行为蒙羞的寨子洗去耻辱。

（6）抄家。对违反村规民约抗拒不予执行者，由寨老或村民会议作出处罚决定，寨老将召集全体村民到其家中哄抢财产、牵猪拉牛，严重的还会捣毁其房屋。

（7）开除村籍。对违反村规民约情节严重、影响村寨声誉或给村寨带来严重危害的行为人，寨老或龙头可以召集村民将其开除村籍。被罚者及其亲人为整个村寨所唾弃，在自然环境恶劣、经济落后的少数民族村寨里无异于处死。这种处罚非常严厉，在村规民约的执行中并不常用。

（8）处死。处死是最严厉的处罚方式，多用于罪大恶极且民愤极大者。处死的决定多半由全体村民作出，为了警示后人，处死的方式通常极为残酷，如活埋、乱棍乱石打死等。

与日益弱化的传统权威相比，新中国成立后，一种新的公共权力机构——村民委员会正在逐渐发展成为乡村生活中稳定而强势的新权威形式。在近年的发展中，村民委员会从无到有、从弱到强，逐渐在村寨生活中占据了重要地位。村委会强劲的发展态势很大程度上来源于政府的支持。作为基层乡村社会里唯一具有合法性的组织形式，村委会在维护村寨秩序的同时，还承担着宣传、执行国家法律政策的义务。与此同时，现代村规民约的处罚方式发生了变化，处死、开除村籍、喊寨、洗寨、抄家的传统处罚手段已被国家法律明文禁止。

二、村规民约变迁的特征与走向

近20年来，村规民约的发展变迁明显地表现出向国家法学习和靠拢的趋势，现代村规民约体现出如下一些新的特点：

（一）形式理性化。现代村规民约多是参照国家法的立法技术制定的，与纯粹自然生成的传统村规民约规范体系相比，其具有较高的系统性、规范性，体现出一种形式理性化的倾向。从内容来看，现代村规民约都努力使自己的规定与国家有关法律、法规和政策尽量保持一致。从制定的程序看，村规民约的草案一般由村民委员会提出，由村民会议讨论并根据审议意见进行修改后，提交村民会议表决，经出席会议半数以上成员同意后生效。经村民大会通过的村规民约还要报乡或镇人民政府审查备案，对于不符合国家法律要求的规定、国家不提倡的村风民俗，往往要求村寨重新制定。有的村规民约还附有实施细则，其篇章结构与国家法律的形式表达基本相同，呈现出更科学的形式。

（二）权威制度化。村民委员会是推行村民自治过程中发展起来的一种制度化权威。这种制度化首先体现在村委会的产生上，与在村寨生活中自然形成的传统权威不同，村委会成员由村民选举，其选举的程序、当选的条件、罢免的理由及任期都已由《村民委员会组织法》以法律的形式加以规定。其次，村民委员会的工作职责和工作方法也被明确了。政府甚至还直接制定村民委员会的工作制度：如报告制度、值班制度、轮休制度、信访制度等等。另外，村规民约中加入的一些人为建构的因素，也在某种程度上产生了使村委会的权威制度化的效果。例如：金平地区老乌寨村规民约第十八条规定“对处罚不服的，应在接到通知之日起七日内向村民委员申请复议，村民委员会应在接到口头或书面申请复议之日起十五日内作出答复”。很明显，老乌寨村规民约的规定仿效了国家程序法的表达习惯，它所传达的信息是：村民委员会是村寨的领导者，作为国家权力在乡村的延伸，其在执行村规民约方面拥有绝对的权威。

（三）乡土性与现代性相融合。社会生活的历史延续性决定了传统村规民约中与当地生产、生活相应的内容和原则在今天依然具有很强的现实影响。现代村规民约一方面以或公开或隐蔽的方式承接和继受了传统村规民约中带有浓厚乡土色彩的内容；另一方面，为了适应变化了的村寨生活的实际需要，又必须对自己进行新的乡土化改造，从而创造出大量的“土办法”、“土政策”。

在传统向现代的转型过程中，村规民约的变迁出现了一些值得思考的迹象。

（一）村规民约逐渐向国家法靠拢

正如苏力指出的那样“现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的“原生状态”，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造着自己”[8]。村规民约向国家法的逐渐靠拢既有在国家法干预下做出被动调整的原因，也不乏其主动对国家法进行适应的因素。这种靠拢一方面使村规民约与国家法之间的差距逐渐缩小，在国家厉行法制的大背景下，村规民约做出顺应国家法的调整具有必然性，正是由于这种调整才使其在免于被国家法彻底否定的同时赢得了自身发展的机遇。

（二）村规民约对国家法进行有益的补充

 村寨日常生活是异常琐碎的，国家法对于如农事、吵架一类的民间“细事”一般不予调整，而村规民约在处理这类问题上往往有一套行之有效的方法，例如让违犯着放电影、修马路等等就不适为一种好办法。同时，村规民约所调整的一些事项也是国家法难予调整的，如对风俗习惯和宗教信仰的维持与保护，村规民约对国家法就进行着有益的补充。

（三）国家法赋予村规民约具有合法性

我国《村民委员会组织法》（1998年）第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及与村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。《村组法》的颁布，使村规民约具有了合法的身份，依照《村组法》的设计，村规民约与国家法的应当关系是：村规民约是根据法律授权制定的，它只能在国家法允许的空间内，对国家法不予调整的事项做一些补充。

（四）政府制定范本对村规民约进行引导

我们注意到，从20世纪90年代起，各级乡（镇）政府陆续为村规民约制定范本，对村规民约制定的原则、范围、内容、执行程序等方面提出了详细的意见，如金平地区沙依坡乡村建办责成懂法律的工作人员起草了共六章三十六条的《村规民约》范本[9]，在沙依坡乡的带动下，金平地区各个乡政府在参照在范本的基础上，“自然村可根据自己的实际，对范本增加或删减条文，使村规民约能真正做到合法、有效、管用[10]”。同时，作为推行范本的配套措施，各乡政府还建立了对各村制定的村规民约进行备案审查的制度。

观察这些范本，可以发现，一方面，政府通过范本成功地将国家认可的价值观念和一些国家法律的有关规定输入到了村规民约之中。另一方面，出于“有效”和“管用”的考虑，政府在范本中对村规民约中某些合理但不合法的规定予以了一定的认可和让步，例如将村规民约中本来无权设置的罚款确定为违反村规民约的主要处罚手段，只是对罚款的金额进行了限制。姑且不论根据范本制定的村规民约在实际上是否发挥了政府希望的作用，但是，政府的引导使村规民约至少在体例、形式上达到了国家法要求的状态。

三、村规民约与国家法的冲突与调适

（一）村规民约与国家法的冲突表现：

1、村规民约非法滥设罚款。根据我国《行政处罚法》的有关规定，象村规民约这样的群众自治性规范是无权设定罚款的。但在实际农村的村规民约中，罚款却是常见的处罚手段，近年来各民族村寨所制定的村规民约基本上都存在滥设罚款的问题。滥设的表现首先是罚款的使用范围被泛化，罚款几乎成了村规民约唯一的处罚手段。在笔者收集到的村规民约文本中，只要违反了村规民约的规定，无论轻重都要罚款，即使是按村规民约对他人进行了赔偿，仍要处以罚款。罚款的范围包括了村寨生活的所有方面，就连青壮年不参加扫盲、村民不来开会、在街道上乱砸酒瓶、不按时间采收经济作物等等都要罚款[10]。

罚款金额过高是滥设罚款最突出的问题。与国家《治安管理处罚条例》限定的罚款额度相比，有的村规民约罚款甚至高出了十倍以上。以金平地区广东寨1999年制定的村规民约为例，在广东寨，偷一只鸡罚100元，偷一把香蕉罚150元，其他偷摸行为按所偷物品的市场价翻五倍罚款；男女通奸，抓获一次双方各罚200元；无理取闹、打架斗殴的要罚1000元；违反计划生育政策罚的最多，上限高达15000元。2000年以后，针对罚款金额过高的问题，金平县司法局和各乡政府要求各民族村寨按“村规民约范本”规定的标准，将罚款的数额限定在50元至200元之间，但村民们普遍反映罚款减少后，村规民约变得不管用了，于是修改后的村规民约更多的成为应付政府的官样文章，目前，许多村寨实际上仍然在使用99年以前村规民约制定的罚款标准。

2、以执行村规民约为名聚众哄抢财产。聚众哄抢其实是传统村规民约中“抄家”处罚的现代形式。哄抢的情况主要分为两类，一类是对拒不执行村规民约处罚的顽固分子，由村民委员会组织全体村民实施哄抢。在这种情况下，哄抢往往是不得以的手段，由于有村委会的组织，哄抢的行为一般表现得比较克制，原则上每户人家都要出一人参加，抢得的猪、牛由全村人分吃，钱款也由全村人平分。另一类是对偷盗村民物资、财产者实施的哄抢。90年代以来，一些村寨小偷小摸的行为屡屡发生，频繁发生的偷盗事件给村寨治安和村民的日常生活造成很大的危害。国家有关部门也曾对此进行过专项治理，但效果并不理想，再加上国家法的处罚力度有限，偷盗者在受罚后往往变本加厉、为害更烈。为了维护村寨生活正常秩序，更为了保护自己的财产安全，许多村寨一旦发现偷盗者，寨子里的村民就自发的组织起来集体哄抢偷盗者的财产，将能带走的带走、不能带走的全部砸坏。

尽管聚众哄抢财产的行为直接触犯我国刑法的有关规定，村民却普遍认为其在打击偷盗方面较软弱的国家法更加管用，所谓“众人到场，坏人不敢猖狂”，许多犯罪分子，不畏国法反而惧怕村规。聚众哄抢的实质是在用违法的惩治手段来惩治违法的行为，尽管频发的哄抢事件已农村基层社会的稳定构成了严重威胁，然而，公安和检察机关从“法不责众”的原则出发，在处理哄抢的问题时往往感到十分棘手，群众的抵触情绪非常大。在村民眼里，“抄坏人的家”反而要被处罚，国家的作法无异于纵容犯罪。

3、“开除村籍”的问题。所谓“开除村籍”是指村民由于不遵守村规民约或违反村寨沿袭了几百年甚至上千年的规矩或习俗而不受村寨欢迎，由村寨的寨老或龙头召集村民，对该行为人给予剥夺其在村寨除居住以外一切权利的处罚。在传统村规民约所规定的处罚手段中，其严酷性仅次于处死。一旦被“开除村籍”，人虽然可以继续在村寨生存，但活动范围仅限于在自己家中居住、到自家田地干活，村寨中的包括宗教、祭祀和其它活动即与他无缘，自己家中发生的一切大小灾祸、红白大事、起房盖屋村寨概不帮忙，表面上，“开除村籍”只开除一人，实际上与被开除人共同生活的家人也受到一样的处罚。失去了村籍就意味着被从自己赖以生存的社群生活中剥离出去，从此必须独自应付各种生活的困境，在交通闭塞、生产、生活条件都比较恶劣的山寨，其严酷性是显而易见的，难怪群众中流传着“宁愿被国家判刑三年，也不愿被隔村一天”的俚语。

“开除村籍”与国家现行的法律法规之间存在着尖锐的冲突。首先，我国宪法赋予公民的各项基本权利都受国家法律法规的保护，非经法定程序和国家司法机关的审判不得剥夺。村寨强行开除村民的村籍，将本应由人民法院行使的司法审判权改由村寨行使，不仅严重违反了法律，而且已经在实质上超越了国家法律；第二，开除一个村民的村籍的同时，也株连了与他共同生活的无辜家人。

4、将刑事犯罪行为纳入村规民约的管辖范围。在边疆民族地区，将一些本应报公安机关罚办的刑事案件按村规民约由村寨自行处理的情形并不少见。从笔者的调查来看，被私自处理的刑事犯罪行为中最常见的是强奸。例如：

个案：2000年4月，铜厂乡大塘村委会普家湾村民小组的张某到乡派出所报案，称自己家的三头耕牛被同村的普某毒死。公安机关在进村调查后却意外的发现了一起强奸案。原来，三个月以前张某的儿媳妇被普某强奸，张家就按照当地村规民约的规定要求普某赔偿了400元，事后为了防止普某报复，在村里人的见证下，张家又强迫普某保证不能伤害张家牲口和家人。4月份，张家的牛突然死了，张某就认定是普某所为。经过调查，公安机关认定普某确与牛的突然死亡无关，但仍然将其以涉嫌强奸的罪名刑事拘留。对强奸案的告破，张某一家觉得无所谓，反正已经按村规处罚过了，公安的行动有点多此一举，倒是牛死了让张家人一直耿耿于怀。

个案：1999年，金平县周家寨村民小组村民张洁将大寨乡大寨村中领岗村民小组村民黄荣、曹福、曹德三人妹妹（黄仙和曹艳）拐卖到外省。事发后，黄荣等三人并没有报案，而是气势汹汹的找到了张洁的哥哥张福。经过双方的谈判，张福同意按大寨村村规民约的有关规定对黄荣等三人赔偿损失。99年农历7月，双方约定的还钱时间已到，张福拿不出现金。黄荣等三人就召集了本村村民29余人到张家强行拉走一头牯子牛、一匹骡子和两头猪。

根据我国《村民委员会组织法》的相关规定，运用村规民约规定强奸、拐卖等犯罪行为明显超越了“村民自治”的范围。在上述两个个案中，即使被害人的家人无意违反国家法律的规定，但其仍然不自觉地混淆了民事、刑事以及治安管理之间的分界，将本该由公安、检察机关处理的犯罪行为简单地按村规民约罚款了事。

（二）村规民约与国家法冲突的原因

从理论上说，现代民族国家的形成在客观上要求作到规则的统一和国家强力的垄断。在中国建构现代国家的过程中，国家一直希望能通过统一的国家法律有意识的塑造普通民众的生活，将每个人的行为都纳入预定的轨道。因此，国家法在被“引入（乡土社会）之初就含有浓厚的改造民间的冲动[11]”。在建国后的50年里，国家法凭借国家权力的强制推行，已经开始伸展到中国社会的基层。然而，国家法的“对象永远是普遍性…法律只考虑…共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别人、（地方）以及个别的行为[12]”，用一套代表“普遍国家意识”的理想化标准去应对基层社会充满“地方性”的日常生活，难免会出现问题。事实证明，国家施于农村的法律，未必都契合农村的实际，国家法的运作在许多方面并不能很好的满足村民的需要和解决他们的实际问题。尤其在边远少数民族地区，国家法律与乡土生活的难以契合表现就更为突出。具体说来，这种不契合主要表现在三个方面：

第一，少数民族地区所具有的地方性差异与国家法律所设定统一标准不契合。

法律具有普遍性和一般性的基本特征。在国家法制统一的原则下，法律只能为其效力范围以内的所有主体设定一个统一的标准。而中国各地区客观存在的经济、文化发展的不平衡决定了这套统一的标准不可能适合所有地方的需要。以偷盗行为为例，依照我国《刑法》的规定，盗窃罪的量刑起点为500元。而在少数民族贫困地区，根据当地群众的实际生活水平，上100元就已经是非常大的数目了，国家法的打击力度与偷盗行为所造成的危害程度明显不相符。对达不到量刑标准的偷盗行为，国家只能将其界定为轻微的违法行为给予行政处罚，而事实上，行政处罚的手段并不能有效的制止偷摸行为再次发生。在当地村民的认识里，无论偷盗金额是多是少，频频发生的偷盗行为给村寨日常生活所造成的实际危害并没有本质的不同。既然“软弱无力”的国家规则无法对村寨生活提供有效的保护，村民们开始倾向于采用适合自己需要“管用”的规则。一方面，各村寨纷纷通过制定村规民约重新约定了偷盗的处罚标准，对小到偷一包玉米、一个南瓜、一棵竹笋的行为都制定了详细的处罚规定。另一方面，采取“聚众哄抢”等严厉手段作为村规民约实施的后盾。与脱离村寨实际的国家法律相比，村规民约尽管与国家法发生了直接的冲突，但从实际效果看，其在维护村寨秩序方面的确发挥了显而易见的积极作用。

第二，国家法律供给与村寨实际需求的不契合。

在广大的边疆农村社区, 历经多年的社会变革，特别是市场经济的冲击和人口的日益流动给村寨秩序的维护带来了新的问题，村寨各类治安案件、民事纠纷层出不穷。虽然在形式上也存在着法律供给，如成文法、法庭、律师、检察官, 但受人力和财力的限制，国家法律的供给仍严重不足，不能完全满足乡村社区的法律需求，对村民真正需要的法律救济，政府往往不能及时提供，司法救济适应不了山区村寨生活的实际需要。以沙依坡乡为例，全乡共有七个村民委员会79个自然村20350人，而派出所却只有三名干警，加上金平地区山高坡陡，从一个自然村走到另一个自然村平均需要一个半小时，干警根本无力及时处理村寨中发生的纠纷和治安案件[13]。法院的情况更糟，金平县辖区面积达3685平方公里，人口近30万，但全县仅在勐拉乡设有一个配备两名审判人员的派出法庭。

国家正式法律制度供给的不足，在客观上抑制了民间对国家法律的需求[14]，大量的乡民并不知道法律的真实内涵，也“懒得去了解它” 从而导致村寨对村规民约的依赖性进一步增强，在内心仍认可和接受土办法、老办法、老一套。如果国家法长期不能提供必要的法律救济，“国家管不过来”在实际上就演变为“国家不管”，一旦出现了国家法律的真空，村规民约和各种民间规则就会迅速地填充进来并逐渐侵占原本应由国家法律调整的范围。

第三、来自民族的知识传统与国家法知识背景间的不契合。

根据法社会学的观点，多元社会中不同规则体系的冲突最终基本都可以归结为不同文化的冲突。在历史渊源上，中国现行的法律是一套外来的知识和制度。作为西方工商业社会的产物，其所倡导是一种以城市文化为主导，崇尚个人主义的知识理念。所谓的“现代法律”在引入之初就存在着与中国现实无法适应的问题。在国家法大规模进入边疆民族地区之前，少数民族在长期的生活实践中已经形成了自己特有的知识传统，与之相比，国家法律不但是一种后来的知识，而且还是一种异己的和难以理解的知识。对村寨里的普通村民来说，现代法律制度的浩繁规则已经远远超出了一个普通农民所可能掌握的范围，国家法中有关民事、刑事、治安管理的区分是令人费解的，国家法的这种划分并没有什么实际的意义，按照村寨日常生活的逻辑，只要能够合理的解决问题就可以了，如果事前就硬性规定什么事应该怎么办，其结果往往可能有悖情理。让人不能理解的还包括国家法对某些行为的危害性和严重程度的判断，有的太重，例如强奸[15]；有的又太轻，例如偷盗。总之，国家法的知识令人感到陌生和不安全。与难以认识和把握的国家法不同，村规民约本身就是村民所了解、熟悉、接受乃至视为当然知识的一部分，在大多数情况下，村规民约并不是被设计出来主动去抵触国家法的，当它所代表的知识体系不能认可和接受国家法的时候，矛盾就已经存在了。

基于上述的分析，村规民约与国家法的冲突立背后就多出了几分“礼失而求诸野”的无奈。国家统一法制与民族地区实际生活间存在的张力是导致村规民约与国家法发生矛盾的根本原因。必须承认，正式的法律并不因为其通常被认为是进步的就必然的合理，反过来，村规民约与国家法发生了矛盾与冲突，也不意味着村规民约本身就一定是落后和不合理的。实际上，很多时候恰恰由于村规民约的“合理性[16]”使其陷入了“合法性”的危机。由于国家法无法彻底解决自身在应对村寨实际生活方面存在的漏洞与遗憾，想在短期内用国家法彻底取代村规民约的想法无疑是不切实际的。这恰好从另一个侧面昭示了，民族地区社会秩序不可能仅仅依赖国家法构成，没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑与配合，国家法在民族地区的贯彻执行也将缺乏坚实的基础。

（三）村规民约与国家法冲突的对策

如何保证国家法在民族地区有效运行，同时又尊重村规民约的合理性，一直是个难题。从笔者的调查看，对如何处理村规民约与国家法之间的关系，各级国家机关的认识有一个转变过程。最初，正如梁治平先生所形容的“从国家的立场看，多种知识和多重秩序并存的情形是令人担忧和难以接受的[17]”。重视村规民约的违法性问题，最早是上级组织的“村建”工作中暴露出来的。以金平为例，90年代开始进行第一次农村基层组织建设，工作组入村后遇到的第一个问题就是老百姓滥用村规民约自行处理偷盗行为。随着工作的展开，村规民约其他的违法性问题变得越来越突出，几乎所有乡在其后的“村建工作总结”中，都将村规民约列为影响基层稳定的重要因素。为了应对农村出现的“新问题”，工作队与各地派出所携手加强了对基层农村社会秩序的整治，查处了一大批治安案件和刑事案件，其中涉及村规民约的就占了相当部分。应该说，这一时期政府处理村规民约问题的基本态度非常明确---那就是对与国家法相违背的村规民约给予坚决打击和取替。然而，象常见的政治运动一样，大刀阔斧的整治措施随着村建工作队的撤离逐渐失去作用，短暂的安宁以后，村寨里的各种治安问题又纷纷涌现出来，对秩序的要求使村民重新选择村规民约，为了维护村寨生活的安宁，他们甚至采取了更为极端的手段。

个案：90年以来，金平地区鱼洞（音）村村民饲养的鸡鸭经常被偷。一天，有一个外村人从野地里捉到一只家鸡，被村里人发现后一致认为其的行为是偷盗，并将这个外村人扭送到乡派出所。乡派出所在调查取证后认为鸡是在野地里抓到的，该人并不是故意要偷鸡在当天将其释放。但是，就在该人再次路经鱼洞村准备回家的时候，村里人早已聚集起来，众人拳打脚踢并用石头砸，该人当场毙命。事后，派出所立即赶到事发现场，村民在接受调查时，口径非常统一，他们只说是按村规办，大家都打了。派出所根本无法查清是谁组织了这场血案。

在本案或更多的案件中，村民们并非没有想到国家法，但是国家法做出的处理往往令他们失望，于是他们选择用村规民约来实现“正义”[18]。就目前而言，由政府主导的，通过制定范本对村规民约进行引导和规范是对村规民约与国家法进行调适的主要手段。应该说，范本对解决村规民约的违法性问题起到了一定的作用，但是在调查中发现，范本更多的从形式上减少了村规民约与国家法的冲突问题，但没有从根本上和实质上解决冲突问题。依照范本制定的村规民约在很多时候成了给政府看的应景差事，原来村规民约中的一些违法性规范反而从公开转入了“地下活动”[19]。

实现村规民约与国家法关系的良性互动，日本学者千叶正士提出的方法值得我们借鉴，“要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便与固有法相适应，要么就是在实际应用中将不能互相适应的固有法和移植法的各自管辖范围分开，既从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去。[20]”参考这些方法，结合我国依法治国的社会背景，笔者认为，实现国家法与村规民约的互动与对接，我们提出如下思路。

1、在立法中，国家应当注意吸纳村规民约中某些作法

在立法中，我们要警惕一种倾向，即“我们更热衷于从现代西方国家移植借鉴成熟的经验，而从社会习惯及其他规范中产生或认可规则的可能性已经微乎其微[21]”。以西方为蓝本的现代法律制度, 是建立在一套运行成本高昂的司法体系之上的, 对于经济较发达的城市社区来讲, 人们尚有能力承担这一昂贵的消费品，而对于经济较不发达的相对熟悉的农村社区说,却不可同日而语。从实际经验上看,法律是不可能通过复制或外来的移植、照搬就可简单了事的，历史上大量的例证和当代的法律经济学或制度经济学的分析已经证明, 即使立法程序再民主, 立法动机和意图再好, 也无法使国家法获得普遍的合理性。作为一种普适的社会规范, 国家法在一个幅员辽阔、发展不平衡、文化不同质的社会里不可能顾及到所有的“ 地方性知识”。很多法律在尚未经历一个本土化过程之前仍然还只能算是一种舶来品, 农民对其普遍产生的陌生感和异己感仍然是很强烈的，通过宣传普及自上而下灌输给农民的国家法远未内化为农民所信奉的生活逻辑, 某些内容甚至与农村的流行观念和共享知识成南辕北辙，所以，要认真检讨我们立法中的过分“西化”或“现代”的问题，在我们的立法中要认真体现中国的国情和实际，如埃利克森所说:“ 法律的制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力 , 他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[22] 

 中国的现实国情是，在农村的法制环境中，大多数乡民一般对国家法都存在着服从与回避、害怕与抵抗的双重心态，显然，试图在短期内改变这个社会是不现实的。最好的办法就是渗入到乡土农村，创造有利于法制化发展的环境。应该承认梁治平先生所认为的“一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社会的秩序是存在的，乡民所拥有的规范知识并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的”有它的道理[23]，乡民们之所以固执地维持长期流传下来的习惯，完全在于价值选择的合理性──即它能够带来更多的好处和实用。另外，乡民并不是不在乎国家法律，而是担心国家法未必就能解决争端，实现公平。所以，在制定法律的过程中，我们要诚心诚意地了解他们的生活, 要花精力去收集、研究村规民约的遗留、传承与发展，哪些是好的、良性的、有益的 ,哪些是不好的、有害的、恶性的, 要进行认真的分析、鉴别。对那些与国家法不矛盾, 甚至相适应的部分, 要在地方性立法中及时地体现出来, 提供给国家立法参考, 并尽其可能地纳入到国家法律体系之中,以实现国家法与习惯法的衔接，这是中国特色法治化所必须考虑的。

事实上，《村民委员会组织法》的颁布已经从立法上体现了国家法对村规民约的认可乃至支持。但是，考虑到各村制定的村规民约毕竟是作用于某一村寨，某一狭小地域的事实，其对于以整个国家为调整对象的国家法来说未必具有普适意义，这就意味着国家在立法时，必须为村规民约的发展提供缓冲地带，我们认为这个缓冲地带可以采用民族区域自治立法或地方性立法的变通权来解决，以减少国家制定法与村寨生活实际的差距，这应当是处理村规民约与国家法关系中最具价值的调适方式之一。

讲到地方立法，过去我们多注意到了“不相抵触”的原则，但是对“根据具体情况和实际需要”却较少考虑。不相抵触的原则是为了维护国家的集中与统一，根据具体情况和实际需要，是给地方灵活性，进行有效的因地制宜，二者关系表明：国家集中不能搞死，分权不能无边。在我们这样的大国，不可能没有集中统一，这是一定要维护和加强的，但同时也不可能没有分权和灵活， “一切从实际出发”是立法中带根本性的原则问题，弄清这一点十分重要，否则所立之法千篇一律，当传声筒、收发室，地方立法权就没有什么意义[24]。

2、在法的实施层面上完善司法救济途径

在中国现实的法律运作中，农民们一般都不愿意为一般的纠纷对簿公堂，鼓起勇气走向法庭并非易事，因为国家正式司法的启动与运行必须遵循严格的法定程序,客观上要求当事人必须具备一些相关的法律知识, 学习这些知识对农民而言无疑是个沉重负担, 考虑到诉讼费用和诉讼风险乃至整个诉讼过程所花费的时间和精力，农民在经济理性的支配下，通过诉讼途径去解决纠纷往往不是明智的选择。所以，民间普遍存在的“厌讼”心理并非仅仅是法律意识方面的原因, 更重要的则是出于经济上的考虑。当诉讼成本高于诉讼收益的时候 , 即便诉讼受到法律、政策和道德上的鼓励, 农民们也会视之为畏途。相对于正式的司法途径,运用村规民约解决民间纠纷，采取民众喜闻乐见的灵活、简易、迅捷的调解机制，可以免去烦琐的诉讼文书和严格的诉讼程序,而且, 由调解促成的合意还有利于当事人认真履行义务。这是中国法治语境下必须值得研究的事。

有趣的是，即便纠纷真的诉诸到法院，法官在解决纠纷时也不得不更多地依赖于“法官的智慧”，特别是我国的政策法令在边疆民族地区本身就有“区别对待”的作法，对司法部门来说，这是一个合理的“自由裁量空间”。司法部门力图利用这个空间在可能的范围内“动之以情, 明之以理, 晓之以法”，以协调村规民约和国家法的关系。笔者认为，司法机关在处理涉及村规民约与国家法的关系问题时，注意了解和采纳一定的村规民约是有必要的，但要注意区别刑事方面和民事领域。在刑事领域，一定要保持国家法律的主导地位，对村规民约超越自治权的刑转民问题，原则上坚决不能妥协。但是在涉及民族传统习俗时，应当适当从宽[24]。在民事领域，则要将村规民约视为村民的民事约定给予充分的尊重，在法律没有相应规定的情况下，可以依照村规民约解决，而且在纠纷解决进入行政调解或司法调解、诉讼程序后，乡镇司法调解机构、司法部门应当对村规民约进行审查，在确认村规民约的合法性和合理性之后，参照村规民约裁决纠纷。事实上，我欣喜地注意到，2002年9月5日最高人民法院审判委员会第1240次会议根据民法通则、合同法、民事诉讼法等法律精神，作出了［2002］29号司法解释，根据此解释，经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议，这项规定为人民法院审理涉及人民调解协议的民事案件提供了依据。

在国家法的实施过程中，国家正式的司法制度虽在这 20 年间有长足进展, 但相对于与日剧增的民间纠纷，还是存在着“供给不足”，这种不足表现在：乡村的派出机构和担任基层司法行政工作、指导民间调解活动的司法助理员以及村委会设立的人民调解委员会, 以其薄弱的人员配备、专业素质和财政力量根本就难以胜任指派给他们的繁重工作，这也是一个严重的社会问题,这一问题还将长期存在，大量悬而未决的民间纠纷得不到国家法的有效救济，不仅会积蓄民间的怨恨情绪,而且还有可能迫使当事人在正式司法制度之外去寻求解决纠纷的途径, 上访案件的数量剧增即可归因于此。如何解决这个问题？我认为，目前农村“148” 法律服务热线的开通是个可取的做法，政府为民服务的责任和在它在信息、技术、智力资源上的优势条件使得它天经地义地要为辖区内的公民提供法律服务，这种服务是国家在新形势下开辟的便民、利民的救济渠道，它显示了国家对地方性法律资源进行重组所带来的积极后果,这种形式为我们创造性地解决乡村社区法律供给不足提供了基本的思考空间，有其必要性和合理性，其他的一些制度创新仍需在实践中不断摸索和完善。