国家与社会：国家法与民间法的分化与调适
2005-11-19 20:33:52 作者：田成有 来源：成有论法 浏览次数：0 网友评论 0 条
内容提要：本文运用国家与社会的互动范式，分析国家法与民间法在乡土社会的调适，着力揭示在强国家、弱社会的情形下，政府推进型法治的必要性和局限性，探讨在转型期社会分化与重组的条件下，如何看待民间法的地位及与国家法的关系。
关键词：国家法、民间法 乡土社会 市民社会
按照吉登斯的看法，国家的发展经历了三个阶段：传统国家时代、绝对主义国家时代以及现代民族--国家时代。在传统国家时代，阶级分化、城乡差别十分明显，政府对社会的行政控制主要限制在城市之内，国家与社会的关系松散，国家只有"边陲"而无"疆界"，国家对民俗保持相当大的距离。到了绝对主义国家阶段，主权和疆界的观念才开始出现，法律成为全民性的规范。历史进入到19世纪后，随着行政力量、公民观念及全球化配置性资源的推动，现代民族国家出现了，之后随着传播媒体、交通信息的开发，国家更是非常容易地渗透到社会中，强化对社会的监控力。[1]吉登斯的这种说法有一定道理，在某种意义上，他把国家的成长史看成是国家权力不断渗透到地方，民族--国家观念不断清晰的历史，同时也是人民不断地从社会的规制中解放出来，面对国家，受国家的法律规范、行政监视、意识形态影响和社会双重制约的历史，或者说是国家与社会双向挤压、互动的历史。那么，从国家与社会的关系与互动的角度分析。国家法与民间法该如何进行调适与整合呢？
（一）国家对社会的压制、替代：政府推进型法治
在20世纪初，中国是个社会分化程度非常有限的国家，商品经济极不发达，社会缺乏有效的功能分化。新中国建立后，结束了长达近半个世纪的混乱，建立了强有力的中央政权，民族--国家才得以真正形成。随着民族--国家的建立，从理论上讲，政府应逐步缩小控制范围，把管理活动着重限制在公共事务方面。但在我国，当时面临着西方资本主义国家冷战的强大压力，国家的首要任务是发展工业，实现国力强大，进行所谓赶英超美的"赶超战略"，为了最大限度地动员社会的所有资源，政府就必然要运用手中的权力对社会财富及其他社会资源进行支配与垄断。
具体对农村来说，国家对农村的控制与几个重要事件相关。在五十年代，乡村进行了轰轰烈烈的"土地改革运动"，这是新中国成立之后的第一个运动，它的目标是实现"耕者有其田"，消灭贫富差距，"土改"的后果使农业人口进一步固定在土地上，失去了移动能力；农村土改完成后，为了工业化的目标，国家通过工业产品的剪刀差，又直接操作乡村经济组织的发展与命运，"土改"造成了互助制度的缺乏，也造成了经济生产上合作行为的减退，为解决这个问题，1954年以后国家逐步推行合作社制度，并导向了最终的极端化-----人民公社化；公社化造成了完整的、自上而下的政治经济控制网络，这是一种集体化的生产和产品再分配制度，在生产过程中，村民被划分为象都市工作单位一样的生产团体，农民的报酬以"工分"计算，国家对农村的控制达到了极点；人民公社体制形成后，国家权力介入乡村的企图与程度更是加强，其表现在：国家的政权延伸不仅涉及政治和社会领域，而且还进入乡村经济内部，特别是在农村把"支部建在村上"的做法，国家权力通过政党体制的作用扩展到乡村，国家直接掌握乡村的资源，在组织上彻底改造乡土农村社会，实现了对乡土农村社会前所未有的强控制。但是"公社化"和"大跃进"这一极左的做法，造成了社会的经济危机，导致了农民对政府和国家信任感的下降，导致了"封建迷信"的暂时回潮。其后，在1964年，全国掀起了一场"社会主义教育运动"，简称"社教"，它的意图在于全面推行"毛泽东思想"，用毛泽东思想影响和改造群众，这种靠强行的意识形态控制，并不能达到预期效果；随后，中国进入了"文革"十年，"文革"造成了农村剧烈的阶级斗争，直接影响了生产的合作、互助和人际关系，使原来相对独立的单纯的农民变成了国家的"政治公民"，使农村、农民无一例外地成为国家机体的"细胞"，全方位地执行国家功能[2]。
可见，改革之前发生在中国大地上的这些事件，充分表明：国家作为一个巨大的"利维坦"，直接掌握着几乎所有的社会资源，社会的生产、交换、消费活动都被国家的计划和行政命令严格控制着，与这种经济体制相对应的是高度集中的权力中心和权力结构，国家权力和国家意志决定一切，社会依附于国家，甚至连人们的日常生活也被政治化和行政化了。或者说，改革开放前，中国国家与社会的关系从总体上讲是合二为一的，或者说是高度一元化的，国家高度整合、统摄社会，对经济及各种社会资源实行全面垄断，政治、经济和意识形态重叠，社会结构分化很低，社会不断萎缩并消融于国家之中。这种结构从理论上讲有其优越性：它符合了社会主义公有制和计划经济的需要，社会动员能力强，它可以利用全国性的严密组织系统，动员全国的人力物力资源来达到某一国家目标，正所谓社会主义能干大事。这样的社会体制从实践来说，也非常有利于解决1949年前后中国所面对的政治解体和社会解组，并适应了早期以扩大规模为基本内容的动员需求，有利于国力的增强和国家的强大。
然而，这种国家与社会不分，国家压制社会的体制也产生了种种弊端：（1）国家成了整个社会的保姆，全部社会生活政治化、行政化，整个社会几乎完全依靠国家机器驱动，窒息了社会的活力；（2）社会由于缺乏中间阶层的作用，国家直接面对民众，社会秩序完全依赖于国家的控制和控制的力度，若国家控制受到削弱时，社会就会具有一种自发的无政府、无秩序倾向，社会高层的任何一点微小的变化都可能引发社会的动荡，所谓牵一发而动全身。在这种社会里，国家对几乎全部的社会生活实行严格而全面的控制，对任何独立于国家之外的力量，要么予以抑制和压抑，要么使之成为国家机构的一部份，这样"一个强大而僵化的行政集权体制阻碍了中国民间大规模制度创新的道路，阻碍了中国走上一条社会演进型的道路。"[3]法律显然也就容易成为国家或政府的附庸，只能被当作一项依靠政府力量自上而下推动的官方统治行为。
十一届三中全会后，中国推行经济体制改革，这使得久被压制的社会得到了解脱与释放，社会与国家相对分离成为可能。从一定意义上说，这几十年来的改革，实质是国家主动地、有意识地从一部分社会领域中退出，而社会不断地从国家取得自身权利的过程，或者说是一个国家权力有条件地向社会"权利回归"的过程。因而，由计划经济体制向市场经济体制的转型，包含了我们对国家能力的理性认识，即承认国家能力是有限的，承认社会有独立的价值。在改革开放的20年间，中国的经济领域由封闭向开放转型，产权多元化和社会运作的市场化促成了一个个具有相对自主性社会的形成。此时我们发现国家与社会的关系发生了某种惟妙惟肖的变化：从国家与社会的纵向关系来看，国家对社会的控制范围在缩小，控制力度在减弱，控制方式也在从直接控制向间接控制转变，从计划经济的传统模式中转变为"小政府、大社会"的新型模式，在这一系列变化中，最关键的是国家控制手段的规范化，较有规则的控制手段所表征出来的确定性增强了社会对政府行为的预期，国家力量从乡土农村社会的全面监控干预中收缩回来，又进一步提高了国家与社会的平衡。另外，从国家与社会的横向关系来看，社会成员相对自由的流动打破了传统的差序格局的稳定性，使之多元化，导致了大批边缘人和边缘群体的产生，民间社会的组织化程度增强，各种私营企业、个体户及民间机构成为最具典型的社会组织，这些相对独立于国家之外的社会组织在完成对社会成员重组的同时，也逐渐形成了一种普遍遵守的民间规则。就农村而言，农村实行家庭联产承包责任制，使农民有了生产和分配的自主权，国家对生活资源控制的松动，增强了农民的生产、生活的社会自主性，具有独立个体、剩余劳动力的出现及部分资源的自由流动，客观上打破了城乡的封闭界限，大量的农村剩余劳动力流入城镇，无形中也冲击和减弱了户籍制度的控制，模糊了城乡居民的身份界限，导致了大批边缘群体的出现。
因而，人民公社的解体和家庭联产承包责任制的推行，构成了中国农村社会的重大转型与变迁，它标志着中国社会全方位的分化，标志着中国从一元化的社会变为多元社会，从集权向分权过渡，标志着过去行之有效的从公社到生产队的纵向控制体系被瓦解。在这种条件下，社会生活不再完全从属于国家，个人和社会团体摆脱了对国家的依附，实现了人格独立，这些都为农民政治权利的实现和国家法治的成功提供了最重要的基础条件。但是，在国家与社会相对分离的转型时期，由于国家开始直接面对无数个体小农，农民成为几乎没有任何组织依托的个体，他们既没有传统社会中的社会组织(如家族)可以利用，也没有形成现代意义上的自治社团，因此在国家与社会发生演变，分权和分化交织在一起的情况下，弄不好有可能发生对社会的双重切割，导致整个社会被切割为无数的片断，演变成"社会碎片化"（孙立平语）。在这种情况下，我们应该如何认识国家与社会的关系，如何处理国家法治与社会自治的关系就显得非常必要。
从改革开放二十多年国家与社会的关系演变以及法律的实践运作看，中国法治的主导力量仍应定位在国家，仍应属于政府，这是因为：
首先，自近代以来，中国发展所面临的内部危机和外部压力至今未彻底消除，并且中国改革开放以来，这种来自外部的比较压力不但还依然严重，而且还显得多样与复杂，加速发展与稳定成为整个民族的共识。这种危机感与稳定的必然要求体现在政府行为上，就是要采取各种措施加速经济的发展，保持社会的稳定，而稳定与发展的要求传递到了法律领域，法治的推进便只能靠政府来完成或推动。不可想象，在中国这样一个超大规模的国家，一下子完全脱离国家的控制，离开了国家力量的推动，离开国家政治体制的法制化，任何"就农谈农"的认识，或只见社会不要国家的理念，完全由社会这支"看不见的手"操作，将显得非常错误和危险。
其次，改革开放前，政府掌握着一切经济、政治、法律、文化要素，政府权力辐射到社会的每一个领域，甚至私人角落，个人在社会生活中与切身利益相关的活动均有赖于政府，社会力量不是过于弱小就是为权力所分化、同化，民间社会力量变得极度萎缩，无法与国家相抗衡。改革开放后，尽管经济体制和政治体制改革带来了经济活动的自由化相对扩大和政府权力从社会经济生活和日常生活中有所回撤，但是中国历史和现状的特殊性，并没有立即出现有些人所希望的可以抗衡国家力量的"市民社会"。在所谓"市民社会"发育不出什么大气候的情况下，依法治国又成为全民族、全社会的共识，这样，中国法治的推进与拉动就必须要保持政府的主导地位。特别是在转型期，从计划经济体制中脱胎出来的中国社会还处于有序与无序相交替的嬗变状态中，政府行为对社会生活的影响依然很大，有时甚至左右经济与法治的运行，而完全依靠民间社会自身的制度演进，这也许是很好的制度，但很难在急剧变化却又无序的现实环境中达到稳定状态。再进一步说，中国没有出现西方国家法治近代化过程中大规模的、广泛的民间制度创新机制。在政府体制面前，民间性制度创新机制，一旦为政府所承认，要么就上升为国家性制度创新并得以推广，要么这一制度创新就会为政府所不支持，甚至遭压制、否定。所以，"在没有政府支持和帮助的情况下，民间性的制度创新活动很难单独成为中国制度变革的主要力量"。[4]
最后，改革开放20多年来，社会结构急剧分化，新旧矛盾尖锐对立和冲突，整个社会摇摆不定，社会安排难以定型。艰难的社会转型，使中国面临着巨大的压力和很多不确定性因素，并造成了更为广泛、复杂和突出的种种社会问题。在这种特定情况下，改革的时间成本与风险都造成了法治的推进方式只得向政府倾斜，这也许是无奈的或功利化的，但舍此没有其他更好的办法。虽然，我们清楚制度的演进应遵循一个自下而上，从局部到整体；从特殊到一般的变迁过程，其效果将非常理想，这样能培育出最自然的也最适合社会需要的新制度框架和新规则秩序，它将能实现真正、全面、持久的法治化。但是这样的自然演进道路必然要经历一个耗时极长而结果无法预期的"零散知识的形成→知识积累→知识汇集→制度形成→制度通行"的漫长过程，而这一繁复的过程往往要以较高的时间成本为代价，中国不可能有这样从容的"步伐"， 因为时间成本的增加会加剧中国社会相对于外部世界发展的迟滞性，于是中国急剧变化的社会就只得由强大的国家权力通过一种自上而下的纵向传递在全国范围内推行，特别是在我国，民众对政府有一定的亲合力，政府为人民服务的观念又深入人心。如此，政府便自然充当法律制度的主要创设者和推行者，法治现代化也只能更多地由政府自上而下地渐进推行。
（二）转型期社会的分化、重组：民间法的地位与培育
如上所述，中国法治的主导力量应定位在国家，在政府，这是勿庸置疑的。但问题是当法律被以行政手段托付给国家（应当是政府）从上到下传递到乡土农村时，是否法律的传递途径和效果就一定会令人满意？就一定很理想和到位？而且这种强制性的制度变迁与急功近利的推动将会给法治的发展带来什么样的危害与不利呢？运用国家与社会的范式分析，能作出一些深刻的反思与检讨。
将国家和社会进行区别，进而寻求两者的相互关系，这在西方历史上有着很好的传统。在古罗马时代，国家与社会互为一体，个人的活动始终没有也无法摆脱国家的影响和制约。可是，进入到文艺复兴时代，随着资本主义经济关系和新兴资产阶级的出现，社会作为一种和政治国家对立的概念被提了出来，因而也有了其独立的意义，它代表着一种独立于封建国家政治生活之外的资本主义经济生活，这种经济生活要求完全摆脱政治的强制，不要求国家对经济生活进行过分的干预，而是按照自身的原则和规律行事，国家和社会由此分化为两个彼此独立的领域。
进入90年代以来，中国学术界注意到了国家与社会合一将会引发一系列不利的后果，掀起了一股对"国家与社会关系"和"市民社会"研究的热潮。较之先前的"新权威主义"和"国家主导论"，"市民社会论"欲图从社会的层面探求中国的现代化道路，这无疑在认识上和方法上有进步。但是，反思"市民社会"热的背后，似乎有一种想用西方的模式来对应找到对中国可以模仿的东西的企盼，我认为这种模仿或努力是很难成功的。因为，"市民社会"这个概念是西方社会特定历史条件下的特定概念，中国社会历来缺乏西方的"市民社会"观念，在西方，市民社会是一个独立于国家之外的人和组织的集合体，其地位和合力足以与国家相抗衡，它不但是西方民主宪政的温床，也是现代化知识积累的场所。然而，二千多年的封建历史使中国成了一个超稳定封闭体，在这个超稳定体中，中国没有典型的"市民社会"，即便有也十分狭小、脆弱，根本无力与国家抗衡，因而将这一具有特定含义的西方概念生搬硬套地用到中国进行分析多少有些不合适宜，其次，中国现代化过程所需要的也许不是要创设一个与政府相分离或对立的"市民社会"，关键的问题是，在社会分化的情况下如何使政府对社会的控制层面逐步减少，达到合理的调适与互动。但尽管如此，"市民社会"的认识理路与思维方法是非常有启示和有借鉴价值的，只是我们在使用这一概念和方法时，其意义不是要模仿西方社会，在中国构建和诞生一个"市民社会"，而在于通过挖掘"市民社会"思想中所包含的"社会至上"的理念来对中国的法治现代化进行诠释。
之所以这样认为，是因为只有国家而没有社会的"强国家弱社会"模式，将对法律形成压制，不利于法律的发育与发展。其理由如下：
(1)从政治上看，社会政治化，泛国家化，虽然保证了国家的强控制,但牺牲了民间的自治,必然导致国家权力对私人领域的过多干预，而国家权力的过多介入会造成社会的僵化和对个人的压制,因为国家权力的一致性要求社会团体或个人必须服从国家权力所体现的"公意"，这其中,是只有国家社会而没有市民社会的，这必然会使活跃而富于进取心的一部分民众,变成政府的依存者,或者变成旨在组成政府的某一党派的依存者。如此就达不到通过发育社会,依靠社会来制衡权力的目的。
(2)从经济上看,国家对社会的过多干预,也会影响经济的效率。通过发育社会，发动社会力量进行管理,有利于提高人们的智识、才能和创造力,增进社会效率。中国历史上王朝的兴盛，以及家庭联产承包责任制的成功就是典型的事例。
(3)从法律的良性发展看，法治应走一条社会演进型的道路，而不是来自于外在的人为变革与压制，它的根基应在社会而不在国家。回顾西方的法治进程就很能说明问题。首先，从理念上说，西方法治理念的建构经历了一个由理性到经验再到理性复兴的历程，"理性"与"经验"两块基石都发端于社会中，通过法学家价值层面的理性思考和现实生活在工具层面上的提炼，法治作为一种"优于一人之治"的良好统治，最终才植根于人们心中；其次，从制度上说，西方社会存在着一个独特的市民社会，个人与群体在寻求他们自己的利益时能够独立于国家的控制结构而相互作用；最后，从运作上来说，&127;西方法治通过零散的法律知识汇集、法学家对法治理念的阐释，资产阶级革命的推动和司法实践的检验，法治运作象一个系统深深植根于社会之中，具有了社会民众的心理认同基础，可见法律始终是为了社会，是无法无视社会的变化和反映的。
进一步分析，也许问题还更为严重，在我国把法治的启动与推进完全寄托于国家与政府，不注意从社会中寻求活力与资源，短期有可能推动了法律的发展，取得了丰收，但从长远来看必将使法律沦为十分尴尬的悖论中。因为，其一，从政府的动力来源看，作为一个国家的管理者，政府自身并不天然具有自发的内部发展动力，现阶段政府的动力可以依靠国家的外部压力和内部危机，它可以充当社会发展的拉动者而非规范人角色，但这种充当只能是暂时的、过渡的，当压力与危机消除后，或者说当这种压力与危机无法排解后，政府还有多大动力来推进法治呢？换句话说，在现有习惯的体制下，它可以获得社会和人民的支持，但是当强大而僵化的体制逐步走向消解，社会支持结构由一元变为多元时，法治的进程便可能会因动力的衰减或手段的不足而出现"休克"，这种担忧是不能不有的；其二，法治的根本目标是治权与护民，其功用是带给人民一种安全的、可预期的、平等的"生活方式"，法治的主体是人民，但是，在政府代表国家强制性推行法律的变迁中，其变迁的方向、方法、策略不可避免地要受到政府价值偏好的影响，其进程也取决于政府的目标，取决于政府观念的改变和变化，那么如果政府自身不合理的偏好发生了，或者说，当政府的法治价值目标背离了民意基础，受到一些不合实际的思想或者只是少数人思想的支配，都有可能会使法治化进程偏离正常、健康的轨迹，使法治无法很好地推行下去，而且更为矛盾的是法治要靠政府推动，那么政府又靠谁来推动呢？法律又怎么能坦然地治理政府有可能出现的不法行为呢？在这种意义上讲，人民对政府保持理性的怀疑与严正的批判就很有必要；其三，我们还可进一步说，在社会转型处于未确定的过程中时，完全寄托于国家法来解决问题，但国家法又不可避免地会出现疏漏和空洞，带有某种"错位"与"超前"的性质，为了弥补疏漏、填充空洞对法律进行及时的修改和补充是必不可少的，但如果不注意分析社会发展的这种过渡性与复杂性，不注意吸取民间存在的有用的社会资源，过多地颁布"补充规定"、"通知"、"意见"等，只会加剧法律体系的混乱和运作中的无所适从，反而减弱了社会民众对法律的安全预期，最终降低对法律的信任，使法律的作用难以发挥，而且我们法律中有"良法"与"恶法"的存在，并不是所有制定的国家法都能达到"良法"。所以，寻找社会的民间法资源来调适这种短暂的"休克"和修正"恶法"，就是非常值得考虑的。
那么，我们如何来实现国家法与民间法的有效调适呢？
从某种意义上讲，国家与社会是同义语，它们之间本身就存在着调适的基础。因为国家"不是从外部强加于社会的一种力量"，而是"从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量"，[5]国家在一定领土范围内通过合法垄断暴力使用权力对其居民进行管理，体现出强制性，社会则是"国家领土范围内的居民及其群体的非国家组织与关系的总和"[6]。可见，国家是合法使用强制权力对社会进行管理的公共权力机关，而社会则是除公共权力机关以外的一切其他权利主体及其相互关系的总和，它包括个人、组织以及其他各种团体。法治化的核心和实质是要求社会收回被异化到国家中去的权力，实现权利与权力的最佳平衡。
从理论上说，国家与社会的关系还是一种相互适应、相互补充、相互转化的关系，它表现在国家在其运行过程中离不开社会，社会要为国家的存在与生长提供基础、前提与条件。具体来说，社会要为国家提供存在与生长的物质性基础----比如经济资源，自然资源，劳动力资源，社会要为国家提供政治资源----比如公务员、行政官员，国家要通过立法、行政与司法等机构来实现其功能，而运作主体――国家工作人员、政府官员都是社会中具体的人，更为重要的是，只有在社会中，国家才能得到合法性确指，因为社会是国家作用的目的和归宿，国家要在根本上维护统治阶级的利益，为了赢得合法性，还应自主履行社会功能。当然，国家与社会的区别也是巨大的，国家作为公共权力机关，体现的是普通利益，其活动范围主要在政治领域，活动的目的在于协调社会权利主体的关系，实现其利益平衡，将利益冲突控制在一定范围之内以维持社会的存在和发展，为了实现上述目标，国家权力就必须是强制性的。而社会不同，它只能在平等自愿、尊重对方利益的基础上建立起某种联系，社会主体的活动范围主要在经济领域。
那么，究竟应该是国家大一点还是社会大一点？什么问题应该交由国家法调整？什么问题应由民间法来规范？其比例应该怎样安排才算妥当呢？这是一个非常复杂和难以量化的问题，在此不妨提出两个标准进行评判和思考：道德标准与效率标准。所谓道德标准就是要看对社会资源的安排是否有利于人民，是否使人民的权利普遍得到尊重，如果国家在资源总量中所占比重过高，其对社会的干预已经损害了大多数人的利益，或者说这种制度安排，一部分人的利益获得是通过损害另一部分人利益来实现的，那么这种社会安排就是不道德的，福利国家与全能主义国家就是如此。同样，如果由于国家政府太弱，不能保障全社会的普遍利益，如在国防、治安、司法、卫生防疫、反不公平竞争等方面，国家无所作为，功能退化，因而在客观上也损害了个人利益，那么这种结构安排也是不道德的。再进一步说，当国家与社会在对待个人利益上发生冲突时，最好的办法就是，凡是个人能解决的事，如个人发展、恋爱、婚姻等，家庭不要干预；凡是家庭能够办到的事，如办公司等，社会不要干预；如果社会能够完成的事，如市场交易、生产活动、社区服务等，国家就无需插手。在我国构建社会主义市场经济体制和寻求发展中的大国向发达国家的转化过程中，维护一个强大的、具有高度权威的国家和政府完全符合全社会的根本利益，这是推动市场经济健康成长与高效运转的必要条件，所以，强国家和推行国家法应成为首选的道德立场和理性选择。从效率标准上看，要看社会资源的配置是否达到了最优化。如果某一件事由个人或家庭来承担比由社会承担更有效，如子女抚育、老人赡养等，那么社会就不应取而代之；如果由社会履行有关职能的效率高于个人、家庭，如经济活动、社区服务等，那么社会这一特殊公域不应受到国家挤占；如果某项职能由国家承担效率很高，如国防、教育、公共工程等，那么国家也不应推卸这一责任。
国家与社会多大多小的划分与争论也许都不重要，都不应从各自的立场去思考，造成一个人为的两极化的对立与紧张，问题的关键是尽可能地在国家与社会之间形成一个有效的互动机制与合理的社会制度安排，进行制度创新。如何创新呢？从长远上看，应当是着眼于努力扶植、培育一个中等阶级，将社会结构从两极推向三极甚至四极，减缓国家与社会的紧张与危机，造成在社会分层的阶梯上，将两个端顶在数量上减至绝对的少数，而保持中等阶层占有绝对优势，从程式上讲，要为社会中各个不同群体确立明确表达意见的合法渠道，建立一种良性的沟通和互动关系，使各种问题有一种程式化的、稳定的、可操作性的制度安排。之所以强调是一种程式化的、稳定的、可操作性的制度安排，是因为按照韦伯的观点，科层制是建立在以规范和法律为基础的"法理"权威之上，理想的科层制中的人际关系是公正的而非情感的，而在我国社会成员之间普遍首属关系化，个体对组织有强烈的感情依赖，在社会中，"关系"、"感情"成了无形的、十分重要的社会资源，有了"关系"，便可左右逢源、逢凶化吉，即使是背离政策与法律的事情也可以顺利办成，没有"关系"，便会四处碰壁，即使是有制度存在也被化解，被有关部门的拖延而作废，这种情况将严重影响法律的贯彻实施，使正式的规章和法律失去了其应有的公正性。
20多年来，社会结构的分化和重组需要我们进行必要的关注与研究，以实现国家与社会的双向作用，实现两者的合理配置。如果我们把国家看成是一个带有纵向等级差别和行政规制的自觉型领域，这种自觉的差序和管理是由政府来承担的，那么，社会则是一个具有平等关系和礼俗规则的自发型领域，这种自发的治理是来自于人们日常生活和反复交易积累和提炼的各种社会规范。在这两个既相互区别又相互紧密联系的领域中，谁将成为推动整个社会法治进程的推动力或拉动力，往往会给整个社会带来不同的影响和效果。如果两者的关系调适不好，政府能力下降，国家法无法有效介入乡土，或者乡士社会不能很好地接纳国家法，而民间法缺乏国家的自觉地的引导，这些都不能形成国家与社会之间的良性互动，都有可能对中国法治的生成和发展构成伤害。
在国家与社会的互动关系上，"强国家弱社会"的模式具有廉价贯彻国家意志到乡土农村去的能力，它可以保持国家对乡土农村整体上的调控与规范，但弄不好这种调控可能会偏离乡土农村的利益与需要，达不到应有的效果，而"强社会弱国家"的模式虽然能保持了社会具有相对的独立性，具有自我发育、自我服务的能力，但处理不好有可能形成社会挑战国家权力的合法性，用民间规则来对抗国家意志，用民间法来瓦解国家法。站在国家的立场上说，法律可以凭借国家的强力通过"下级服从上级"来传递和保障，但站在乡土农村的社会立场上说，法律的传递和效果则主要不能通过这种强力和威慑，而应更多地必须通过自觉的、发自内心的认同、反复的习惯与实践。我注意到，在政府权力极其强大并全面控制着社会，整个社会与国家呈现出总体性结构，而且政府的权威与形象比较公正的情况下，国家法律一般是可以"较顺利"地从上到下强力推行到底层的，但是一旦国家与社会有所疏离甚至对恃的情况下，特别是当政府的腐败无法得到根治，国家法又远离民间社会的基本要求，那么基于非认同和不习惯的"法律规避"和"法治遗憾"就在所难免，就完全有可能出现"目标超前，手段不足，效应滞后"或者干脆抛弃国家法的尴尬局面，这就是我们始终强调调适国家法治与民间自治二者关系的重要原因。
与西方国家不同，相对于社会而言，中国的国家一直过于强大。现在我们搞市场经济，这给社会释放了很大的活动空间，随着市场经济的发展，社会主体的独立价值被确认，社会主体的权利得到尊重和保障，其利益表达有了充分的、更多的渠道，这些都为国家受到社会的牵制发展成某种可能，在这个基础上，国家对社会的介入才可能被限制在合理的范围之内，反过来说，国家受到社会制约也才是积极的和有益的。当然也应指出，在我国，国家和社会之间存在着严重的不对称，在强大的国家权力面前，社会主体往往是分散的、弱小的，社会主体的权利也极易受到侵犯。通过市场经济的发展，慢慢培育和产生各种社会组织，它们成为一部分社会成员的集合体，利益表达和维护权利方面将变得集中和强大，形成对国家权力的一定制约，也使国家更容易听到社会一部分成员在利益上的吁求，进而影响国家的行为，显然，这对于国家的民主法制建设，都有着十分积极的意义。
在一个急剧转型的社会，"法学必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题"。[7]这多少是法学家的无力与困难，随着转型现象和边缘群体的大量出现，随着政府权威的下降，"国家能力"的减弱，都有可能会使一些无论滞后还是超前的法律对社会的调控有些无所适从，在这种情况下，冷静正视社会演化的规则，调动社会有利的资源，无论如何都是应当考虑的。[8] 国家推行的法律应当对民众的实践和知识积累进行承认与吸收，在这个问题上，西方法学家的认识能给我们带来有益的启示。如萨维尼所说："一切法律本来是从风俗与舆论，而不是从法理学而形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成。"[9] 卢梭也曾说过非正式制度"既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里，它形成了国家的真正宪法"[10]。确实如此，法律权威的实现一方面依赖于国家的强制力，另一方面更依赖于法律内在的说服力，而且从一定意义上说法律权威只有建立在内在说服力的基础上，才是真正的权威，一部没有内在说服力的法律，会由于人们的集体抵制，比如不服从、不适应而成为一纸空文。那么要保证国家法律产生内在的说服力，就必须与社会资源、非正式的民间规则、道德观念和习惯等进行兼容与协调，因为，法律如伯尔曼所说的，"它有其历史。它叙述着一个经历"[11，"法律不仅是演进的，而且必须被视为是演进的"[12]社会演进而来的民间规则有着不可替代的民众认同基础，法律的力量不在于理性，也不在于逻辑，而是深深根植于人们的社会经验之中，正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，才能够从内心支持和拥护法律。
在法律的发展过程中，我们注意到：许多行之有效的法律和制度，并不完全是人们理性和聪明设计的结果，更多地是人们的行动和实践的结果。法治秩序的形成是个漫长的复杂的过程，它更多地是从人们的社会生活中通过反复博弈而产生的。哈贝马斯非常重视实践理性与个人之间的对话共识，他曾这样认为，国家法的过渡干预，会破坏生活世界的内在机制，为此，必须重视社会中的日常对话等沟通原理，建立起所有关系人都能参加的调解纠纷，形成共识，在无限反复的对话过程中，在把普遍主义的道德原理转化为论证规则的过程中，规范将随着理解和状况的改变而逐步得到确立。所以，在我们主张政府推进型的法治进程中，应当注意吸收民众实践和民间法的合理资源，人民群众从切身利益出发进行的制度创新，产生出的积极效果，这些应为国家所承认和吸收，变成支撑国家法的重要基础。"任何一个立法者在考虑措施时不利用这种可供利用的现存的习惯和感情，将是一个重大的错误。"[[13]
当然，国家将在多大程度上，用什么样的方式吸取乡土农村社会的民间法资源，这又是一个值得深思剥笋、辨证扬弃的问题。我们知道，来自乡土农村社会的民间法绝大部分又是来自于与现代化进程相脱节的传统之中，这些民间法能保守地保持社会预期的稳定与和谐，但却不一定能促进一个急剧变化的社会良性地向前发展，因而对于民间法，我们还必须有一个合理的定位，看到其弊害，如果国家没有一个坚定的立场，对民间法没有一个识别、鉴赏的原则和方法，认可什么、剔除什么都搞不清楚，都有可能严重损害国家法的尊严。我粗浅认为，本着"法护民权，亦治官权"的精神，在解决平等主体间的纠纷中，可以依具体情况发挥其重调解、重讲理的民间法优势，以实现人际关系的和谐，而对于公权力的制约，应有国家法的支撑，国家法应以其强力来保障和推行，要站稳脚根。因为"一旦法律丧失了力量，一切都告绝望了，只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。"[14]
总之，在中国现实国情下，处理好国家与社会的关系，解决政府推进性法治与民众的创造性实践关系极为重要。政府推进法治应成为中国渐进性改革的主要模式，但完全依托政府推进型的法治模式，忽视民间自治的作用，视中国社会传统的伦理、习惯和民间资源和法治承受心理于不顾，都有可能使中国的社会主义法治受到影响。这样说来，中国法治进程需要的是国家和社会的两种合力的共同推进，需要的是两者的互动与整合，对于政府推进型的法治来说，法治的进步只是历史向前的一小步，它代表的是人类走向理性化、格式化的坚定信念，对社会演进型的民间自治来说，人民才是创造历史的动力。
关键词：国家法、民间法 乡土社会 市民社会
按照吉登斯的看法，国家的发展经历了三个阶段：传统国家时代、绝对主义国家时代以及现代民族--国家时代。在传统国家时代，阶级分化、城乡差别十分明显，政府对社会的行政控制主要限制在城市之内，国家与社会的关系松散，国家只有"边陲"而无"疆界"，国家对民俗保持相当大的距离。到了绝对主义国家阶段，主权和疆界的观念才开始出现，法律成为全民性的规范。历史进入到19世纪后，随着行政力量、公民观念及全球化配置性资源的推动，现代民族国家出现了，之后随着传播媒体、交通信息的开发，国家更是非常容易地渗透到社会中，强化对社会的监控力。[1]吉登斯的这种说法有一定道理，在某种意义上，他把国家的成长史看成是国家权力不断渗透到地方，民族--国家观念不断清晰的历史，同时也是人民不断地从社会的规制中解放出来，面对国家，受国家的法律规范、行政监视、意识形态影响和社会双重制约的历史，或者说是国家与社会双向挤压、互动的历史。那么，从国家与社会的关系与互动的角度分析。国家法与民间法该如何进行调适与整合呢？
（一）国家对社会的压制、替代：政府推进型法治
在20世纪初，中国是个社会分化程度非常有限的国家，商品经济极不发达，社会缺乏有效的功能分化。新中国建立后，结束了长达近半个世纪的混乱，建立了强有力的中央政权，民族--国家才得以真正形成。随着民族--国家的建立，从理论上讲，政府应逐步缩小控制范围，把管理活动着重限制在公共事务方面。但在我国，当时面临着西方资本主义国家冷战的强大压力，国家的首要任务是发展工业，实现国力强大，进行所谓赶英超美的"赶超战略"，为了最大限度地动员社会的所有资源，政府就必然要运用手中的权力对社会财富及其他社会资源进行支配与垄断。
具体对农村来说，国家对农村的控制与几个重要事件相关。在五十年代，乡村进行了轰轰烈烈的"土地改革运动"，这是新中国成立之后的第一个运动，它的目标是实现"耕者有其田"，消灭贫富差距，"土改"的后果使农业人口进一步固定在土地上，失去了移动能力；农村土改完成后，为了工业化的目标，国家通过工业产品的剪刀差，又直接操作乡村经济组织的发展与命运，"土改"造成了互助制度的缺乏，也造成了经济生产上合作行为的减退，为解决这个问题，1954年以后国家逐步推行合作社制度，并导向了最终的极端化-----人民公社化；公社化造成了完整的、自上而下的政治经济控制网络，这是一种集体化的生产和产品再分配制度，在生产过程中，村民被划分为象都市工作单位一样的生产团体，农民的报酬以"工分"计算，国家对农村的控制达到了极点；人民公社体制形成后，国家权力介入乡村的企图与程度更是加强，其表现在：国家的政权延伸不仅涉及政治和社会领域，而且还进入乡村经济内部，特别是在农村把"支部建在村上"的做法，国家权力通过政党体制的作用扩展到乡村，国家直接掌握乡村的资源，在组织上彻底改造乡土农村社会，实现了对乡土农村社会前所未有的强控制。但是"公社化"和"大跃进"这一极左的做法，造成了社会的经济危机，导致了农民对政府和国家信任感的下降，导致了"封建迷信"的暂时回潮。其后，在1964年，全国掀起了一场"社会主义教育运动"，简称"社教"，它的意图在于全面推行"毛泽东思想"，用毛泽东思想影响和改造群众，这种靠强行的意识形态控制，并不能达到预期效果；随后，中国进入了"文革"十年，"文革"造成了农村剧烈的阶级斗争，直接影响了生产的合作、互助和人际关系，使原来相对独立的单纯的农民变成了国家的"政治公民"，使农村、农民无一例外地成为国家机体的"细胞"，全方位地执行国家功能[2]。
可见，改革之前发生在中国大地上的这些事件，充分表明：国家作为一个巨大的"利维坦"，直接掌握着几乎所有的社会资源，社会的生产、交换、消费活动都被国家的计划和行政命令严格控制着，与这种经济体制相对应的是高度集中的权力中心和权力结构，国家权力和国家意志决定一切，社会依附于国家，甚至连人们的日常生活也被政治化和行政化了。或者说，改革开放前，中国国家与社会的关系从总体上讲是合二为一的，或者说是高度一元化的，国家高度整合、统摄社会，对经济及各种社会资源实行全面垄断，政治、经济和意识形态重叠，社会结构分化很低，社会不断萎缩并消融于国家之中。这种结构从理论上讲有其优越性：它符合了社会主义公有制和计划经济的需要，社会动员能力强，它可以利用全国性的严密组织系统，动员全国的人力物力资源来达到某一国家目标，正所谓社会主义能干大事。这样的社会体制从实践来说，也非常有利于解决1949年前后中国所面对的政治解体和社会解组，并适应了早期以扩大规模为基本内容的动员需求，有利于国力的增强和国家的强大。
然而，这种国家与社会不分，国家压制社会的体制也产生了种种弊端：（1）国家成了整个社会的保姆，全部社会生活政治化、行政化，整个社会几乎完全依靠国家机器驱动，窒息了社会的活力；（2）社会由于缺乏中间阶层的作用，国家直接面对民众，社会秩序完全依赖于国家的控制和控制的力度，若国家控制受到削弱时，社会就会具有一种自发的无政府、无秩序倾向，社会高层的任何一点微小的变化都可能引发社会的动荡，所谓牵一发而动全身。在这种社会里，国家对几乎全部的社会生活实行严格而全面的控制，对任何独立于国家之外的力量，要么予以抑制和压抑，要么使之成为国家机构的一部份，这样"一个强大而僵化的行政集权体制阻碍了中国民间大规模制度创新的道路，阻碍了中国走上一条社会演进型的道路。"[3]法律显然也就容易成为国家或政府的附庸，只能被当作一项依靠政府力量自上而下推动的官方统治行为。
十一届三中全会后，中国推行经济体制改革，这使得久被压制的社会得到了解脱与释放，社会与国家相对分离成为可能。从一定意义上说，这几十年来的改革，实质是国家主动地、有意识地从一部分社会领域中退出，而社会不断地从国家取得自身权利的过程，或者说是一个国家权力有条件地向社会"权利回归"的过程。因而，由计划经济体制向市场经济体制的转型，包含了我们对国家能力的理性认识，即承认国家能力是有限的，承认社会有独立的价值。在改革开放的20年间，中国的经济领域由封闭向开放转型，产权多元化和社会运作的市场化促成了一个个具有相对自主性社会的形成。此时我们发现国家与社会的关系发生了某种惟妙惟肖的变化：从国家与社会的纵向关系来看，国家对社会的控制范围在缩小，控制力度在减弱，控制方式也在从直接控制向间接控制转变，从计划经济的传统模式中转变为"小政府、大社会"的新型模式，在这一系列变化中，最关键的是国家控制手段的规范化，较有规则的控制手段所表征出来的确定性增强了社会对政府行为的预期，国家力量从乡土农村社会的全面监控干预中收缩回来，又进一步提高了国家与社会的平衡。另外，从国家与社会的横向关系来看，社会成员相对自由的流动打破了传统的差序格局的稳定性，使之多元化，导致了大批边缘人和边缘群体的产生，民间社会的组织化程度增强，各种私营企业、个体户及民间机构成为最具典型的社会组织，这些相对独立于国家之外的社会组织在完成对社会成员重组的同时，也逐渐形成了一种普遍遵守的民间规则。就农村而言，农村实行家庭联产承包责任制，使农民有了生产和分配的自主权，国家对生活资源控制的松动，增强了农民的生产、生活的社会自主性，具有独立个体、剩余劳动力的出现及部分资源的自由流动，客观上打破了城乡的封闭界限，大量的农村剩余劳动力流入城镇，无形中也冲击和减弱了户籍制度的控制，模糊了城乡居民的身份界限，导致了大批边缘群体的出现。
因而，人民公社的解体和家庭联产承包责任制的推行，构成了中国农村社会的重大转型与变迁，它标志着中国社会全方位的分化，标志着中国从一元化的社会变为多元社会，从集权向分权过渡，标志着过去行之有效的从公社到生产队的纵向控制体系被瓦解。在这种条件下，社会生活不再完全从属于国家，个人和社会团体摆脱了对国家的依附，实现了人格独立，这些都为农民政治权利的实现和国家法治的成功提供了最重要的基础条件。但是，在国家与社会相对分离的转型时期，由于国家开始直接面对无数个体小农，农民成为几乎没有任何组织依托的个体，他们既没有传统社会中的社会组织(如家族)可以利用，也没有形成现代意义上的自治社团，因此在国家与社会发生演变，分权和分化交织在一起的情况下，弄不好有可能发生对社会的双重切割，导致整个社会被切割为无数的片断，演变成"社会碎片化"（孙立平语）。在这种情况下，我们应该如何认识国家与社会的关系，如何处理国家法治与社会自治的关系就显得非常必要。
从改革开放二十多年国家与社会的关系演变以及法律的实践运作看，中国法治的主导力量仍应定位在国家，仍应属于政府，这是因为：
首先，自近代以来，中国发展所面临的内部危机和外部压力至今未彻底消除，并且中国改革开放以来，这种来自外部的比较压力不但还依然严重，而且还显得多样与复杂，加速发展与稳定成为整个民族的共识。这种危机感与稳定的必然要求体现在政府行为上，就是要采取各种措施加速经济的发展，保持社会的稳定，而稳定与发展的要求传递到了法律领域，法治的推进便只能靠政府来完成或推动。不可想象，在中国这样一个超大规模的国家，一下子完全脱离国家的控制，离开了国家力量的推动，离开国家政治体制的法制化，任何"就农谈农"的认识，或只见社会不要国家的理念，完全由社会这支"看不见的手"操作，将显得非常错误和危险。
其次，改革开放前，政府掌握着一切经济、政治、法律、文化要素，政府权力辐射到社会的每一个领域，甚至私人角落，个人在社会生活中与切身利益相关的活动均有赖于政府，社会力量不是过于弱小就是为权力所分化、同化，民间社会力量变得极度萎缩，无法与国家相抗衡。改革开放后，尽管经济体制和政治体制改革带来了经济活动的自由化相对扩大和政府权力从社会经济生活和日常生活中有所回撤，但是中国历史和现状的特殊性，并没有立即出现有些人所希望的可以抗衡国家力量的"市民社会"。在所谓"市民社会"发育不出什么大气候的情况下，依法治国又成为全民族、全社会的共识，这样，中国法治的推进与拉动就必须要保持政府的主导地位。特别是在转型期，从计划经济体制中脱胎出来的中国社会还处于有序与无序相交替的嬗变状态中，政府行为对社会生活的影响依然很大，有时甚至左右经济与法治的运行，而完全依靠民间社会自身的制度演进，这也许是很好的制度，但很难在急剧变化却又无序的现实环境中达到稳定状态。再进一步说，中国没有出现西方国家法治近代化过程中大规模的、广泛的民间制度创新机制。在政府体制面前，民间性制度创新机制，一旦为政府所承认，要么就上升为国家性制度创新并得以推广，要么这一制度创新就会为政府所不支持，甚至遭压制、否定。所以，"在没有政府支持和帮助的情况下，民间性的制度创新活动很难单独成为中国制度变革的主要力量"。[4]
最后，改革开放20多年来，社会结构急剧分化，新旧矛盾尖锐对立和冲突，整个社会摇摆不定，社会安排难以定型。艰难的社会转型，使中国面临着巨大的压力和很多不确定性因素，并造成了更为广泛、复杂和突出的种种社会问题。在这种特定情况下，改革的时间成本与风险都造成了法治的推进方式只得向政府倾斜，这也许是无奈的或功利化的，但舍此没有其他更好的办法。虽然，我们清楚制度的演进应遵循一个自下而上，从局部到整体；从特殊到一般的变迁过程，其效果将非常理想，这样能培育出最自然的也最适合社会需要的新制度框架和新规则秩序，它将能实现真正、全面、持久的法治化。但是这样的自然演进道路必然要经历一个耗时极长而结果无法预期的"零散知识的形成→知识积累→知识汇集→制度形成→制度通行"的漫长过程，而这一繁复的过程往往要以较高的时间成本为代价，中国不可能有这样从容的"步伐"， 因为时间成本的增加会加剧中国社会相对于外部世界发展的迟滞性，于是中国急剧变化的社会就只得由强大的国家权力通过一种自上而下的纵向传递在全国范围内推行，特别是在我国，民众对政府有一定的亲合力，政府为人民服务的观念又深入人心。如此，政府便自然充当法律制度的主要创设者和推行者，法治现代化也只能更多地由政府自上而下地渐进推行。
（二）转型期社会的分化、重组：民间法的地位与培育
如上所述，中国法治的主导力量应定位在国家，在政府，这是勿庸置疑的。但问题是当法律被以行政手段托付给国家（应当是政府）从上到下传递到乡土农村时，是否法律的传递途径和效果就一定会令人满意？就一定很理想和到位？而且这种强制性的制度变迁与急功近利的推动将会给法治的发展带来什么样的危害与不利呢？运用国家与社会的范式分析，能作出一些深刻的反思与检讨。
将国家和社会进行区别，进而寻求两者的相互关系，这在西方历史上有着很好的传统。在古罗马时代，国家与社会互为一体，个人的活动始终没有也无法摆脱国家的影响和制约。可是，进入到文艺复兴时代，随着资本主义经济关系和新兴资产阶级的出现，社会作为一种和政治国家对立的概念被提了出来，因而也有了其独立的意义，它代表着一种独立于封建国家政治生活之外的资本主义经济生活，这种经济生活要求完全摆脱政治的强制，不要求国家对经济生活进行过分的干预，而是按照自身的原则和规律行事，国家和社会由此分化为两个彼此独立的领域。
进入90年代以来，中国学术界注意到了国家与社会合一将会引发一系列不利的后果，掀起了一股对"国家与社会关系"和"市民社会"研究的热潮。较之先前的"新权威主义"和"国家主导论"，"市民社会论"欲图从社会的层面探求中国的现代化道路，这无疑在认识上和方法上有进步。但是，反思"市民社会"热的背后，似乎有一种想用西方的模式来对应找到对中国可以模仿的东西的企盼，我认为这种模仿或努力是很难成功的。因为，"市民社会"这个概念是西方社会特定历史条件下的特定概念，中国社会历来缺乏西方的"市民社会"观念，在西方，市民社会是一个独立于国家之外的人和组织的集合体，其地位和合力足以与国家相抗衡，它不但是西方民主宪政的温床，也是现代化知识积累的场所。然而，二千多年的封建历史使中国成了一个超稳定封闭体，在这个超稳定体中，中国没有典型的"市民社会"，即便有也十分狭小、脆弱，根本无力与国家抗衡，因而将这一具有特定含义的西方概念生搬硬套地用到中国进行分析多少有些不合适宜，其次，中国现代化过程所需要的也许不是要创设一个与政府相分离或对立的"市民社会"，关键的问题是，在社会分化的情况下如何使政府对社会的控制层面逐步减少，达到合理的调适与互动。但尽管如此，"市民社会"的认识理路与思维方法是非常有启示和有借鉴价值的，只是我们在使用这一概念和方法时，其意义不是要模仿西方社会，在中国构建和诞生一个"市民社会"，而在于通过挖掘"市民社会"思想中所包含的"社会至上"的理念来对中国的法治现代化进行诠释。
之所以这样认为，是因为只有国家而没有社会的"强国家弱社会"模式，将对法律形成压制，不利于法律的发育与发展。其理由如下：
(1)从政治上看，社会政治化，泛国家化，虽然保证了国家的强控制,但牺牲了民间的自治,必然导致国家权力对私人领域的过多干预，而国家权力的过多介入会造成社会的僵化和对个人的压制,因为国家权力的一致性要求社会团体或个人必须服从国家权力所体现的"公意"，这其中,是只有国家社会而没有市民社会的，这必然会使活跃而富于进取心的一部分民众,变成政府的依存者,或者变成旨在组成政府的某一党派的依存者。如此就达不到通过发育社会,依靠社会来制衡权力的目的。
(2)从经济上看,国家对社会的过多干预,也会影响经济的效率。通过发育社会，发动社会力量进行管理,有利于提高人们的智识、才能和创造力,增进社会效率。中国历史上王朝的兴盛，以及家庭联产承包责任制的成功就是典型的事例。
(3)从法律的良性发展看，法治应走一条社会演进型的道路，而不是来自于外在的人为变革与压制，它的根基应在社会而不在国家。回顾西方的法治进程就很能说明问题。首先，从理念上说，西方法治理念的建构经历了一个由理性到经验再到理性复兴的历程，"理性"与"经验"两块基石都发端于社会中，通过法学家价值层面的理性思考和现实生活在工具层面上的提炼，法治作为一种"优于一人之治"的良好统治，最终才植根于人们心中；其次，从制度上说，西方社会存在着一个独特的市民社会，个人与群体在寻求他们自己的利益时能够独立于国家的控制结构而相互作用；最后，从运作上来说，&127;西方法治通过零散的法律知识汇集、法学家对法治理念的阐释，资产阶级革命的推动和司法实践的检验，法治运作象一个系统深深植根于社会之中，具有了社会民众的心理认同基础，可见法律始终是为了社会，是无法无视社会的变化和反映的。
进一步分析，也许问题还更为严重，在我国把法治的启动与推进完全寄托于国家与政府，不注意从社会中寻求活力与资源，短期有可能推动了法律的发展，取得了丰收，但从长远来看必将使法律沦为十分尴尬的悖论中。因为，其一，从政府的动力来源看，作为一个国家的管理者，政府自身并不天然具有自发的内部发展动力，现阶段政府的动力可以依靠国家的外部压力和内部危机，它可以充当社会发展的拉动者而非规范人角色，但这种充当只能是暂时的、过渡的，当压力与危机消除后，或者说当这种压力与危机无法排解后，政府还有多大动力来推进法治呢？换句话说，在现有习惯的体制下，它可以获得社会和人民的支持，但是当强大而僵化的体制逐步走向消解，社会支持结构由一元变为多元时，法治的进程便可能会因动力的衰减或手段的不足而出现"休克"，这种担忧是不能不有的；其二，法治的根本目标是治权与护民，其功用是带给人民一种安全的、可预期的、平等的"生活方式"，法治的主体是人民，但是，在政府代表国家强制性推行法律的变迁中，其变迁的方向、方法、策略不可避免地要受到政府价值偏好的影响，其进程也取决于政府的目标，取决于政府观念的改变和变化，那么如果政府自身不合理的偏好发生了，或者说，当政府的法治价值目标背离了民意基础，受到一些不合实际的思想或者只是少数人思想的支配，都有可能会使法治化进程偏离正常、健康的轨迹，使法治无法很好地推行下去，而且更为矛盾的是法治要靠政府推动，那么政府又靠谁来推动呢？法律又怎么能坦然地治理政府有可能出现的不法行为呢？在这种意义上讲，人民对政府保持理性的怀疑与严正的批判就很有必要；其三，我们还可进一步说，在社会转型处于未确定的过程中时，完全寄托于国家法来解决问题，但国家法又不可避免地会出现疏漏和空洞，带有某种"错位"与"超前"的性质，为了弥补疏漏、填充空洞对法律进行及时的修改和补充是必不可少的，但如果不注意分析社会发展的这种过渡性与复杂性，不注意吸取民间存在的有用的社会资源，过多地颁布"补充规定"、"通知"、"意见"等，只会加剧法律体系的混乱和运作中的无所适从，反而减弱了社会民众对法律的安全预期，最终降低对法律的信任，使法律的作用难以发挥，而且我们法律中有"良法"与"恶法"的存在，并不是所有制定的国家法都能达到"良法"。所以，寻找社会的民间法资源来调适这种短暂的"休克"和修正"恶法"，就是非常值得考虑的。
那么，我们如何来实现国家法与民间法的有效调适呢？
从某种意义上讲，国家与社会是同义语，它们之间本身就存在着调适的基础。因为国家"不是从外部强加于社会的一种力量"，而是"从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量"，[5]国家在一定领土范围内通过合法垄断暴力使用权力对其居民进行管理，体现出强制性，社会则是"国家领土范围内的居民及其群体的非国家组织与关系的总和"[6]。可见，国家是合法使用强制权力对社会进行管理的公共权力机关，而社会则是除公共权力机关以外的一切其他权利主体及其相互关系的总和，它包括个人、组织以及其他各种团体。法治化的核心和实质是要求社会收回被异化到国家中去的权力，实现权利与权力的最佳平衡。
从理论上说，国家与社会的关系还是一种相互适应、相互补充、相互转化的关系，它表现在国家在其运行过程中离不开社会，社会要为国家的存在与生长提供基础、前提与条件。具体来说，社会要为国家提供存在与生长的物质性基础----比如经济资源，自然资源，劳动力资源，社会要为国家提供政治资源----比如公务员、行政官员，国家要通过立法、行政与司法等机构来实现其功能，而运作主体――国家工作人员、政府官员都是社会中具体的人，更为重要的是，只有在社会中，国家才能得到合法性确指，因为社会是国家作用的目的和归宿，国家要在根本上维护统治阶级的利益，为了赢得合法性，还应自主履行社会功能。当然，国家与社会的区别也是巨大的，国家作为公共权力机关，体现的是普通利益，其活动范围主要在政治领域，活动的目的在于协调社会权利主体的关系，实现其利益平衡，将利益冲突控制在一定范围之内以维持社会的存在和发展，为了实现上述目标，国家权力就必须是强制性的。而社会不同，它只能在平等自愿、尊重对方利益的基础上建立起某种联系，社会主体的活动范围主要在经济领域。
那么，究竟应该是国家大一点还是社会大一点？什么问题应该交由国家法调整？什么问题应由民间法来规范？其比例应该怎样安排才算妥当呢？这是一个非常复杂和难以量化的问题，在此不妨提出两个标准进行评判和思考：道德标准与效率标准。所谓道德标准就是要看对社会资源的安排是否有利于人民，是否使人民的权利普遍得到尊重，如果国家在资源总量中所占比重过高，其对社会的干预已经损害了大多数人的利益，或者说这种制度安排，一部分人的利益获得是通过损害另一部分人利益来实现的，那么这种社会安排就是不道德的，福利国家与全能主义国家就是如此。同样，如果由于国家政府太弱，不能保障全社会的普遍利益，如在国防、治安、司法、卫生防疫、反不公平竞争等方面，国家无所作为，功能退化，因而在客观上也损害了个人利益，那么这种结构安排也是不道德的。再进一步说，当国家与社会在对待个人利益上发生冲突时，最好的办法就是，凡是个人能解决的事，如个人发展、恋爱、婚姻等，家庭不要干预；凡是家庭能够办到的事，如办公司等，社会不要干预；如果社会能够完成的事，如市场交易、生产活动、社区服务等，国家就无需插手。在我国构建社会主义市场经济体制和寻求发展中的大国向发达国家的转化过程中，维护一个强大的、具有高度权威的国家和政府完全符合全社会的根本利益，这是推动市场经济健康成长与高效运转的必要条件，所以，强国家和推行国家法应成为首选的道德立场和理性选择。从效率标准上看，要看社会资源的配置是否达到了最优化。如果某一件事由个人或家庭来承担比由社会承担更有效，如子女抚育、老人赡养等，那么社会就不应取而代之；如果由社会履行有关职能的效率高于个人、家庭，如经济活动、社区服务等，那么社会这一特殊公域不应受到国家挤占；如果某项职能由国家承担效率很高，如国防、教育、公共工程等，那么国家也不应推卸这一责任。
国家与社会多大多小的划分与争论也许都不重要，都不应从各自的立场去思考，造成一个人为的两极化的对立与紧张，问题的关键是尽可能地在国家与社会之间形成一个有效的互动机制与合理的社会制度安排，进行制度创新。如何创新呢？从长远上看，应当是着眼于努力扶植、培育一个中等阶级，将社会结构从两极推向三极甚至四极，减缓国家与社会的紧张与危机，造成在社会分层的阶梯上，将两个端顶在数量上减至绝对的少数，而保持中等阶层占有绝对优势，从程式上讲，要为社会中各个不同群体确立明确表达意见的合法渠道，建立一种良性的沟通和互动关系，使各种问题有一种程式化的、稳定的、可操作性的制度安排。之所以强调是一种程式化的、稳定的、可操作性的制度安排，是因为按照韦伯的观点，科层制是建立在以规范和法律为基础的"法理"权威之上，理想的科层制中的人际关系是公正的而非情感的，而在我国社会成员之间普遍首属关系化，个体对组织有强烈的感情依赖，在社会中，"关系"、"感情"成了无形的、十分重要的社会资源，有了"关系"，便可左右逢源、逢凶化吉，即使是背离政策与法律的事情也可以顺利办成，没有"关系"，便会四处碰壁，即使是有制度存在也被化解，被有关部门的拖延而作废，这种情况将严重影响法律的贯彻实施，使正式的规章和法律失去了其应有的公正性。
20多年来，社会结构的分化和重组需要我们进行必要的关注与研究，以实现国家与社会的双向作用，实现两者的合理配置。如果我们把国家看成是一个带有纵向等级差别和行政规制的自觉型领域，这种自觉的差序和管理是由政府来承担的，那么，社会则是一个具有平等关系和礼俗规则的自发型领域，这种自发的治理是来自于人们日常生活和反复交易积累和提炼的各种社会规范。在这两个既相互区别又相互紧密联系的领域中，谁将成为推动整个社会法治进程的推动力或拉动力，往往会给整个社会带来不同的影响和效果。如果两者的关系调适不好，政府能力下降，国家法无法有效介入乡土，或者乡士社会不能很好地接纳国家法，而民间法缺乏国家的自觉地的引导，这些都不能形成国家与社会之间的良性互动，都有可能对中国法治的生成和发展构成伤害。
在国家与社会的互动关系上，"强国家弱社会"的模式具有廉价贯彻国家意志到乡土农村去的能力，它可以保持国家对乡土农村整体上的调控与规范，但弄不好这种调控可能会偏离乡土农村的利益与需要，达不到应有的效果，而"强社会弱国家"的模式虽然能保持了社会具有相对的独立性，具有自我发育、自我服务的能力，但处理不好有可能形成社会挑战国家权力的合法性，用民间规则来对抗国家意志，用民间法来瓦解国家法。站在国家的立场上说，法律可以凭借国家的强力通过"下级服从上级"来传递和保障，但站在乡土农村的社会立场上说，法律的传递和效果则主要不能通过这种强力和威慑，而应更多地必须通过自觉的、发自内心的认同、反复的习惯与实践。我注意到，在政府权力极其强大并全面控制着社会，整个社会与国家呈现出总体性结构，而且政府的权威与形象比较公正的情况下，国家法律一般是可以"较顺利"地从上到下强力推行到底层的，但是一旦国家与社会有所疏离甚至对恃的情况下，特别是当政府的腐败无法得到根治，国家法又远离民间社会的基本要求，那么基于非认同和不习惯的"法律规避"和"法治遗憾"就在所难免，就完全有可能出现"目标超前，手段不足，效应滞后"或者干脆抛弃国家法的尴尬局面，这就是我们始终强调调适国家法治与民间自治二者关系的重要原因。
与西方国家不同，相对于社会而言，中国的国家一直过于强大。现在我们搞市场经济，这给社会释放了很大的活动空间，随着市场经济的发展，社会主体的独立价值被确认，社会主体的权利得到尊重和保障，其利益表达有了充分的、更多的渠道，这些都为国家受到社会的牵制发展成某种可能，在这个基础上，国家对社会的介入才可能被限制在合理的范围之内，反过来说，国家受到社会制约也才是积极的和有益的。当然也应指出，在我国，国家和社会之间存在着严重的不对称，在强大的国家权力面前，社会主体往往是分散的、弱小的，社会主体的权利也极易受到侵犯。通过市场经济的发展，慢慢培育和产生各种社会组织，它们成为一部分社会成员的集合体，利益表达和维护权利方面将变得集中和强大，形成对国家权力的一定制约，也使国家更容易听到社会一部分成员在利益上的吁求，进而影响国家的行为，显然，这对于国家的民主法制建设，都有着十分积极的意义。
在一个急剧转型的社会，"法学必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题"。[7]这多少是法学家的无力与困难，随着转型现象和边缘群体的大量出现，随着政府权威的下降，"国家能力"的减弱，都有可能会使一些无论滞后还是超前的法律对社会的调控有些无所适从，在这种情况下，冷静正视社会演化的规则，调动社会有利的资源，无论如何都是应当考虑的。[8] 国家推行的法律应当对民众的实践和知识积累进行承认与吸收，在这个问题上，西方法学家的认识能给我们带来有益的启示。如萨维尼所说："一切法律本来是从风俗与舆论，而不是从法理学而形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成。"[9] 卢梭也曾说过非正式制度"既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里，它形成了国家的真正宪法"[10]。确实如此，法律权威的实现一方面依赖于国家的强制力，另一方面更依赖于法律内在的说服力，而且从一定意义上说法律权威只有建立在内在说服力的基础上，才是真正的权威，一部没有内在说服力的法律，会由于人们的集体抵制，比如不服从、不适应而成为一纸空文。那么要保证国家法律产生内在的说服力，就必须与社会资源、非正式的民间规则、道德观念和习惯等进行兼容与协调，因为，法律如伯尔曼所说的，"它有其历史。它叙述着一个经历"[11，"法律不仅是演进的，而且必须被视为是演进的"[12]社会演进而来的民间规则有着不可替代的民众认同基础，法律的力量不在于理性，也不在于逻辑，而是深深根植于人们的社会经验之中，正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，才能够从内心支持和拥护法律。
在法律的发展过程中，我们注意到：许多行之有效的法律和制度，并不完全是人们理性和聪明设计的结果，更多地是人们的行动和实践的结果。法治秩序的形成是个漫长的复杂的过程，它更多地是从人们的社会生活中通过反复博弈而产生的。哈贝马斯非常重视实践理性与个人之间的对话共识，他曾这样认为，国家法的过渡干预，会破坏生活世界的内在机制，为此，必须重视社会中的日常对话等沟通原理，建立起所有关系人都能参加的调解纠纷，形成共识，在无限反复的对话过程中，在把普遍主义的道德原理转化为论证规则的过程中，规范将随着理解和状况的改变而逐步得到确立。所以，在我们主张政府推进型的法治进程中，应当注意吸收民众实践和民间法的合理资源，人民群众从切身利益出发进行的制度创新，产生出的积极效果，这些应为国家所承认和吸收，变成支撑国家法的重要基础。"任何一个立法者在考虑措施时不利用这种可供利用的现存的习惯和感情，将是一个重大的错误。"[[13]
当然，国家将在多大程度上，用什么样的方式吸取乡土农村社会的民间法资源，这又是一个值得深思剥笋、辨证扬弃的问题。我们知道，来自乡土农村社会的民间法绝大部分又是来自于与现代化进程相脱节的传统之中，这些民间法能保守地保持社会预期的稳定与和谐，但却不一定能促进一个急剧变化的社会良性地向前发展，因而对于民间法，我们还必须有一个合理的定位，看到其弊害，如果国家没有一个坚定的立场，对民间法没有一个识别、鉴赏的原则和方法，认可什么、剔除什么都搞不清楚，都有可能严重损害国家法的尊严。我粗浅认为，本着"法护民权，亦治官权"的精神，在解决平等主体间的纠纷中，可以依具体情况发挥其重调解、重讲理的民间法优势，以实现人际关系的和谐，而对于公权力的制约，应有国家法的支撑，国家法应以其强力来保障和推行，要站稳脚根。因为"一旦法律丧失了力量，一切都告绝望了，只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。"[14]
总之，在中国现实国情下，处理好国家与社会的关系，解决政府推进性法治与民众的创造性实践关系极为重要。政府推进法治应成为中国渐进性改革的主要模式，但完全依托政府推进型的法治模式，忽视民间自治的作用，视中国社会传统的伦理、习惯和民间资源和法治承受心理于不顾，都有可能使中国的社会主义法治受到影响。这样说来，中国法治进程需要的是国家和社会的两种合力的共同推进，需要的是两者的互动与整合，对于政府推进型的法治来说，法治的进步只是历史向前的一小步，它代表的是人类走向理性化、格式化的坚定信念，对社会演进型的民间自治来说，人民才是创造历史的动力。
关键词：|民间规范|
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