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作为法学家心灵镜象的法哲学体系——谢晖先生法律思想研究

2005-11-19 22:03:05 作者:魏治勋 来源:http://www.law-walker.net/ 浏览次数:0 网友评论 0

作为法学家心灵镜象的法哲学体系——谢晖先生法律思想研究
作者:魏治勋  
  

在当今中国活跃于法学界的中青年学者中,谢晖教授是非常独特而又引人注目的一位,这不仅是因为他刚届不惑之年就已著作等身、名满学界,更重要的是在于他以其丰厚的学养、深邃的思维和宏大的建构铸就的日臻完善的法哲学体系在中国今日法学界独步一时。这不仅令他的同事、学生和读者感到欲把握其思想是一件十分困难的事,于研究者而言,于短篇之内阅述其思想体系亦是一件可比之于“奋力登山”的艰苦之旅。

我们愿象精神分析学家所做的那样,在对人的分析上,是不能离开对此人的感性经验的考察的。正如谢晖先生所言:“一本学术著作的问世,既是艰苦又趣味良多的思想历程,也是复杂而又令人追念的情感历程。前者是表达在书中的文字,后者都只能长存于心。” 从研究谢晖先生学术体系的需求的角度看,笔者认为,如能较好地阐明这“只能长存于心”的“复杂而又令人追念的情感历程”,应是把握其法哲学体系的开锁之钥。精神分析学派的创始人弗洛依德认为,文化成果乃是被压抑了的情感的转移和升华,一个人成长的人生历程往往是他的童年经验的展开和纵深。 可见,人的颇具回味色彩的经验,尤其是一个人童年的经验,具有着阐释人生际遇的深刻蕴味。鲁迅先生在解释其思想历程的起源时曾追忆说:“有谁突然从小康坠入困顿的么,大抵可以看清世人的脸”可以说,鲁迅先生毕生致力于“改造国民性”的批判风格,大抵是与他幼时深深体验到的中国人性的幽暗、坠落、冷漠是分不开的,所以,欲建一新型国家,必须自建一新型文化始;而欲建一新型文化,则必须无情地批判旧的国民性,而这应是这位新文化闯将的不二选择了。而从谢晖先生的早年经历看,幼时疾病的困扰和生活的困顿,这些现时的青年人很难体验的人生况味, 对谢晖先生人生观、世界观的影响应是至为深远的,而从小对人性的细微体察也在某种程度上潜在地决定了谢晖先生的法哲学体系的建构应从改造人的精神世界始。因为,惟有在心灵基底灌注了某种应然精神,地上的“理想国”才有可能,或许这正是解读谢晖先生法哲学思想的应然逻辑起点。

谢晖教授学贯中西、著述宏富,对法学理论中的众多问题都有独到的阐述。鉴于叙述的体系性、简约性的要求,这里选取具有代表性的六个问题予以介绍,其他论题亦适当有所体现。

1.论法律信仰

谢晖先生第一部体系化的法哲学著作是山东人民出版社1997年出版的《法律信仰的理念与基础》,这是作者历经十年在法学领域探索的主要成果之一。法律信仰是谢晖教授一以贯之予以关注的核心命题。谢晖教授第一部体系化的法哲学著作即是集中论述法律信仰问题的《法律信仰的理念与基础》一书,这是他历经十年在法学领域探索的主要成果之一。在这部著作中,他开宗明义地指出:“法律信仰不仅是支持法律和法治事业的精神动力,而且是市场经济、民主政治和精神文明的基本支持力量。没有法律信仰,法律是苍白的,法治是无望的。”何谓法律信仰?构筑法律信仰的基础是什么?谢晖教授认为,当今时代,当我们谈论法律信仰时,我们是基于对国家法的信仰而立论的。法律信仰作为一个发展着的历史范畴,在不同时代具有不同的内涵。法律信仰作为主体与法律间的关系范畴,是主体对法律在心理上和行为上的崇信和拜从。但必须指出,在法治和理性的时代,对法律的信仰与宗教迷狂有着根本的不同,法律作为主体的信仰对象,在于法律自身具有的正义性、科学性以及能为主体带来现实的效益,由此,法律信仰必然包含了主体的价值预期和理性选择,那么,法律怀疑精神就必定成为法律信仰的应有之义。这是因为,法律怀疑精神不但为法律信仰塑造了理性的主体,而且正是由于有了法律怀疑精神的审视与批判,作为法律信仰的基础性前提——良法才能成立,从而理性的法律信仰才有可能真正确立。将怀疑精神引入信仰的藩界,意味着真正意义的法哲学体系的开始,因为,“哲学的真正作用只有怀疑两个字;怀疑自身是不能被打倒的,因为它承受着一切思考的考验。” 从根本上讲,融合了警觉的怀疑精神的法律信仰,表明在今天的法治运动中和法学家的思维中活跃着自启蒙运动以来形成的法治精神的健康基因:对自由的珍视与对公权力的极端不信任。只有经过了并不断经受着这种怀疑精神检视的国家法,才会成为理性主体的信仰对象,这是法治之能成立和健康发展的重要基础。“法治之法是现代社会构架中必备的甚至最高的要素。确立法律信仰与法律怀疑精神对法律信仰理性化的应然关系,是使法律能够支持法治,营建现代社会的关键。” 所以,法律信仰就必然地要求它所指向的法具有如下的品格:其一,规范神圣,在于规范的人道性、合规律性和普遍性,此乃法律信仰的内在素质基础;其二,法律权威,法律成为一个社会的至高的决定力量,这是法律信仰生成的客观基础;其三,法律信用,它表明法律作为一种契约,自身所具有的德性,这是法律信仰的实践性要求。质言之,符合法治精神的法律信仰的基本理念应该是:本着建设和维护法治的热诚,以理性的怀疑主义精神为指导,建立起对“良法”的信仰与拜从,从而为最终实现法治确立民众精神基础。从发展中国家法治建设的经验教训看,法治的困难之处在于不能较好地解决显秩序和隐秩序的冲突问题。谢晖教授法律信仰理念的提出,其宗旨即在于从精神理念层面上为法治中国确立一个与法治精神相契合的扎根于主体意识深处的隐秩序基础。

如何才能确立对法律的信仰?谢晖教授提出了建立法律信仰的四大基础——价值基础、主体精神基础、制度基础和经济基础,从而形成了关于法律信仰的基础体系。首先,法律信仰的价值基础是指作为人类行为规范的法律采取何种价值取向作为自身的内在标准,它实际上是法律作为信仰的对象在道德上能否成立的前提。谢晖教授认为,研究法律信仰的价值基础必须严格区分价值法律化与法律价值化这一对概念。价值作为描述主体需求与客体本质之间的关系范畴,它从人的内在需求转化为作为人类行为标准的符号表达——法律,是通过主权者的立法过程得以完成的,我们称之为价值的法律化;而已然符号化的价值欲真正中介人际交往关系,就必须从对人的内在需求的外化返回人自身,此一过程即法律适用,我们称之为法律的价值化。在法律信仰理论的视角下,主体注目的焦点应从法律应用转向法律规范自身,价值法律化始成一基础问题,这必然“有利于促进立法进程的科学化与民主化,使法律最大限度地表达主体的终极价值追求,并同时最大限度地保障实现主体的终极价值追求。” 如此看来,价值之于作为信仰对象的法律是至关重要的,然而,法之为良法的价值要素到底是什么?从人性的本质需求看,人的根本需求是自由。但启蒙思想家霍布斯早就指出,人人追求自由的必然结果只能是人人不能自由的战争状态,由此,作为自由的手段和界限,秩序就成为能够与自由并立的人的最重要的派生性需求,而法律则必须同时能够融合两种矛盾的价值,所以,真正的理想的法律就必然是“那些使任何人的有意识的行为,按照普遍的自由法则,确实能与别人的有意识的行为相协调的全部条件的综合。” 一部令人景仰的法,必须以权利与义务为基本的表达手段,把自由与秩序的价值统一于法律价值;同时,法律还必须具有中立的品行,只有这样,法律才能成为社会至上的权威。价值良善和法律中立最终使法律成为信仰的必然指向,成为法律信仰的前提和基础。其次,法律信仰的社会—主体精神基础。任何社会形态都必须有一个支撑性的精神架构,否则它就会溃垮。而“如果说运动着的事物都需要一个灵魂或方向的话,那么法治的精神就是展现法治品格和风貌的方向和灵魂。” 然而,宗法制度、自然经济占主导地位的传统中国文化不能提供这样的主体精神,所以,建设法律信仰的社会——主体精神基础就必然意味着民族精神的转型和重构,这无异于一场革命。“中华民族精神的转换是中华民族在伟大而又沉重的历史抉择面前的必然要求,这一转换的根本价值取向是法治。” 从西方社会走向法治的精神历程看,市民社会的“自下而上”的革命性取向乃是社会进化的“自救”之途,它与自由权利追求的内在逻辑相一致。 而与企望“拯救”的奴性精神相背反。所以,“法治的实现,决不能借助于权威对主体的拯救,也不能靠拯救型主体人格,这种人格只能导致政府的专横和主体自身的迷失。唯有走出这一人格而走向自救型人格,才能创造法治的人格精神基础。” 这对于正在法治的中国而言,无疑是一个令人警醒的提示。再次,法律信仰的制度基础。这实质上是对权力——权利关系的探讨,而正是对权力——权利关系的不同体认和构造,截然区分了两种对立的制度——人治与法治。传统中国是一个权力至上的“家天下”,权力极度私化,“政治拜权教”成为一种持久的社会意识,五千年的中华文明从来产不出权利意识。而近代中国社会的“救亡”重任又使“启蒙”沦落为寻求救亡真理的工具。 这一切都注定了法治中国之路的极度困难。于法律信仰而言,“……在中国固有的法律观念和法律实践中,等同于刑的法律只能是操之于统治者之手的统治工具而已,而绝不同于将法律奉为至上,视法律近乎目的的西方法观念和法实践,因此,很难形成对法的信仰。” 所以,欲确立法律信仰的制度基础,就必须以法治的精神为指导重构权力—权利关系。其必然选择只能是:以权利为本位,确立权力的工具性价值,权利是权力的目的和界限,建立有效的限权机制,实现国家和社会关系的契约化,这是一个法制现代化的持续进程,其结果是达成诸现代化的最终形态—法治社会。最后,法治信仰的经济基础。学者指出,市场经济、市民社会和权力分立是现代法治社会的基础性架构。 孟德斯鸠亦认为,商业贸易一方面使民风淳厚,另一方面与多人统治尤其是共和体制之间存在着本质的联系,正是市场的繁荣和贸易的发展,培育了一种与政治权力相对立的公共财富的权利,促进了自由的发展。 由此可见,打破宗法精神和权力崇拜的网结,就必然从瓦解其经济基础—自然经济开始,而建立法律信仰并实现法治,必须把建设市场经济作为一项基础性工程。对此,谢晖教授体认至深,他认为,市场经济对于塑造主体的自由精神是至为重要的,它能够使法律主体的形态个体化,使主体人格个性化,使主体行为个别化,由此必导致人的现代化和具有真正的归纳意义上的自觉的社会性,并由此否定那种虚伪的演绎意义上的强制的人之“社会性”。 如此之主体,才是纳自由于胸中的权利斗士,才会视中立性的良法为自身之保障并进而信仰之,所以,从本质上讲,市场经济之于中国,乃是一场筑造法治根基的“法理革命”。

在完成主体论证之后,谢晖教授对法律信仰的主要理论障碍——法律工具主义进行了深入批判。他指出,从表现形态上看,法律工具主义视法律为达成某种目标的手段,阶级工具论、经济工具论、国家工具论、政策工具论、道德工具论是其主要表现形式。法律工具论的实质是视法律为某种利益主体的下位存在,是与法治社会视法律为至上的精神根本背反的,启蒙精神的阙失和政治社会生活实践中的实证主义、功利主义倾向是其理论成因,人治主义传统和长期的计划经济又使之蜕变成专制的利器。法律工具主义的盛行在中国社会造成了不容忽视的危害:举起要者,它导致对法律所蕴含的正向价值的否弃,而为工具主义的功利倾向所遮蔽,这样的法律不可能得到民众的肯认和信仰,从而也必然导致民众行为与法治精神的背离;而在理论上必然催生法律价值虚无主义,在实践上则注定陷入法愈繁、法愈乱的不断强化的人治泥潭。所以,批判法律工具主义,就必须申明法律乃是工具价值与目的价值之合体,形成“以法为教”的社会氛围,惟其如此,作为法治建设精神工程的法律信仰才不至于落空。

2.论法律移植(论法治的资源取向)

在一个趋向于开放和变革的社会,其自身总会由于内发或外源的异质因素而活力倍增,随后的社会运行模式雏形往往包蕴其中;而表征一个社会动态征候的学术争鸣,亦往往因其自身的智识水准和精英背景,尤其对一个社会的变革方向深具渗透性的力量。上世纪末叶法制建设的热潮中,继人治与法治的讨论之后,九十年代的中国法学界正在孕育一场新的争论:中国的法治建设应选择何种道路?资源如何取舍?这是关乎中国法治前途命运的生死抉择。
以本土资源派为代表的法治保守主义思潮提出了一系列以中国本土资源为取向的理论主张,其核心要义是:⑴解构法律与法治。该派学者从西方后现代主义那儿拆借来了“解构论”,主张法律没有统一的本质,法律不过是由于使用的方便而具有的“家庭相似”,而没有共同的、不变的本质,法律的本质是使用者外加的;由此的一个必然结论,是建基于法律的法治不可能具有统一的意识形态,更枉谈普适性的法治了。 ⑵国家法不是法治所依赖的主导法律类型。法律的作用,从经济学的角度讲,在于降低生活中的交易费用,对各种社会交往建立预期,规制人们的行为。国家成文法只不过是市场经济条件下出现的一种独特形态,并非一切社会经济形态建设法治的最好选择,在中国的许多地方,习惯法甚至比成文法更为便利和有效,应是法治不可缺少的组成部分。 ⑶法律是一种地方性知识和有限理性,中国法治只能是中国地方性的。“现代的作为一种制度的法治……不可靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来”。

从本土资源派学者的上述论述看,其明显具有“历史退化论”的特征,这也是中国历代学术争鸣中一股不可缺少的思潮,从儒家的言必三代、祖述尧舜,墨家的以禹为训,以及道家诉诸伏羲、神农的权威,我们似乎可以一窥“本土资源派”的传承谱系。问题在于,在法治成为全球化时代的普世伦理和不可遏止的浪潮的今天,在建设法治国家成为饱受“泥古”之苦的中华民族坚定选择的今天,鼓吹本土资源至上会给法治带来不应有的阻滞和危害。为了反驳本土资源派,更主要的是为了廓清中国法治建设道路应然选择的思想意识和匡扶法治精神及其话语霸权,谢晖教授在《法学研究》1997年第六期发表了《法治保守主义思潮评析》一文。

在分析了法治保守主义思潮的主要观点和文化背景之后,谢晖教授就中国本土文化能否成为支持其法治化的主要资源这一问题展开了论辩。他认为,本土资源不可能支撑中国的法治建设,原因在于:其一,中国近代以来的现代化进程本质上是一次全面的结构性的文化转变,传统亦在变化之中,因循守旧的“活生生的传统”不可能独自地或主要地支持起中国的法治大厦;其二,法治的本质是控权,而“中国传统文化本质不是法治的,因此,如不果断地采取措施,淡化活生生流动的传统中对权力的无限崇拜,就不可能有中国之法治”。 而且,在罕有法治资源的中国文化传统中去寻出建设法治的资源,成本很高,更何况,一方面声言法治价值和法治取向,一方面又在法治的贫矿中力求法治的主导资源,论者的自我颠覆倾向至显。其三,中国传统习惯的分割性和非理性化是法治统一要求的破坏力量而非相反,在这样的传统中寻找法治的资源,只能是学者们一厢情愿的主观建构。其四,近年法治建设经验表明,法治建设应是一个开放门户和大力汲取国外优秀资源的过程,而本土资源只能是法治的改造对象,而不是法治的主要支持力量。谢晖教授总结道:“中国的法治之路,开放引进他国经验比整理国故更重要,也更为必要,无论从现实而言,还是从成本而言,都是如此。”

但是,批判本土资源派和主张对外借鉴与移植并非全盘西化,谢晖教授在随后的分析中对如何理解中国法治的本土化问题提出了自己的见解。首先,法治在中国的本土化意味着具有时间意义和全人类价值的法律理念、原则、规则、组织框架、行为方式等为我理解、掌握和运用的复杂过程;其次,这一过程也必然是以中国文化载体表达法治内在要求,是中国文化主体以其固有文化工具理解、消化与运用法治精神及其规则的过程。再次,法治中国化也意味着法治精神及其规则必须寻求中国固有文化传统的内在支持,以求以国家法为代表的显规则和传统文化隐规则的契合统一,降低法治之成本;最后,法治中国最终要求法制理念转化为国人的精神情感认同。所以,“……中国实现法治的过程,在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程”。 这是谢晖教授的一贯主张。实质上,谢晖教授自倡导与构建法律信仰的理念与基础时起,就十分注意与中国优秀文化的沟通问题。他所主张的融合了理性怀疑精神的法律信仰,深得中国文化之精髓。正如李泽厚所言,在某些宗教国家的情形是,理性止处,信仰滋生;然而中国不同,在中国,主要是由“思想发出信仰”,即“建构理性化的思想情感以指导行动”,它是中国传统“实用理性”的特色。

该文并非鲜明体现谢晖教授现代性构造特点之作,它的重要性体现在其承上启下的关节地位:一方面,它承继了谢晖教授以法治精神重塑中国人精神信仰的主张;另一方面,法治保守主义思潮的滥兴也促使谢晖教授深入思考中国法制现代化的道路选择问题,而价值重建也必将成为谢晖教授的一贯的且不断强化论证的母题,这就逻辑地催生出其法哲学体系构建的另一部力作:《价值重建与规范选择——中国法制现代化的沉思》。

3、论法制现代化

中国法治建设本质上是一场法制现代化的运动,于是法律变迁与价值重塑即成不可避免之选择。谢晖教授在《价值重建与规范选择》一书开首即对法律变迁与法制现代化的内涵与结构进行了界定。在他看来,法律变迁是指在社会基本矛盾运动的推动下,因主体对法律需求的不断改变而决定的法律本质和现象的不断变化、发展过程。法律变迁是法律继承和法律移植的有机统一。维特根斯坦认为,当我们试图平凡地遵循规则时,我们仍然不能保证总是在重复地遵循规则,遵循规则和创造规则不时地就变成了同一个过程。 因此,如本土资源派所谓不变的固有的本土资源是不存在的,一切皆流,遵循必有变革,而变革亦非完全置传统于不顾,所以,“每种新兴法律的诞生,既有对以前法律文化的否弃,也有对它的传承。因此,如果在人类法律及法律文化发展史上,欲寻出一条泾渭分明的切割线,企图使新生的法律和固有的法律完全、彻底、干净地切割开来,是不可能的。任何法律在纵向发展过程中,都在对先前法律的或多或少、或内容或形式的参考和借鉴”。 这就厘定了我们对于中国法制现代化道路选择的一个核心基点。为此,法制现代化的结构要素就必须是法律观念、法律规则、法律运作和法律组织(主体)现代化的诸要素合体。其中,法律规则的现代化是法制现代化的前提条件,它是法治社会的规范基础;法律观念的现代化是法制现代化的内在动力,它推动和支配以权利为本位的全新法律秩序景观的产生;法律运作现代化是法制现代化的动态实践,它是法制现代化其他要素得以发挥效应的基础;而法律组织的现代化则为法治秩序的成功运演提供了一个可以信赖的主体保证。法制现代化欲成可欲之果,其各要素之间必须和谐同构、有机共进。

一个问题再次浮现:中国法制现代化如何决定自己的资源取向和价值基础?谢晖教授在此著中重申了坚持中国法治国际性的资源取向为主导的观点,移植西方先进的法律观念、法律规则乃至法律运作模式便为应然选择。在以法律移植为主导的法治现代化过程中,处理好多域背景下的法律冲突,创建法制现代化的中国模式是至关重要的,它要求必须注重法域冲突的效应调节,实现正向效应的最大化,从而“……在保持多种法域并存的结构下,形成多法域冲突的良性互动,促使多法域中体现的多元价值的并存和共进”。如此,才能称中国法制现代化为世人奉献了独特的中国模式。关于中国法制现代化的价值基础的取舍问题,实际上是如何处理法律与道德的关系问题。在东西方的历史上,对于此问题的处理有两种典型模式:一是以中国为代表的道德化法律,它的价值输送方式是“以经注律”,它的实践表达方式是“春秋决狱”,这是一种与自然经济和宗法制度相对位的对法律与道德关系的处理方式,其实质是作为人治表现形态的德治。二是以西方为代表的法律化道德,它的文化基础是源远流长的与正义不可分的自然法观念,它要求法律至上,必须以法律为基准设计一种和法治精神相适应的社会道德,从而达成法治社会中法律与道德的互契。如此理解的法治,就必然是一种人化的道德需要和制度安排。法律化道德之所以是我们必定选择的价值改造方案,在于“它决定着中国法制现代化的价值取向;如果是道德化法律,则在中国依然维持了流传久远的价值结构,因此,无所谓中国的法制现代化;相反,如果是法律化道德,则意味着中国精神价值的重建,意味着中国向法制现代化的必然发展。”而对法律化道德的肯采,必然有助于建立根植于民众内心的具有价值亲和性的法治秩序。

确立了法制现代化的价值基础,中国的法治建设还必须在现实进路上做出自己的选择,谢晖教授把这种选择概括为四个方面:首先,在战略选择上,必须处理好继承和移植的关系,“中国法制的现代化应当是、并且只能是以世界性为主,或者说,法制现代化主要是法制向世界看齐”。但“中国法制现代化对世界性的选择并不意味着抛弃中国的一切法律文化,相反,中国的优秀文化遗产,……经过现代法制的改造,本是世界法律文化的组成部分,也是法制世界化必须吸取的精华。……中国法制对世界性的抉择决不会危及中国特色,相反,却是创造‘中国特色’的必然要求,也是中国特色的本有内涵”。其次,在道路选择上,必须沟通经验理性和建构理性,寻求两者在法治进程中的公平对话,这是法治自身对于多元文化基础的内在要求。再次,在动力选择上,中国法制现代化需要权威与民众的共同推动。既然法治在本质上是民众与权威达成的一种契约型政治,那么,法制现代化也必然意味着民众与权威是这一进程的共同推动者,这也是现实法治合法性的重要基础。最后,在规范选择上,则必须按照私法基础和公法优位的原则展开,重视和推进社会法的平衡作用,实现三者关系的恰当定位:私法基础及自治、公法优位及干预和社会法综合及平衡。

在法制现代化的实际操作上,公权力的位置确定和界限划分一直是个重要但却难以解决的问题,这是关涉法制现代化本质的问题,因为,“任何国家的利益资源都是恒定的,如果一社会内的所有利益都必然属于人民而又可用法律方式转化为公民权利的话,那么,任何国家都必须遵循‘权利守恒定律’,……在这个意义上,法治国家所表明的,是权力服从于权利的国家,这是法治社会的本质问题。” 。一个必然的逻辑结论就是,法治国家只能是权利优位的,任何权力都必须恪守法律的界限,非法勿动、非法勿行,权力的运行是严格法律化和程序化的,而不具有推定的基础和原由。作为实现法制现代化的关键技术性问题,是在公权力受到有效制约的基础上,解决行政优越于立法权、司法权及立法、司法权行政化的问题,实现三种权力的现代化。其相应要求是:对于立法权,应实现“议行分离”,在法律创制上协调好主观能动性与客观规定性的矛盾,实现立法的客观理性化;对于行政权,必须依法规制行政权力,以行政确权根除行政权失范现象;对于司法权,应按照司法权的固有特性,完善司法权力,实现司法独立,使之真正成为法治国家下各项制度的最终保障力量;同时要遏制司法腐败,消除司法行政化,真正从根本上对公权力正本清源。如是一种权力结构,“……无疑象征着法制现代化之权力结构的最终实现,也象征着法制现代化之公权制度的基本完成”。

不难发现,谢晖教授此著在继续其一贯注重的民众信仰重塑的同时,开始关注法律制度的现实生成机制的设计与创新,从而引发其法哲学体系构造的第一个转折:从价值到规范,亦可以说是从自然法学到实证法学的转向。此转折在《价值重建与规范选择》一书中仍是局部的和尝试性的,并未如一般的实证法研究者那样体系化展开。然从谢晖教授构建其法哲学体系的内在逻辑进路看,从理念塑造回归现实运动,从精神探求返诸实践拓进体现了事物自身发展的内在理路。而这一新的向度的清晰呈现和展开,是在稍后完成的一部标志性的具有实证主义倾向的典范之作《法学范畴的矛盾辨思》中实现的。

4.论法学范畴

作为视中国法治命运如自己生命的法学家,谢晖教授对法治倾注了太多的热忱,其每一部著作也都凝聚了太多的心血。同为法学名家的苏力曾有一句喝问:什么是你的贡献? 如果说理想的法治乃是由权力执有者、民众、学者三大主体合力推动的结果,如果说,理想的法治是由立法、执法、守法和法学教育共同织就的良序之网,那么可以说,谢晖教授《法学范畴的矛盾辨思》恰恰在这些方面为法治建设作出了学理上的贡献——为法治建设的各方力量提供了原理性的支持和学理性的阐释,而这又恰恰是当今中国的法治建设所亟需的而又缺失的东西。

如果从此种视角看待谢晖教授此著中所阐述的十对法学范畴,恰好可以发现,在这十对范畴的论述中不仅有着共通的形式化特点,又有着类的实质性的界分。其共通的特点是,作为法学的核心范畴,每对范畴内在地呈现一种正—反—合的展开逻辑;从类的界分看,这十对范畴分别针对权力执有者、民众、学者三大主体在中国法治进程中的历史使命而“立法”,这也是文本研究者进入该范畴体系的一个方便门径。我们知道,从基本范畴入手构造体系的理论范式,是现代性西方经典作家的一个主导倾向,黑格尔、韦伯,甚至当代的哈特都有此嗜好,而其功用,正如黑格尔本人阐述的那样,对核心概念的阐释本身就是理论体系的展开。谢晖教授在该著中严谨宏大的体系结构同样展现了学者的独具匠心和建构功力。

第一组范畴:作为关涉公权力掌握者的范畴——法律创制与法律运行、法律形式与法律价值、法律规范与法律事实、法律权力与法律责任、法律实体与法律程序、法律调整与法律秩序。不难看出,这六对范畴在研究范围上融合了自然法学、实证法学、社会法学的关注焦点,在内容指向上又分别为立法者、执法者和司法者“立法”,那么其内在逻辑就必然表现为这样的“出场”顺序:首先,法律权力与法律责任。这一对范畴的本质是为法治下的权力“立法”。权力必须遵循理性制约规则。权力必须受到制约作为西方社会的一项悠久传统和自然法学的一项历史成就,是现代法治的基础性原则。和传统的对权力制约的论证方式不同,谢晖教授将法律权力/法律责任作为法学的一对基本范畴,意在指出,法治社会对权力的控制,应更加注重法律责任的制约功能,这不但是指权力必须“积极责任”——这是其具有存在必要性的前提;它也必须承担“消极责任”——这是权力越界的必然代价。只有实现权力与责任的平衡,使责任对权力的动力和压力作用充分、适时、恰当地发挥,责任的控权功能才有可能实现。从责任方面看,责任必须遵循必要限度的规则。人类对秩序进而对权力的需求决定了权力只能为达成法治秩序而合理设置。那么,对权力需求的有限性和基于权力本性而对之进行的限控,决定了对权力“积极责任”的授予和权力对“消极责任”的代价付出都必定是有限的。为此,责任合理性限度的原则就必然是:权责并行、有效预防和有过必责。按照法治的要求,责任的合理性限度必须是规则化的,“权力作为人类必需的事物,它不但要求责任的有效制约,而且这种有效制约应是合理的,这种合理性的首要之处在于使责任明示于法律规则中”。 同时还必须走出只讲限权、控权的传统片面性,权力虽有“性恶”之一面,但作为人类的必要需求,欲使之支配生活,达成秩序,还须秉持与其正当需求相对的责任宽容、责任保护原则,限权的目的不在于扼权力于死态,而是使其合理、守界。所以,在处理权力与责任的关系上,一体两面规则就体现出其必要性:一方面,权力与责任具有一体性,它统一于公权组织、法律规则和一体化操作上;另一方面,二者又因其两面性而具有相互制约性。一体两面展示了事物矛盾统一的特性,从此特性出发设置权力与责任的合理关系,不仅深具法哲学蕴味,而且是实现权力制约的根本之举。 其次,法律创制与法律运行。如上所述,按照法治的要求,权力与责任的关系要求权力必须尽责与守约,那么法律创制与法律运行无疑就是这一要求的现实化。和法学界通常将这两个范畴分开研究不同,谢晖教授将两个概念置于一对范畴的矛盾关系之中,力求发现其内在关联和良性互动之交互性关系。一方面,法律创制必须遵循客观理性规则,即法律创制必须接受自然规律、社会经济规律和立法者认知规律的制约,体现出客观理性的一面,同时还必须具有主观能动性,有意识地推动法律的发展。法律创制的客观理性规则要求必须将客观现实性与主观能动性有机协调起来,“走一条稳健的渐进之路,在经验中使法律创制过程中的主观能动性适应客观规律性,从而达致法律创制过程中的客观理性之途,为法制现代化奠定规则基础。” 另一方面,法律运行所遵循的忠诚服从规则则是法律实践化的根本保障。法律运行的忠诚原则不仅是主体的一项道德义务,而且是一项伦理义务,是符合法治精神的实践理性。综合以上两点,那么法律创制与法律运行的关系规则就应该是良性互动规则,其要旨是,立法必须体现客观理性和主体要求;执法必须忠诚地实现法律对社会生活的调整,达致法律秩序,同时为法律的完善提供良性反馈。这种良性互动是法律与法治向更高层次进化的关键所在。 再次,法律形式与法律价值。二者作为表征法律权力与法律责任现实化的条件性范畴,理应架构一种合理的配置,一方面,法律形式受约于价值合理性规则,即法律的层次、结构方式和规范模式必须能最大限度地记载、表达和反映主体的需求,这就要求法律的形式对法律价值的承载必须体现价值平衡、价值中立和价值宽容的原则,消解法律乃统治阶级意志论的观念,重铸法律形式价值合理性的内在基础;另一方面,作为法律价值,则必须受约于形式合理性规则。这一规则要求法律价值的实现必须借助法律工具得以实现,法律工具除了具体可感的物质工具外,法律形式逻辑和法律程序应得到足够重视,具有工具价值的诉讼制度理应完善。表现在二者的关系上,则必须遵循内在统一规则,即二者必须在价值合理性与工具合理性内在契合的条件下实现统一。那么,具备此种品性的法律,必然是价值上良善而操作性强的“良法”,从而为法治的达成创造必要的规范前提。复次,法律规范与法律事实。法律规范与法律事实作为一对重要的法学范畴,在长久以来是以一种分裂的方式被研究和理解的,其两端分别是实证法学和社会法学。然而,要创制良好的法律规范并现实化为法律秩序,就必须把两个概念置于范畴的对立形态下加以考察。从总体上讲,“法律规范是法律事实适用的规则标准,而法律事实既是法律规范之所以存在的价值所在,也是据以不断创生法律规范的社会事实基础,不论在成文法国家还是在判例法国家,规范之根据并不是规范本身,而是规范背后的社会事实。” 谢晖教授这种将两个范畴联系考察的方法,不仅创生了审视法律及其适用的新视角,而且必然创生凝聚学理与时间价值的新原理,这就是:其一,社会事实是法律规范得以成立的合法性前提和适用性基础,那么规范就应遵循的公平正义规则,它要求法律规范必经深刻地根植于社会事实的基础之上,具有明显的公正性,这是其发挥实效的基础。其二,法律事实必须把法律规范至上作为自己的规则。这是因为,法治社会的法律规范是根据人性的原则和需求制定的,它遵循并表达自然与社会的规律性要求并反映了主体的合理需求,因而便具有了至上性,这是法治社会的内在意蕴和基本理念。但是,法律规范以社会事实为合法性基础和法律事实以法律规范为至上性原则的对位关系如何处理?谢晖教授认为,二者关系必须遵循对立协调规则。法律事实与法律规范的对立既是形式上的对立——它根植于主客观的二元对立,又是社会实践中的对立——它根植于规范的一般性和事实的具体性的对立,所以,二者的对立具有必然性。而人类对秩序的需求,决定了协调二者的对立成为一项永恒使命。解决的办法有三,一是以事实校正法律,适用于由于法律规范引起二者关系失调的情形,使法律规范反映其社会事实基础;二是以法律规范事实,这适用于矛盾由事实引起的情形,这是法律作用于社会的基本方式;三是排除中间障碍,即在二者间的对立是由中间环节的障碍引起时,应采取排除或理顺该环节的方式消弭二者冲突,这是我国面临的主要情形。由于二者对立的永恒性以及规范稳定性与事实多变性的矛盾特性,人类就只能在二者的对立与不断协调中推进法治的实现和不断进步。又次,法律实体与法律程序。法律实体是指表达人类行为的目的并规制这一目的的那部分法律规范,它包括实体权利和实体义务的统一和法律权力与法律责任的统一两部分内容。由此可见,法律实体与法律程序这对范畴所表达的是在实践层面上为法律规范的具体操作应用进行“立法”这一旨归。从实体方面看,它遵循目的限定原则,即法律规范一方面既是实体权利、权力的载体,同时又是其实现手段。另一方面,法律实体又以法律程序作为自己实现的工具,法律程序则以实体为目的指向。既然人类的任何目的性追求都必须有一个合理界限,即实体必须是权利与义务、权力与责任的统一,此一目的性限定就是程序得以正当运行的必要基础,而对实体目的之限定的具体实现又必须贯彻于程序运行的全过程中。从程序方面看,它遵循的是意思沟通原则。在实质合理性和形式合理性相结合并通过后者加以实现的意义上,法律程序乃是实现法律实体的意思沟通机制。由于人类目的的多元性和冲突性,人类社会不可能自动达致理想程序,而法律程序的工具性功用正在于它能够通过对多元目的的吸纳和宽容,即通过交涉、商谈、博弈、协调和选择的程序过程,最终使人类生活秩序化、合理化。从而,在法律实体和法律程序之间起主导性的作用的必然是理想操作规则,通过这种理想化的实现模式,人类不断在追求美好秩序的过程中发展、进化。最后,法律调整与法律秩序。从上述几对范畴的阐述可以发现,人类构造上述一系列范畴的目的,乃是为实践中的法律调整提供指导、范式、手段,目的在于达成合理的法律秩序。谢晖教授通过将法律调整与法律秩序整合为一对具有因果动力关系的范畴,涵盖了从制定规范到达成秩序的内在运动机制及其联系环节,这不但是对前述范畴的体系化整合,而且为现实社会的法治建设提供了一套实用性操作手段,于理论分析与实践应用而言,皆具创新价值。具体地说,法律调整是指法律规则作为全人类或特定社群的最高或至上的准则,自发或强制地作用于社会关系及与社会主体密不可分的人与自然间的关系的活动过程。这里有两点应予关注,一是谢晖教授创造性地把法律视作法律调整的主体,原因在于法律实质上是社会主体精神的凝结和客观化,这就为法治理论所主张的法律至上论提供了理论解释;二是谢晖教授把法律调整的对象由通常认为的社会关系扩展到人与自然的关系,在生态问题已成人类关注焦点、在美好法治也同时意味美好生活环境的今天,此一论断极具战略远见和现实意义。法律调整遵循社会有序规则,它以社会有序为其正当目的。而法律秩序则是法律调整社会关系时在人们间产生的动态化、条理化、规范化、模式化、权威化的社会生活方式。从法律秩序所具有的特征看,它对法律调整技术的适用性要求是:法律调整指向的明晰性、法律调整结构的活动性、法律调整过程的合乎逻辑性、法律调整功能的整合性,以及调整效果的信用性,这五个方面决定了法律秩序对法律调整的技术配位性规则的仰赖,也决定了法律秩序的实践效力。法律调整与法律秩序范畴的配对表明二者之间的关系呈现因果联系规则。一方面,法律调整乃法律秩序的原因。谢晖教授把法律调整的过程分为规则制定、依法行为、法律关系和法律整合四个阶段,每个阶段皆呈现承继性因果关系:其中法律规则为法律秩序设计基本图式;法律行为则为法律秩序之动态运演,合法法律行为是法律秩序生成原因;法律关系是法律调整之具体样式;而法律整合通过使零散的法律关系浑然一体化,最终达成法律秩序。另一方面,法律秩序乃法律调整最终结果,法律调整的结果是一个层层递进的过程和不断展开的因果关系链,其目的性指向即是法律秩序。谢晖教授认为,法律调整和法律秩序这一对范畴的重要性在于,它是一对关涉公权力组织、公民等的权力与责任、权利与义务、权力与权利的分配和安排等实体利益及其实现程序的基本范畴,“只有对两者进行合理的适当的调适,才能使法律调整与法律秩序间的因果联系更加明显,即使法律调整成为法律秩序的必然前提,又使法律秩序成为法律调整的必然结果,即最终实现法律调整与法律秩序间的必然逻辑因果对应”。 至此,法律调整与法律秩序在法学家的心目中已然成为一种纯粹理想的法治过程及其目标状态的模式化表达,也因此以高于现实的姿态对现实起着引领与指向的功用。

第二组范畴:关涉民众实体利益关系的范畴——法律权利与法律义务、法律主体与法律客体。第一对范畴,法律权利与法律义务。作为法学的核心范畴,前人之述备矣。谢晖教授阐述此问题的独特之处在于,他把权利与义务的关系探讨建基于人性的本质之上,认为在人的个体存在基础之上,“所有的人都在以个体思维表现其异于他人的个性,享验其别于大众的需求,实现其独立自主的人格。法律权利正是奠基于这种个体性之上,同时,它也必然要为此付出必要的代价”。 这种代价即义务,其根源在于人的个体性存在所决定的个人权利之间的必然冲突,而这必然要求权利之间应有确定之界限,义务由此厘定了群己之权界,也表明秩序之于权利实现的本质必然性。所以,对人的义务的设立必定以正当目的实现为自身的法则,这一正当目的之于个人为权利,之于社会则为秩序,权利与义务的对位就体现为对应互动规则,二者之间是依存性、互助互足性关系,我们在观念上必须两者并重,规则上平等对应,实践中充分发挥各自功能,从而最终实现法律之使命:保障主体自由、整合社会秩序。 第二对范畴,法律主体与法律客体。在对该对范畴的论述中,谢晖教授再次表达了法律的主体性观点,在他看来,存在两类法律主体,一类是作为自由意志表达者的人,另一类即是作为自由意志结晶的法律自身。作为人的自由意志表达和这种表达的物化,其对法律客体的支配性不言而喻,而在客体对主体的关系上,它遵循的是行为约动规则:一方面,所有的法律客体都必须受法律主体的支配和制约;另一方面,法律客体又必然对主体不断产生新的反馈,促其重塑与更新,其功用在于不断协调人际交往与社会秩序。所以,二者间关系所遵循的乃是主客体平衡规则。此种平衡关系在理想的状态下,首先体现在法律规范中,理性的法律成为主客体平衡关系的象征;运演于法治实践,则理想之法治必然是这种法律调整下的达致主体客体平衡关系的实然化法律秩序,此论与西方当代法哲学的反对“人类中心论”倾向和“主体间性”理论有异曲同工之妙,实质上是对建立主客体交相利、兼相善的理想法律秩序的学理表达,之于我们正在进行的法治建设,此种颇具前瞻性的理性精神无疑是大有裨益的。

第三组范畴:关涉法学家责任的两对范畴——法律本质与法律现象,法律继承与法律发展。第一对范畴,法律本质与法律现象。作为法学研究的基本问题,“法律的本质是建立在客观规律基础上的主体的一般、普遍的要求,这是其内在本质。社会公权组织的创制是这一本质得以现象化、形式化、规则化的前提,而公权力和社会主体与法律相一致的法律意识是这一本质从法律的形式化为社会主体普遍享有法律从而实现其需求的外在保障”。 这一对法律本质的概括是深具学理性和法治精神的:其一,法律本质以客观规律为基础,这是其内在合理性根据;其二,法律本质表达主体的普遍需求,这是其内在合法性基础;其三,创制主体和社会主体与法律相一致的法律意识是主体信仰法律的基本前提。可见,对于法的本质的研究是关系法治建设的一项基础性工作,法学家自然负有不可推脱之责。法律本质内在支配着法律现象和主体的法律观念,由此其关系表达为内在支配规则;而从法律现象一端看,它以多种形态表现着法律本质,使之外化为法律规则、设施、标志、意识、文化等纷繁现象,外在表现规则乃其基本表达方式。法律本质与法律现象之间关系则体现为表里联系规则,且具有内部性、直接性、不平衡性、由内及外性特点,二者共同构成统一的法律存在,此种统一性为人们由现象认识本质提供了可能,从而人类就有可能通过把握法律本质而创制出合理的法律,这是法治理想国可能性的必要前提。由此,研究和发现法律本质就成为法学家的神圣责任,所以,“对法学家来说,失却对法律本质和目的性关怀所导致的,将不止是在法律本质探索上的止步,而且会连带到整个法学研究的无所精进……法律本质对法学家而言,既是一种现实的期待,也是一种永恒的追求”。 第二对范畴,法律继承与法律发展。虽然,法律的进化发展是全人类的责任,然而在社会分工高度发达的今天,整理、继承和借鉴人类历史上一切优秀的法律文化成果以促进法律发展,主要依赖法学家去完成。法律继承的目的在于推进法律发展,所以社会进化规则就成为指导法律继承的“法”,从而法律继承就是“人类以推动社会进化为目的而在以往的法律文化中探寻和追求有用资源的过程……,必然决定了法律继承的社会进化规则”。 当然,法律继承遵循的是推进法律自身进化的原则,有其内在的逻辑和运动机理,这正是法学家须着力研究的一个重要问题。谢晖教授从法律继承的客观性与主观性对此做出了独到研究,他认为,继承者一定要重视法律继承的客观性,只有客观存在才是真正的指令者;同时,法律继承所具有的主观加工性又决定了人可以在尊重此客观性的基础上对所受之法进行选择和精化的必要性,因而可以成为法律进化的积极推动力。社会发展的特性决定了法律进化只能是一个由人积极参与的去粗取精、去伪存真、去劣存优的实践经验的积累过程,其核心意蕴在于通过继承推动法律发展,使之与社会进化相一致,为法治的实现构筑可资凭借的规则基础。由此所决定,我们的法律发展就必须重视法律继承,无论从本土寻求资源,还是从域外移植法律,从本质上讲都是法律发展中的积累与继承。事物发展规律业已表明,内在机质是事物发展的基础,而异质(外在异质)则是事物生命活力之所在,所以于中国而言,在充分挖掘本土法律文化的优秀资源同时,大力借鉴西方普适性的法治文化,并在中国实现融合与创新,才能真正走出一条中国特色的法治之路。由此,法律继承与法律发展关系所表明的,必然是“一个难以割断的持续传接过程,或更深入地讲,由于法律所凭借的人类心灵需求是纹脉难断、精神永续的过程,故法律继承与法律发展必然表现为持续的传承。惟有如此,才有人类需求的纹脉相连、精神永续”。 至此,谢晖教授就站在人类内在需求和精神演进的高度,为整个法治建设指出了一条本质化道路:人类的任何进步,无论法律意识、法律文化、法律制度乃至法治的不断演化,都要依赖两个方面的支撑:对以往经验的总结、继承与人类精神的创造、建构。

5.论大、小传统

在完成对法学核心概念的近乎完美的构建之后,随后的问题必然是,在这种完整而富有逻辑证成力的概念乌托邦之后,新的向度如何呈现?对于这个问题,似应从两个方面入手:其一,新的矛盾指示新的方向。即一个构建完善的范畴体系必然会拉大与现实的距离而产生巨大的内在张力,而这又会导致其自身意义的的丧失,所以理论必须回归现实并密切关注现实的社会运动。其二,思维的新动向也往往可以从孕育已然思维成果的过程之中去发现,此种思路同时与前述新的方向取得了一致性,从而理论发展的外在要求和内在逻辑在法学家的思维行程中获得了高度统一。而这必然意味着一种新的转向。在当前中国面临全新的整体性的法律制度构建同时又要兼顾维护日常的法律秩序的双重重任之下,这种转向相应地体现为两个面向:法律移植或曰对普适性法治价值、制度、规则的移植,必须以汲取优秀的本土资源为前提,由此对中国民间法的研究的重要性凸显;而日常法律秩序的维护和法律信仰的培植则必须以司法审判不断产出“正义产品”为条件,对法律解释与诠释学法学的研究因此而提上日程。为法治中国计,两种面向催生了谢晖先生法学研究的两个新领域。

代表谢晖教授民间法研究的典范作品是他2000年发表于《学习与探索》杂志的《大、小传统及其沟通理性》一文。他认为,当前国家法与民间法之间的对峙可以概括为:大、小传统的对立。并认为,大小传统的概念与黑格尔的政治国家与市民社会的划分,马克思的上层建筑与经济基础的划分,以及黄仁宇关于高层机构与低层机构的划分在本质上是内通的,所以,研究二者的关系及其沟通理性对于法治建设意义重大。大小传统是互相对立、互相倚靠的关系,没有小传统的存在,大传统便失去了所指,而没有大传统的作用,小传统亦无需被提起。二种力量价值取向上是本质不同的,决定了二者之间是一种冲突的对应。这种冲突背后的具体因素包括:对立的主体、对立的利益、对立的人性、对立的方法。国家法是人类建构理性有意规划的结果。它以齐一化的秩序为指向;民间法则是自发生成的秩序,它以个体的自由和利益为指向。谢晖教授指出,在二者的传统沟通方式上,无论以吉尔兹为代表的“地方性知识”与放任性沟通,还是“威权意识形态”与强控式沟通以及“党派化政策”与劝教式沟通,都违背了法治的要求,第一种缺乏内在的合理性,违背人类发展的基本方向。后二种则缺乏合法性。

那么,如何才能协调国家法与民间法的这种对峙存在?惟一出路,应是国家法对民间法的合理包容,即国家法的契约化,以此与契约性的民间法相契合。因为,正如梅因先生指出的那样,所有进步社会的运动,都是一个从身份到契约的运动,由此把人类历史上的法律划分为身份性法和契约性法。 身份性法由于其国家法意义的属性和不平等的特点,不可能实现大小传统的合理沟通,所以,沟通大小传统的任务只能依靠契约性法律。起源于商品经济社会的契约性法律是一种自发秩序,从诞生时起就承担着沟通大小传统的作用。政治国家与市民社会分野后,二者的相互依赖性代表了人性对交往秩序的要求和自由秩序的要求,而秩序是自由的合理边界。这种秩序与自由间契约性的操守正是现代社会大小传统间合理关系的基本方式。不仅与市民社会关联更为紧密的民商法在内容上充分体现为契约性法,而且那些明显与政治国家从而与大传统联系更紧密的宪政法、诉讼法、刑事法等等也是宏观意义上的社会契约。国家与社会间正是因为有了建立于大、小传统契通基础上的契约性法这一操守准则,才能各守其职、各尽其责、各行其权,并进而互不相犯、互不侵夺。

大、小传统的沟通,既是静态意义上的,又是动态意义上的,一种契约性法律的产生,并不意味着其能一劳永逸地沟通大、小传统间的关系。这样,大、小传统与契约性法律间的一般性关系应为:前者是后者得以产生的广阔社会背景,而后者是前者得以理性协调的规则化标准。这使得大、小传统间不再是一种任何意义上的包容关系,而是在契约性法律沟通下的互养关系。这种互养关系的动态表现即是大、小传统间的良性互动的契约式沟通。在此种关照之下,民间法的重要作用就凸显出来,它是一国法律制度的土壤和秩序的基础,法治建设必须注意吸收优秀的本土资源,法律秩序必须寻求一国本土文化的支持,如此法治才会具备合法性基础并因此才能具有成效。正如谢晖教授所指出的那样,研究民间法的目的在于,通过“探讨大、小传统间冲突的必然性,以及沟通两者之关系的一般方式,并在此基础上重点探讨借契约性法律以沟通大、小传统之理据,从而为中国之法治建设探讨一条可能的逻辑理路。”

6.论法律解释

谢晖教授在完成对法学核心概念构建之后面向中国法治建设的现实需求回归而引发的另一个转向就是,将研究的重点引向了对法律解释问题的研究,即他日益关注在交往理性情境下正义的法律如何产出和司法过程中具体正义如何可能的问题,而这标志着他的法哲学研究从较为纯粹的学理研究转变为对学理探求与对方法论借重相结合的阶段,从而架起了理论通向实践的桥梁,理论的此种回归运动也同时在不断成就着自身。这诚如哈贝马斯所言,“理论随着对自身形成过程中的联系的反思和对它所预期的运用过程中联系的反思把自己理解成它所分析的那种社会生活联系的一种必要的催化要素” ,但理论与实践的关系对理论自身来说亦具有建设性的意义,“这可以在一般性解释的逻辑形式中和在解释性的理解的语用学的实践中得到具体说明”。

代表谢晖教授法哲学研究解释学转向的是2000年发表于《法学研究》的《解释法律与法律解释》一文及其延伸之作《解释学法学与法律解释学》 。谢晖教授认为,解释法律与法律解释是两个具有重大区别的概念。解释法律,是指解释者根据一定的逻辑规则对法律现象所赖以产生和存在的社会事实以及该现象自身的实然、应然所作的说明性工作。而法律解释是指有法律解释权的主体根据法定的解释权限和程序对国家制定和认可的法律以及有法律意义的事实按照一定的逻辑规则所作的通俗化、延伸化或者限缩化的说明活动。前者是学理解释,后者是有权解释。二者联系是:第一,二者都以法律为对象。第二,二者都是对法律的说明性行为。第三,二者都是一种理性的逻辑行为。区别在于:第一,二者的行为性质不同,前者是学理行为,后者是法律行为。第二,二者的主体不同,前者以学者为主体,后者以法官为主体。第三,二者的文本对象不同,解释法律的对象是古今中外一切正式和非正式的法律,而法律解释只能以现实的正式生效的法律为对象。第四,二者的方法不同,解释法律的方法是发散性的,多种学科的方法都可运用,而法律解释是专门性的,有其独特的方法论体系,如逻辑学、语法学、法律解释技巧学等。第五,二者的目的不同,前者在于表达对法律的见解、立场,关注法律的意义探究;法律解释的目的是使为了更好地理解、运用和健全法律,目的在于维护法律秩序。第六,二者的效力不同。前者一般不具正式效力,后者则具有正式效力。然而,“正是由于解释法律与法哲学、法律解释与法理学各自不同的特点和功能,因此,对法治而言,它们都是必要的。”

由解释法律所形成的学问称为解释学法学,而由法律解释所形成的学问则称之为法律解释学。二者除了具有研究对象的区分(解释学法学的研究对象是一切法律现象及其背后的决定这些法律现象的自然的或社会的事实;而法律解释学的研究对象是法律解释现象)和学科分类的区分(解释学法学属于交叉学科,而法律解释学则是法学特别是法理学的应有内容)之外,从社会功能上对二者所作的区分则尤其具有重要的现实意义。解释学法学是对法律的一种哲学认知方式,它的基本功能在于解释者的精神游戏和思维对弈,在于研讨人类关于法和法律的思维方式、思维结构,在于学问的历险与探求——极而言之,是“为了学问而学问”。当解释学法学以法律现象及其背后的决定因素为对象时,解释学法学是对外部世界的探讨;但当解释学法学以人类对法和法律的思维成果为研究对象时,解释学法学则是在理解、反思和解释自己,它是有关法律的智慧之学。 法律解释学的作用主要是直接指导人们的法律实践。法律解释现象不论是所谓“正式解释”还是“非正式解释”,归根结底,都主要是为了使现行的、实在的法律能更通俗地展示在世人面前,能被更多的人所了解。正式解释(有权解释)本身是一种国家的权力行为,是一种体制化的解释,而不是法学家自治的学理行为。 法律解释学对法律实践,特别是法律解释的实践的作用,应当是立竿见影的。法律解释学对法律实践的作用,主要是实际的操作技巧的传授。正因为这样,法律解释学总是具有某种“入世”精神的。所以,法律解释学必然是应用性的,解释学法学则不以应用性为当然追求。另外,从解释特征看解释学法学与法律解释学的区别:解释学法学站在法律之外的立场上理解、分析和解释法律。解释学法学并不强求、也不可能强求人们对社会现实解释的惟一性,从而带有主观性特征。解释学法学在其解释主观性基础上必然造成其学问体系的开放性,开放性是解释学法学的另一个重要特征。法律解释学则要求对客观性(或确定性)的追求。在一定意义上说,法律解释的客观性与它的合法性是相通的。法律解释的客观性,就是要揭示解释对象——法律文本的真实含义,就是要使解释出来的语言文字符合法律的规定。可见,法律解释之客观性在广义上与其合法性的一致。

对解释学法学与法律解释学进行界分对于学科建设的意义在于,“无论从一个民族的精神思维而言,还是从一个国家的法制建设而言,如果不能从哲学的高度反思法律问题,即站在哲学高度理解和解释法律,那么,既是这个民族精神思维的悲哀,也是这个国家法制建设的不幸,解释学法学和法律解释学的辨思和区分,就是要在我国法学中倡导对法律解释的深入研究,建立一门对法律实践、特别是法律解释的实践具有独特裨益的法律解释学”。

这种界分的学理意义是:第一,解释学法学与法律解释学的概念辨析,首要意义是说明两种不同的认识实践。解释学法学自身作为一种人类精神性的实践,其突出特点是反思性。但是以法律解释现象为研究对象的法律解释学,更倾向于一种对法律解释之原理、技巧、方法的经验描述,从而它并不追求法律解释背后的社会、经济、文化和政治动因,它是描述性的。第二,二者区分的最为功利性的意义就是实现对人们关于法律的精神教化和技术武装。如果没有解释学法学的精神教化功能,那么,法治有可能与人们精神世界就不相关联,从而法治只是人之精神的外在物;同样,没有法律解释学的技术武装,法律也许只能以粗糙的形象存在,既不能引起人们对它的兴趣,也不能发挥它更为系统的社会作用。第三,区分法律解释与解释法律、解释学法学与法律解释学在谢晖教授法哲学体系中的突出意义在于,它是谢晖教授在法哲学研究转向后完成的另一部重要著作《法律的意义追问》的基础性架构。正是在这一学理区分的基础上,谢晖教授从诠释学的视角出发,以哈贝马斯的交往行动理论为分析模型,对法律的意义进行了深刻而充满哲理的追问。

法律的意义是法学的一个永恒话题,各个法学流派都从不同角度做出了自己的回答。谢晖教授认为,法哲学研究主要有两种理路:科学向度和诠释学向度。科学向度的研究方法把法律看作一种纯粹的客观事实,用科学方法来观察、理解和解释法律的确定性意义。近代以来,人们逐步对法律的客观性和法律意义的确定性提出了质疑,认识到了科学趋向把法律看作封闭的、稳定的体系的局限性—法律体系无非就是一个“概念金字塔”。 事实上,“法律是冲突的社会事实相博弈、矛盾的主体需求相权衡、对立的利益主张相妥协的结果”。 它自身蕴涵着冲突社会中不同主体之多元的意义期待。这个法律意义认知的新挑战促使方法论由科学向诠释学转向。寻求法律意义的诠释学转向实际上表明人类对生活终极本质追求的放弃,而把对本质的探求转向“游戏”,转向生活自身。在这种视界下,我们可以认为,“诠释作为意义给与程序决定着存在的有效性;诠释是人的事情,因此一个事物的存在只有经过诠释才能进入‘人的世界’,成为一个有意义的存在,并在理论上成为一个有意义的问题。” 存在诠释的本质就在于,通过诠释的意义给与作用使事物获得了新的存在,于法律而言,诠释因使法律在生活世界中成为交往活动的根据、中介和目标而具有了全新的意义。
我们可以用“前见”、“对话”和“视域交融”等几个有代表意义的概念来概括诠释学的核心要义。“前见”就是我们理解对象时已经形成的先入之见或理解的基础;“对话”是具有不同前见的人们之间在认知过程中的沟通方式,也是主体间相互仰承的一种本体存在方式;“视域”就是带有“前见”的主体在达成理解时对即时认知的时空界分,“视域交融”则是人们在对话过程中把具有不同时空界分的认知加以融合的结果,是一种刷新了的、升华了的理解达成。那么,诠释学对法律意义的追问,就可以简单概括为带有“前见”的主体通过“对话”交往在“视域交融”中对法律意义的寻求,是一为创造法律文本在生活世界中新的存在形式而构建理性程序的过程。

诠释学视野中法律的意义是一个在人类之间及其与对象交往关系中的意义,这个意义可以从自治意义和关系意义两个层次来追寻。自治意义就是法律对个体存在的意义,就是对个体存在之独立性的肯定与保护;法律对自治个体之间关系的意义是调整自治体之间的矛盾、差异和冲突。通过关系意义所认知到的法律意义就是法律的具有本体性的意义,即人类需要决定和支配下的人们的交往关系,这种交往关系自身构成法律的内容,而国家实在法只是对它的一种规范表达。这就是为什么不同时代的不同行为模式会有不同的法律,“这也意味着,对法律而言,往往是偶然因素决定了它不同的表现形式,而并非什么不变的规律决定着它的表现形式。”“如果我们对法律实在意义的理解进至这种层面,则法律在人们生活中可有可无的观点会自然消失,而‘凡社会皆有法律’的拉丁著名格言则会被我们所接受。”。 法律的本体意义是法律在经验世界中直接作为人与对象之间相互关系的有机构成要素,从而无法与实在法相分离,而法律的象征意义则是实在(各种交往关系)与符号(法律)相分离的产物。法律的象征意义是从法律的本体意义中派生出来的,它抛开了法律实用性的拖累而提供给人们可以理解的符号形式—它往往与某种价值体系相关联而为主体所持重。比如,在政治国家中,法律象征着政治统治的有效性;在市民社会中,法律象征着秩序。法律的象征意义的另外一个层面是法律作为符号的影射意义,比如,对美国人来说,《独立宣言》既是其政治象征,也是其自由文化象征。

法律意义认知过程是《法律的意义追问》的核心部分,可以简单概括为:诠释学法学以事实和规范为研究对象,通过法律的作者(立法者)和读者(民众、法律家和法学家)运用语言与文字工具在对话商谈中所形成的对法律的理解来表达群体性的关于法律意义的认知。从诠释学法学的研究对象看,事实不是分割的、孤立的,而是一种关系事实,“所谓关系事实,是指和人类相关的在事物交往(或作用)的关系中所表现出来的事实状态。” 只有关系事实才是具有法律意义的事实。但是,事实一旦展现在人们的意识之域,就不是“客观”事实了,而变为理解和解释中的事实,也就具有“主观性”了,所以说,事实是一个阐释性概念。制定法的合法性不是来自自存事实,而是来自关系事实,所以,对事实不同的理解和阐释就会有不同的立法对策。这个在立法领域中对法律的不确定性意义的认知告诉我们,对于任何立法者来说,必须融合多元主体对作为阐释性概念的关系事实的理解和解释,以求得制定法具有广泛的合法性基础。

诠释学法学从立法者角度认知法律的意义是一个重要的理论问题,也是一个重要的实践命题。作为法律产出者的立法者直接决定着法律的质量,因此,无论是独裁者的立法,还是精英的立法,都与诠释学法学的立法理念相冲突。从目前的立法实践看,代议制的立法模式既是对独断立法的反动,也是对人类理性不足的补救。所以,立法者“应当是在相对的理性中能够左右权衡,并使大家能够采纳接受的诠释者”。 但这并非诠释学法学对立法者的最终定论,谢晖教授认为,理想中的立法者应当是全民,也就是只有更加广泛的对话者和诠释者参与的立法才能真正符合诠释学法学所倡导的“视域交融”效果。从独断立法到代议制立法再到全民立法的过程就是“独白”的立法到“对白”的立法再到“对白与旁白互动”的立法的发展过程,这正是诠释学法学从立法者角度所认知的法律的意义。

从法律的读者角度认知法律的意义是一个复杂的问题。民众主要是在行动中阅读法律,无论是合法行为还是违法行为都是行为者对法律的独特的理解和解释。民众的行动不必然的透射出法律的意义,但是通过人们的具体行为我们可以发现法律在民众中的人心背向。虽然这不能算做完全的法律合法性的判断标准,但是,从某种程度上说,它至少揭示了法律的合法性的核心问题。法官、检察官、律师等职业法律家群体应用法律的过程更能体现出他们各自代表的职业领域对法律的偏见,正是通过这些偏见在法庭上的交锋才能达到诠释学法学所主张的“视域交融”效果,以发现法律的不足和遗漏,为法律编纂提供判断法律的实证材料。法学家是法律意义认知的一个特殊阶层,他们是站在学者的立场对法律进行批判性反思的职业群体,他们对法律的理解和解释的主要特点是自治性和多元性。通过法律的读者对法律意义的认知主要是发现法律的实践意义,实践中能够被越来越多的读者所认可的法律才能达到读者与作者、与文本的契通,法律的意义才能彰显,否则法律会越来越被读者遗忘而最终被实践束之高阁。

那么,诠释学法学要达成对法律意义的认知,就不能摆脱对于工具、方法与态度和立场的依赖:“语言与文字”是认知法律意义的主要工具,并产生了法律意义认知的确定性和非确定性问题—确定的中心意义与模糊的边缘意义的对立;法律意义认知的多样性需要诠释法律的整合,也就是要在杂多的关于法律的结论中寻求法律的整体性意义;诠释法律的主观性和客观性要求法律文本必须反映主体的能认知性与文本的可认知性,这是对内蕴法律意义的法律文本的基本要求;诠释法律是诠释者自治的活动,方法的独立性和自在性是对法律意义真理性追求过程中的必然逻辑,所以,我们对于法律意义追问的结论就只能是:“没有独断的真理,只有永恒的对话和诠释。”

至此,一个经历了两次转向、包含了自然法学、分析实证法学与解释学法学在内的庞大的法哲学体系已经初露端倪,尤其是对法律意义的追问,表明谢晖教授的法哲学研究达到了一个新的境界—经由对法律的理解而关注存在者的命运,也许,全部法学研究的终极意义正在于此;不宁唯是,当一位思想者这样做的时候,他已经不可抗拒地进入了一种承载“使命”的状态,就像历史上几乎所有期望以自己的理想构造去批判或者改造实然世界的思想家一样,这种乌托邦倾向是现代性发展过程中的具有自我颠覆特征的不可逃避的宿命,它是思想者对于时代责任一种近乎极限式的自我理解—正因为如此,它才具有超越时空的意义。如果我们由此回溯思想者自身,就必定映照出一个已然纯化的心灵世界,在这种意义上,主体的思想体系似乎可以界定为他的心灵镜像—也许,这正是把握谢晖教授法哲学体系的一个较为恰当的阐释性的视角。

谢晖简介:

谢晖,男,1964年生于甘肃甘谷,现为山东大学法学院教授,山东大学学术委员会委员,山东大学法学院学术委员会主席,兼任山东省法理学会会长和山东大学威海分校法律系主任。
谢晖教授长期致力于法哲学的研究,取得了丰硕的学术成果,已出版学术著作8部,发表学术论文120余篇,学术随笔56篇。主编大型法学丛书《法理文库》和《公法研究》,主编《民间法》和《法律方法》等学术刊物,担任《中国诠释学》的主要编辑人。他所发表或出版的科研成果反响较大,其中有60余篇(部)被《高等学校文科学校文摘》、《中国人民大学复印资料》、《新华文摘》、《文汇报》、《公共论丛》、《法制日报》等报刊转载、转摘或评论。有的成果被翻译为外文在国外出版。其出版的著作大都多次重印。据南京大学图书馆统计,其论著的引用率在中国法学界名列前茅。其科研成果获得各类学术奖励共40余项。2000年荣获教育部“首届高等学校优秀青年教师奖”。自2002年起担任山东大学法理学专业博士生导师,现指导博士生、硕士生20余人。

近年来,他应邀到名古屋大学、东吴大学、佛光社会学院、北海道大学、香港大学、香港高等教育研究会以及北大、人大、清华、复旦、川大、厦大、南大、上交大、西交大等海内外三十余所高校或研究机构做学术演讲近50场;到各级政府机构做学术演讲近40场,谢晖教授的业余爱好是种花养草、听音乐、旅游和古体诗。

主要学术贡献

1.在国内较早系统地阐述了关于行政权的基本原理,对行政权的理论、现状、改革等多个方面做了深入、全面的探索。
2.在国内首次系统地阐述并建立关于法律信仰的理论。
3.系统地阐述并建立解释学法学的理论体系,为我国的立法尤其是司法审判工作提供了科学的理论指导。
4.较早研究法制现代化的价值基础问题,并提出了系统的关于中国实现法制现代化的道路选择方案。
5.在国内较早倡导研究“民间法”问题,对回族法文化有着精深的研究,并创办了目前国内惟一的研究民间法的理论学刊《民间法》。
6.主编目前国内规模最大的法学理论大型丛书《法理文库》,目前已出版法理学论著40余部。
7.目前正在主编大型法学丛书《公法研究》,已出版论著多种。
8.担任山东大学法学院学术委员会主席和山东省法理学会会长,大力促进山东大学法理学研究水平的提升并推动法学基本理论在山东地区的普及与提高。

代表作简介

1.《法律信仰的理念与基础》 山东人民出版社1997年出版

这是谢晖教授第一部体系化的法哲学著作,是作者历经十年在法学领域探索的主要成果之一。在该著中,谢晖教授指出:当今时代,当我们谈论法律信仰时,我们指的是对国家法的信仰。法律信仰作为主体与法律间的关系范畴,是主体对法律在心理上和行为上的崇信和拜从。法律作为主体的信仰对象,在于法律自身具有的正义性、科学性以及能为主体带来现实的效益,由此,法律信仰必然包含了主体的价值预期和理性选择,那么,法律怀疑精神就必定成为法律信仰的应有之义。从根本上讲,融合了警觉的怀疑精神的法律信仰,表明在今天的法治运动中和法学家的思维中活跃着自启蒙运动以来形成的法治精神的健康基因:对自由的珍视与对公权力的极端不信任。只有经过了并不断经受着这种怀疑精神检视的国家法,才会成为理性主体的信仰对象,这是法治之能成立和健康发展的重要基础。所以,法律信仰就必然地要求它所指向的法具有规范神圣、法律权威、法律信用等品格。确立对法律的信仰必须解决法律信仰的基础问题。谢晖教授提出了建立法律信仰的四大基础——价值基础、主体精神基础、制度基础和经济基础,从而形成了关于法律信仰的基础体系。

谢晖教授对法律信仰的主要理论障碍——法律工具主义进行了深入批判。谢晖教授指出,从表现形态上看,法律工具主义视法律为达成某种目标的手段,阶级工具论、经济工具论、国家工具论、政策工具论、道德工具论是其主要表现形式。法律工具论的实质是视法律为某种利益主体的下位存在,是与法治社会视法律为至上的精神根本背反的,启蒙精神的阙失和政治社会生活实践中的实证主义、功利主义倾向是其理论成因,人治主义传统和长期的计划经济又使之蜕变成专制的利器。法律工具主义的盛行在中国社会造成了不容忽视的危害:它导致对法律所蕴含的正向价值的否弃,而为工具主义的功利倾向所遮蔽,这样的法律不可能得到民众的肯认和信仰。所以,批判法律工具主义,就必须申明法律乃是工具价值与目的价值之合体,形成“以法为教”的社会氛围,惟其如此,作为法治建设精神工程的法律信仰才不至于落空。

该书奠定了谢晖教授在法学界的理论家的地位,体现了他长于思辨论证的特点,也为他构筑自己的理论体系确立了价值基础和高度起点。

2.《价值重建与规范选择》 山东人民出版社1998年出版

谢晖教授认为,中国法治建设本质上是一场法制现代化的运动,于是法律变迁与价值重塑即成不可避免之选择。他在《价值重建与规范选择》一书中对法律变迁与法制现代化的内涵与结构进行了界定。在他看来,法律变迁是指在社会基本矛盾运动的推动下,因主体对法律需求的不断改变而决定的法律本质和现象的不断变化、发展过程。法律变迁是法律继承和法律移植的有机统一。这就厘定了我们对于中国法制现代化道路选择的一个核心基点,即法制现代化的结构要素必须是法律观念、法律规则、法律运作和法律组织(主体)现代化的诸要素合体。法制现代化欲成可欲之果,其各要素之间必须和谐同构、有机共进。

对于中国法制现代化如何决定自己的资源取向和价值基础的问题,谢晖教授在此著中重申了坚持中国法治国际性的资源取向为主导的观点,移植西方先进的法律观念、法律规则乃至法律运作模式便为应然选择。关于中国化法制现代化的价值基础的取舍问题,实际上是如何处理法律与道德的关系问题。而法律化道德之所以是我们必定选择的价值改造方案,在于它决定着中国法制现代化的价值取向;如果是道德化法律,则在中国依然维持了流传久远的价值结构,因此,无所谓中国的法制现代化;相反,如果是法律化道德,则意味着中国精神价值的重建,意味着中国向法制现代化的必然发展。而对法律化道德的肯采,必然有助于建立根植于民众内心的具有价值亲和性的法治秩序。

确立了法制现代化的价值基础,中国的法治建设还必须在现实进路上做出自己的选择,谢晖教授把这种选择概括为四个方面:首先,在战略选择上,必须处理好继承和移植的关系,法制现代化主要是法制向世界看齐;中国的优秀文化遗产经过现代法制的改造,也是法制世界化必须吸取的精华。其次,在道路选择上,必须沟通经验理性和建构理性,寻求两者在法治进程中的公平对话。再次,在动力选择上,中国法制现代化需要权威与民众的共同推动。最后,在规范选择上,则必须按照私法基础和公法优位的原则展开,重视和推进社会法的平衡作用。

在法制现代化的实际操作上,公权力的位置确定和界限划分作为实现法制现代化的关键技术性问题,应在公权力受到有效制约的基础上,解决行政优越于立法权、司法权及立法、司法权行政化的问题,实现三种权力的现代化。其相应要求是:对于立法权,应实现“议行分离”,实现立法的客观理性化;对于行政权,必须依法规制行政权力,以行政确权根除行政权失范现象;对于司法权,应按照司法权的固有特性,完善司法权力,实现司法独立。如是一种权力结构,无疑象征着法制现代化之权力结构的最终实现,也象征着法制现代化之公权制度的基本完成。

该书是谢晖教授理论建构与实践面向相结合的典范作品,也是对其早期关于中国法治道路问题诸多思考的一个总结,其中提出的问题与方案,对于今天的法治建设依然具有独特的价值和指导意义。

3.《法学范畴的矛盾辨思》 山东人民出版社1999年出版

该书是谢晖教授法哲学体系构建的典范之作。在书中,谢晖教授对法学的十对核心范畴展开了深具哲理的阐述。在对每一对范畴的论证上,都采用了矛盾思辨的方法,按照正—反—合的逻辑顺序逐次展开。而从范畴的类的界分看,这十对范畴分别针对公权力执有者、民众、学者三大主体在中国法治进程中的历史使命而“立法”。这种严谨宏大的体系结构展现了学者的独具匠心和建构功力。

这十对范畴是:(1)关涉公权力掌握者的范畴——法律权力与法律责任、法律创制与法律运行、法律形式与法律价值、法律规范与法律事实、法律实体与法律程序、法律调整与法律秩序。不难看出,这六对范畴在研究范围上融合了自然法学、实证法学、社会法学的关注焦点,在内容指向又分别为立法者、执法者和司法者“立法”:法律权力与法律责任既具有一体性,它统一于公权组织、法律规则和一体化操作上;又因其两面性而具有相互制约性。从此一特性出发设置权力与责任的合理关系,是实现权力制约的根本之举。法律创制与法律运行关系的要旨是,立法必须体现客观理性和主体要求;执法必须忠诚地实现法律对社会生活的调整,达致法律秩序,同时为法律的完善提供良性反馈,这种良性互动是法律与法治向更高层次进化的关键所在。法律形式与法律价值所表明的是二者必须在价值合理性与工具合理性内在契合的条件下实现统一。具备此种品性的法律,必然是价值上良善而操作性强的“良法”,从而为法治的达成创造必要的规范前提。法律规范与法律事实的对立和人类对秩序的需求,决定了协调二者的对立成为一项永恒使命。由于二者对立的永恒性以及规范稳定性与事实多变性的矛盾特性,人类就只能在二者的对立与不断协调中推进法治的实现和不断进步。法律实体与法律程序的关系揭示出,法律规范是实体权利、权力的载体,法律程序是实现法律实体的意思沟通机制。二者关系遵循理想操作规则,通过这种理想化的实现模式,人类不断在追求美好秩序的过程中发展、进化。最后以法律调整与法律秩序对前述范畴的进行体系化整合,把从制定规范到达成秩序的内在运动机制及其联系环节逻辑化为因果动力的链条,从而为现实社会的法治建设提供了一套理论模型和实用性操作手段,于学理发展与实践应用而言,皆富创新价值。(2)关涉民众实体利益关系的范畴——法律权利与法律义务、法律主体与法律客体。权利与义务的关系的本质在于厘定了群己之权界,表明秩序需求之于权利实现的本质必然性。必须充分发挥各自功能以实现法律之使命:保障主体自由、整合社会秩序。而法律主体与法律客体这对范畴实质上是对建立主客体交相利、兼相善的理想法律秩序的学理表达。理想之法治必然是法律调整下的使主体客体平衡关系的实然化法律秩序。(3)关涉法学家责任的两对范畴——法律本质与法律现象,法律继承与法律发展。法律本质与法律现象是法学基本问题。法律本质内在支配着法律现象和主体的法律观念;法律现象以多种形态表现着法律本质,二者共同构成统一的法律存在,此种统一性为人们由现象认识本质提供了可能,从而人类就有可能通过把握法律本质而创制出合理的法律,这是法治理想国可能性的必要前提。法律继承与法律发展是表征法律进化理路的一对范畴。谢晖教授从法律继承的客观性与主观性想结合的角度出发,认为法律发展必须重视法律继承,无论从本土中寻求资源,还是从域外移植法律,从本质上讲都是法律发展中积累与继承。谢晖教授站在人类内在需求和精神演进的高度,为整个法治建设指出了一条本质化道路:人类的任何进步,无论法律意识、法律文化、法律制度乃至法治的不断演化,都要依赖两个方面的支撑:对以往经验的总结、继承与人类精神的创造、建构。在此过程中,法学家负有神圣责任。
该书是谢晖教授法哲学体系建构的代表作,在其整个理论体系中居于核心地位,又是其理论从思辨与实证转向诠释构造的铸基之作,它一出版即引起广泛关注,并于2002年获得司法部法学教材和法学科研优秀成果三等奖。

4.《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》 商务印书馆2003年出版

该书为认知法律的意义提供了一条新的路径。一般地,法哲学研究主要有两种理路:科学趋向和诠释学趋向。科学趋向的研究方法把法律看作一种纯粹的客观事实,用科学方法来观察、理解和解释法律的确定性意义。诠释学对法律意义的追问,实为带有“前见”的人们通过“对话”在“视域交融”中寻求法律的意义。由此诠释学视野中法律的意义就是一个在人类之间及其与对象交往关系中的意义,这个意义可以从自治意义和关系意义两个层次来追寻。自治意义就是法律对个体存在的意义,就是对个体存在之独立性的肯定与保护;法律对自治个体之间关系的意义是调整自治体之间的矛盾、差异和冲突。通过关系意义所认知到的法律意义就是法律的本体意义,即人类需要决定和支配下的人们的交往关系,这种交往关系自身构成法律的内容,而国家实在法只是对它的一种规范表达。法律的象征意义则是实在(各种交往关系)与符号(法律)相分离的产物。法律的象征意义是从法律的本体意义中派生出来的,它抛开了法律实用性的拖累而提供给人们可以理解的符号形式—它往往与某种价值体系相关联而为主体所持重。

法律意义认知过程是该书的核心部分。

从法律的读者角度认知法律的意义是一个复杂的问题。民众主要是在行动中阅读法律,无论是合法行为还是违法行为都是行为者对法律的独特的理解和解释。从民众的行动我们可以发现法律在民众中的人心背向,从外部揭示了法律的合法性问题。法官、检察官、律师等职业法律家群体应用法律的过程更能体现出他们各自代表的职业领域对法律的偏见,正是通过这些偏见在法庭上的交锋才能达到诠释学法学所主张的“视域交融”效果,以发现法律的不足和遗漏,为法律编纂提供判断法律的实证材料。法学家是法律意义认知的一个特殊阶层,他们是站在学者的立场对法律进行批判性反思的职业群体,他们对法律的理解和解释的主要特点是自治性和多元性。通过法律的读者对法律意义的认知主要是发现法律的实践意义,实践中能够被越来越多的读者所认可的法律才能达到读者与作者、与文本的契通,法律的意义才能彰显,否则法律会越来越被读者遗忘而最终被实践束之高阁。

那么,诠释学法学要达成对法律意义的认知,就不能摆脱对于工具、方法与态度和立场的依赖:“语言与文字”是认知法律意义的主要工具,并产生了法律意义认知的确定性和非确定性问题;法律意义认知的多样性需要诠释法律的整合,也就是要在杂多的关于法律的结论中寻求法律的整体性意义;诠释法律的主观性和客观性要求法律文本必需反映主体的能认知性与文本的可认知性,这是对内蕴法律意义的法律文本的基本要求;诠释法律是诠释者自治的活动,方法的独立性和自在性是对法律意义真理性追求过程中的必然逻辑,所以,我们对于法律意义追问的结论就只能是:“没有独断的真理,只有永恒的对话和诠释。”

该书出版后反响热烈,广获好评。李强先生认为,《法律的意义追问》“是一部颇为独特的著作。诠释学早已成为哲学乃至政治哲学研究中的重要方法,但从诠释学角度研究法哲学的著作在国内似乎尚不多见。谢晖的著作无疑在这方面作出可喜的探索,对丰富法哲学的研究具有明显的意义。”

附录一
谢晖教授作品目录
著作

1.《行政权探索》
云南人民出版社,1995年出版
2.《法律信仰的理念与基础》
山东人民出版社,1997年出版
3.《价值重建与规范选择》
山东人民出版社,1998年出版
4.《法学范畴的矛盾辨思》
山东人民出版社,1999年出版
5.《法的思辨与实证》
法律出版社,2001年出版
6.《法律:诠释与应用》
上海译文出版社,2002年出版
7.《法律的意义追问》
商务印书馆,2003年出版
8.《象牙塔上放哨》
法律出版社,2003年出版

论文

1.《社会分工是商品经济存在的惟一条件吗?》
《经济新论》,1986年第6期
2.《论刑事法律关系》
《宁夏社会科学通讯》,1987年第5期
3.《伦理至上与思想困厄》
《社会科学评论》1988年第4期;
4.《权力私化与政治拜权教》
《学习与探索》1988年第5期
5.《关于“初级阶段”法制问题的动态考察》
《宁夏大学学报》1998年第4期
6.《班固法律思想初探》
《陋名理论家》1990年第3期
7.《论法制系统的结构和功能》
《宁夏社会科学通讯》,1990年第4期
8.《法律双重价值论》
《法律科学》1991年第6期
9.《论民法在价值规律条空中的功能》
1991年第1期
10.《法:她的手段与目的》
《宁夏学刊》1991年第2期
11.《论行政越权》
《法律科学》1992年第6期
12.《人的本质与法律双重价值》
《宁夏党校学刊》1992年第4期;
13.《价值法律化与法律价值化》
《法律科学》1993年第4期
14.《儒家伦理与现代法律的冲突》
《学习与探索》1993年第3期
15.《论市场经济的法律调整》
《宁夏法学》1993年第4期
16.《论市场经济的法律选择》
《市场经济研究》1993年第3期
17.《论我国的法外行政:表现、原因、对策》
《宁夏社会科学》1993年第3期
18.《论行政法治》
《宁夏学刊》1993年第1期
19.《论行政确权》
《宁夏学刊》1994年第3期
20.《回族法文化研究概说》
《宁夏社会科学》1994年第1期
21.《权利与权力界——法制现代化的奠基石》
《法律科学》1994年第3期
22.《从计划经济到市场经济:法理的革命》
《甘肃理论学刊》1994年第4期
23.《论“行政诉讼法”运行的文化观念阻力》
《宁波大学学报(人文科学版)》1994年第1期
24.《法制现代化研究论权力与权利界分及其对我国改革的意义》
《天津社会科学》,1994年第2期
25.《权利主导·价值定位·信仰塑造——关于克服“法律工具主义”的理论对策》
《天津社会科学》1994年第6期
26.《放权于企·明确行政权·权力结构变更——政企关系合理化的构想》
《学习与探索》1994年第2期
27.《法学家:文化品位·学术品位及其实现条件》
《法学》1994第4期
28.《法律工具主义评析》
《中国法学》1994年第1期
29.《创建多元化的法理学》
《法律科学》1995年第3期
30.《法律信仰与法律怀疑精神》
《法律科学》1995年第6期
31.《创建我国的法学流派初论》
《法商研究》1995年第6期
32.《法律工具论:法治的理论障碍》
《甘肃理论学刊》1995年第4期
33.《“三手段并行论”与市场经济》
《经济法制》1994年第4期
34.《行政权规范:现状·对策·意义》
《宁夏社会科学》1995年第2期
35.《权利与权力的功能背反:中国现代化进程中的症结及其消解》
《宁波大学学报(人文科学版)》1995年第2期
36.《心理体验与法律价值的整合》
《宁夏大学学报(社会科学版)》1995年第1期
37.《中华民族精神:从伦理到法制的转型》
《法制与社会发展》1995年第3期
38.《现代法律及其性质界定——兼谈我国法理学的改造》
《天津社会科学》1995年第6期
39.《法治:中华民族精神转换的主导价值取向》
《政治与法律》1995年第3期
40.《私法基础与公法优位》
《法学》1995第8期
41.《论中华民族的伦理特质及在当代的意义与挑战》
《宁波论坛》
42.《法律信仰概念及其意义探析》
《宁夏大学学报(社会科学版)》1996年第3期
43.《从法理社会看中华民族精神重构》
《文史哲》1996年第6期
44.《政府宏观调节手段简论》
《经济与法》,1996年第2期
45.《法律信仰:历史、对象及主观条件》
《学习与探索》1996年第2期
46.《我国未来多法域之间的冲突及其调控》
《法学研究》1996年第4期
47.《法治的法律:人化的道德》
《法律科学》 1997年第5期
48.《论当代中国的利益分化及其法律调控》
《法学》1997年第1期
49.《构建我国的法理社会及其伦理原则》
《长白论丛》1997年第3期
50.《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》
《法学研究》1997年第6期
51.《拯救还是自救——法治的人格精神要素分析》
《学习与探索》1997年第4期
52.《法理社会与法治国家》
《政治与法律》1997年第4期
53.《权威推进与权威转化——法制现代化的基本经验及其对我国的启示》
《法学》1998年第2期
54.《二十年法制,回顾与反思》
《走向世界》1998年第5、6期
55.《法治之法与法治之制》
《法学》1998年第10期
56.《客观理性:现代立法的基本原则》
《宁夏社会科学》1998年第6期
57.《论法律信用》
《学习与探索》1998年第4期
58.《独立的司法与可诉的法》
《法律科学》1999年第1期
59.《重建,还是创建?——中国近、现代法理学史之学科建设定位》
《法商研究》1999年第6期
60.《政治家的法理与政治化的法——二十世纪中国法理对“宪政”的支持关系及其变革》
《法学评论》1999年第3期
61.《“法律至上”论析》
《求是学刊》1999年第6期
62.《从“第三次宪法修正案”看我国宪政的五大观念变向》
《法学论坛》1999年第2期
63.《我国乡村法治建设的几对矛盾及其对策——结合“章丘经验”的思考》
《法学论坛》1999年第3期
64.《学术批评与政治立场》
《法学》1999年第4期
65.《中国法学家的七个观念转变》
《法学论坛》1999年第5期
66.《社会有序:法律调整的正当目的》
《比较法研究》2000年第4期
67.《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运法律科学》
《法律科学》2000年第4期
68.《法律本质与法学家的追求》
《法商研究》2000年第3期
69.《见识多元与知识整合:中国法理学的两难境遇》
《法学评论》2000年第1期
70.《法理学的能与不能》
《法学》2000年第12期
71.《解释法律与法律解释》
《法学研究》2000年第5期
72.《法理学的能与不能》
《法学论坛》2000年第5期
73.《论司法现代化:含义·原则·作用》
《山东社会科学》2000年第4期
74.《规范解释的创新何以艰难——兼论我国规范法学研究的创新问题》
《山东大学学报(社会科学版)》2000年第6期
75.《变法与革理——20世纪中国法学发展的逻辑》
《文史哲》2000年第2期
76.《论当代中国官方与民间的法律沟通》
《学习与探索》2000年第1期
77.《判例法与经验主义哲学》
《中国法学》2000年第3期
78.《事实之为诠释学法学的对象》
《法律科学》2001年第4期
79.《权力缺席与权力失约——当代中国的公法漏洞及其救济》
《求是学刊》2001年第1期
80.《西方法学家的法律诠释观》
《法学论坛》2001年第5、6期
81.《法治的道路选择:经验还是建构?》
《山东社会科学》2001年第1期
82.《论法律秩序》
《山东大学学报(哲学社会科学版)》2001年第4期
83.《法律诠释学在中国》
《河南省政法管理干部学院学报》2001年第5期
84.《诠释学视野中法律的意义》
《现代法学》2001年第1期
85.《诠释方法——通向法律的真理之路》
《学习与探索》2001年第5期
86.《论诠释法律的相对合理原则》
《长白学刊》2002年第1期
87.《诠释法律的主观性及其原因》
《法学》2002年第8期
88.《达致真理:诠释法律的憧憬》
《江苏行政学院学报》2002年第3期
89.《法律意义标志的诠释学审查》
《求是学刊》2002年第4期
90.《法律的全球化与全球化的法理》
《山东公安专科学校学报》2002第3期
91.《法律作为符号》
《学术界》2002年第1期
92.《部门法法哲学的长成逻辑——兼论“部门法学”的学理化问题》
《文史哲》2002年第1期
93.《法律诠释与意识形态》
《现代法学》2002年第1期
94.《法律的读者》
《政治与法律》2002年第6期
95.《论西方法治的中国因素及其成因》
《金陵法律评论》2001年秋季卷
96.《判例规则与法律职业》
《金陵法律评论》2002年秋季卷
97.《诠释法律不同趋向之意义和局限》
《金陵法律评论》2003年秋季卷
98.《科学与诠释:法哲学研究的两种理路》
《法律科学》2003年第1期
99.《诠释法律的客观性及其原因》
《法学》2003年第3期
100.《法律方法:法律认知之根本》
《法学论坛》2003年第1期
101.《诠释法律的文字工具及其效力》
《法制与社会发展》2003年第1期
102.《理解和解释:法学家心镜的法律图像》
《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1、2、3期
103.《转型社会的法理面向——纯粹法理学导言》
《广东社会科学》2003年第2期
104.《规范之为诠释学法学的对象》
《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期
105.《法律的作者》
《求是学刊》2003年第3期
106.《法律阅读的秩序》
《法学论坛》2003年第2期
107.《试析诠释法律的多样性》
《社会科学》2003年第4期
108.《法理学:从宏大叙事到微观论证》
《文史哲》2003年第4期
109.《徘徊在十字路口的中国法学》
《法律科学》2003年第5期
110.《论法律事实》
《湖南社会科学》2003年第5期
111.《论法律效力》
《江苏社会科学》2003年第5期
112.《论法律调整》
《山东大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期
113.《论诠释法律的意义整合》
《比较法研究》2004年第2期
114.《符号、解释学与中国古典法律解释》
《法制与社会发展》2004年第3期
115.《论法律体系》
《政法论丛》2004年第2期
116.《论当代中国的乡民社会与乡规民约》
《东岳论丛》2004年第4期
117.《诠释法律的语言工具及其效力》
《文史哲》2004年第5期
118.《西法背景下中国古典法律解释的意义》
《现代法学》2004年第5期
119.《论法律实效》
《山东社会科学》2004年第10期
120.《民间规范与人权保障》
《求是学刊》2004年第6期
121.《法思辨:法哲学的本质精神》
《法哲学与法社会学论丛》第一卷(1998年)
122.《法思辨之实践经验基础》
《法哲学与法社会学论丛》第二卷(1999年)
123.《论我国法制的现代化与国际化》
《法治研究》第一卷(1996年)
124.《高等法学教育:精英还是大众?》
《法学教育:比较与省思》(中国档案出版社2002年)
125.《法律价值中立三题》
《走向二十一世纪的法理学》(云南大学出版社1996年)
126.《法制现代化:社会动力·核心基点·要素结构》
《法制现代化研究》1996年第二卷)

上述论文,有多篇被海外学者翻译成德文、日文、韩文和英文分别在德国、日本和我国台湾出版。除此之外,谢晖教授还在报章杂志上发表杂论性文章60余篇。

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