从市民法（Ius Civile）到民法（Diritto Civile）

2005-11-20 07:00:42 作者：阿尔多·贝特鲁奇 来源：中国私法网 浏览次数：0 网友评论 0 条

目次
一、 本研究的目的
二、 古典时代中民法（ius civile）的概念
三、 优士丁尼法典编纂中市民法的概念
四、 关于市民法概念在中世纪法和现代法典编纂时代之前的历史发展
五、 现代法典编纂中民法的概念及其某些发展趋势

一、本研究的目的
初看上去，在拉丁术语ius civile这一概念中包含的意思与现代的一些术语，比如意大利文的（diritto civile），法文的（droit civil），西班牙文的（derecho civil），英文的（civil law），德文的（buergerliches recht），中文的民法（minfa）具有相对应的内涵，是一般意义上的私法的同义词，或用来指一个包括了人、家庭、财产和物权，债以及遗产继承的领域，而将商法排除在外。但是，通过对罗马法原始文献，中世纪的法学以及一直到19和20世纪的法典编纂的历史进行的研究，民法的概念却呈现出一种完全不同的复杂多变的状态。民法这一概念在其历史发展之中，甚至在同一时代从来就不只有一种单一的内涵，而是有不同的涵义。这些涵义间虽然有些联系，但是并不相吻合。对民法概念内涵的历史变迁的考察是一个很大很复杂的课题，需要对于大量的文献进行精细的分析和考证，这不可能在一个演讲之中进行。因此，我把我的任务限制在提出有关的要点以及在这一问题上的有关论点以及对这一问题的一些研究的路径。至于有关理论上的欠缺，则可以以另外的方式提出并进行新的深入的研究。我的叙述首先从罗马古典时代的法学家的思想开始，然后分析优士丁尼法典编纂时代的出现的资料，接着分析中世纪的法学传统直到当代的法典编纂。

二、古典时代的法学之中的民法（ius civile）概念
虽然罗马法的起源可以追溯到建立罗马，也就是公元前8世纪中期的时代，但是法学家对法学概念的研究分析却在很晚的时代才开始，也即大概在公元前2世纪，出现了一个取代原先的祭司团体的世俗的职业法律实践者阶层之后。即使如此，流传到我们手中的资料则来自更晚期的时代。它们一部分在盖尤斯的《法学阶梯》之中，一部分则在收集了同一时期的法学家著作片段的优士丁尼《学说汇纂》中。
以上的情况也适用于民法的概念的情况。我们可以得到的关于这一概念的最初的分析由彭波尼和盖尤斯给出。他们是在哈德良皇帝（117到138年在位）统治的末期和马克·奥勒良皇帝（Marco Aurelio）（164到180年在位）统治的初期进行写作的法学家。
关于前者，我们考察彭波尼在其著作《单卷本手册》。它的开头的部分被收集在D.1,2,2.很长的片段中。众所周知，这一手册为了指导那些希望获得法的基础知识的人，在开篇中简略地叙述了罗马法学的起源和历史沿革。从古老的宪制形式（君主制）开始，到奥古斯都的元首制及其继承人一直到公元2世纪。他的叙述分为三根主线：与宪制体制有关的原始文献（从D.1,2,2.1到12）；关于适用以及保障法的效力的执法官（13到24）；在日常活动之中对法的产生做出贡献的法学家（35到53）iv。
在讨论第一根主线的时候，彭波尼涉及到古代的市民法的含义问题。他说，最初在君主制时代时，罗马人没有一个确定的法，一切都由王来决定v。这样的情况，即使在王被废除建立了共和政体之后仍然持续了大概50年vi。然后，终于制定了十二表法，从中产生了市民法。十二表法的这种重要的角色有以下的论述可以证明：
    a）十二表法所包含的内容以及对这些内容的解释合在一起被称为市民法（D.1,2,2.5.）vii；
    b）从十二表法之中发展出了市民法（D.1.2.2.6.）viii。
众所周知ix，这一古代的法典编纂并不仅限于私法以及私诉程序，也包括了宪法、刑法的内容。例如，禁止未经组成百人团大会的罗马人民的批准而处死一个罗马公民（第9表，第2条），还有所有人民在大会之中表决通过的事项都具有法的效力（第12表第5条）。
    根据彭波尼的文献，市民法的最初的概念包括了罗马城邦所有的古代的法，而不区分私法和公法。因此，这里的“市民法”（ius civile）一词，与其包括的内容并没有联系，而是指来自特定的共同体的法x。这种古老的法，在十二表法之中第一次得到不完全的体系化，并且在后来的时代中由祭司法学和世俗法学的解释而加以整理和发展xi。
    在我们已经指出的这种最初的概念之外，在彭波尼的著述中还存在关于“市民法”（ius civile）的另一种比较晚近的含义，这种含义认为“市民法”是包括了只可以适用于个人的规则的一个法的部门。这一含义，与前述的早期的含义不同，并没有被他明确地阐述，而是从他的一些论断之中间接推论出来。最突出的是在我们讨论的学说汇纂的那个片段的第6段的结尾。在这里，他说，为了解释市民法（ius civile），每年从祭司团内部选择一个祭司“以处理私人提出的问题”（quis quoquo anno praeesset privatis）。因此人们推论市民法（ius civile）的解释与负责处理私人提出的问题是一回事，这样市民法（ius civile）就被等同于解决私人提出的问题的法。
    上述把市民法（ius civile）看做是解决市民之间的私人的问题的私法的概念也表现在法学家将市民法（ius civile）与荣誉法（ius honorarium）相对照这样的事实中。前者被认为产生于法律和平民会决议，元老院决议，在帝制产生之后还包括皇帝敕令以及法学家的解答（D.1.2.2.12.）。而后者则产生于执法官的告示，特别是裁判官的告示（D.1.2.2.10.）。既然荣誉法被用来指称来自裁判官的私法规范，或更一般地说是来自执法官的私法规范，那么在与其相对的意义上使用的市民法一词也应该是指私法，或更一般地说是来自不同的（并且是更古老的）渊源的私法。当彭波尼在论述市民法的奠基者的时候，也采用了市民法的这一含义。市民法的奠基者是曼流尼、布布里·穆齐以及布鲁图，他们都生活在公元前2世纪的末期（D.2.2.2.39.），而第一次将市民法整理为一个体系的法学家Q.穆齐，是布布里·穆齐的儿子，则生活于公元前1世纪的前半叶（D.1,2,2,41）xii。
    上述的关于市民法的双重含义也可以在盖尤斯的《法学阶梯》之中看到。如我们所知，这是罗马古典时代的法学著作之中唯一直接流传至今的作品。
    将市民法看做一种特别的法的含义，最初是用来指一个城邦的法——不区分私法与公法——而在与其他城邦的法相对的意义上使用。这在优士丁尼《法学阶梯》的开篇处（Inst.1,1.）可以找到：“所有的处于法和习俗管理之下的人民部分地使用他们自己的法，部分地使用所有人共同的法。事实上，那些各个人民自己形成的法，是他们的自己的法，被称为市民法，也就是其城邦的法。”从这样的表述可以看出，这一概念是指一个城邦——国家的所有的法，它具有该城邦的特征因此区别于所有其他城邦——国家的法。
同样的对于市民法的概念的界定，即注重其与罗马城邦的联系而不关注法律规则属于公法还是私法的特征，也表现在盖尤斯对构成市民法的组成部分的某些古老制度的论述中。对产生于正当的婚姻之中的子女的家父权（Inst.1,55.），最古老的要式买卖mancipatio（Inst.1,119），最古老的设立和移转物权以及监护的方式，拟诉弃权in iure cessio（Inst.2,24），最古老的私诉程序，法定诉讼（Inst.4,11以下），这些都被界定为“罗马城邦的特有的制度（ius proprium civium Romanorum）”，因此与市民法一样，只适用于罗马。从这些有关的制度之中，我们很难像现代一样做出一个明确的私法还是公法的区分，它们往往具有双重的性质。家父权，除了具有私人性质的对于人身和财产的权力外，还包括了对于家子的生杀权，行使这一权力可以不必担心受到来自城邦的任何部分的惩罚。要式买卖要求有5个成年的罗马市民到场作为证人，同时有一个司秤人员，以保证买方交付的金钱的重量与买方要求的相同xiii。拟诉弃权则是一种类型的诉讼程序，它在城邦的执法官之前进行，这样可以实现交易。最古老的私诉程序法定证讼（legis action sacramenti）则建立在向神灵发誓，一旦败诉给予一定的数量的金钱于城邦国库的基础上。另外的人身拘禁（manus iniectio）可以导致暂时地丧失自由或直接被债权人一方杀死xiv。
    关于市民法作为适用于市民之间的私法的一个特殊法律部门的概念，也可以在《法学阶梯》的开头的部分之中发现，具体来说就是第1卷第2题，当盖尤斯论述罗马人民的法律体制的是，根据市民法——在他的时代等于法律以及具有法律效力的其他文件（1，3，5）——与荣誉法——它产生于执法官特别是裁判官、贵族营造司以及行省总督的告示（6）——的对比为基础xv。
如果观察盖尤斯的这一手册，也可以发现这一含义。在他关于私法的基础的论述中，只涉及了那些可以适用于私人市民的制度。如果我们对照前文已经指出的内容，可以说，在盖尤斯写作的时代，那些例如法定诉讼之类的制度已经消失，或已经变成了仅适用于市民私人之间的关系的规范。因此，市民法之中曾经包括的公法的方面已经完全消失或沦为了纯粹的形式。
    对于彭波尼以及盖尤斯的考察的结论也完全可以适用于古典时代后期的法学家，帕比尼安，乌尔比安和保罗。他们生活于2世纪的末期和3世纪的初期。他们关于这一问题的论述的片段都保存在优士丁尼的《学说汇纂》的第1卷之中。
    帕比尼安的一个著名的论断，从他的定义集之中摘录而来，在D.1,2,7pr-1.，径直将市民法与大法官法或荣誉法进行了区分：“市民法是从法律、平民会决议、皇帝敕令以及权威的法学家学说而来。大法官法是由大法官为了公共的福利而对市民法的完善、补充或修改。它们也被称为荣誉法是因为大法官的权威”。在这些用语中，市民法的概念是指适用于私人之间的私法的一个部分，它有特殊的法律渊源，与私法的另一个部分相对应，这一部分有不同的来源，被称为荣誉法。
    乌尔比安在其法学阶梯之中也论述了市民法的概念，这是用于教学的教材手册。其中有两个片段通过优士丁尼学说汇纂（D.1,1,1和D.1,1,6）而保存下来。在第一个片段的第2段，乌尔比安在区分了公法与私法（关于法的研究分为两个部分，公法与私法）之后，确认后者是关于个人的利益（ius privatum est quod ad singulorum utilitatem spectat），它具有三个来源，即自然法、万民法和市民法（D.1,1,1,2.）xvi。在第二个片段的头段之中，市民法被定义为“既不是与自然法完全不同也不是与万民法相区别，也不处于这二者之下”，而是作为一个特定的城邦的“自有法”，多多少少与其他的共同体的法存在一些区别（D.1,1,6pr）。
    乌尔比安的第一个片段的要点在于将市民法的概念作为私法的一个特殊的具有城邦特殊性的组成部分。虽然，很明显市民法的早期的概念是指产生于一个城邦内部的所有的法秩序。但是，在这里，法学家却引入了晚近的关于公法与私法的划分。在这一时期，法学在法律体系内部区分公法（即为了公共的利益的法）与私法（关于个人的利益的法）。相应的，市民法就被缩减为私法之中的体现了某一城邦的成员所保留的特殊性规则的领域。这样的涵义也在乌尔比安的第二个片段之中得到表现，即在市民法之中，人们看到的是一种具有特殊性的私法，与来自自然法与万民法的“共同法”相对应，因为它表现在一个特殊的共同体之中。
    比较模糊的是法学家保罗给出的定义。在D.1,1,11片段中，在对先前的法学家萨宾的《论市民法》的著作中关于取得财产的方式进行评注的时候，保罗作出有关定义xvii。在这一定义中，将市民法看作“在每一个共同体中对于所有人或许多人有用的”东西可以推论，从一方面来看，它是私法的一个部分（它在分类上的来源我们在上文已经看到了），同时，从另一个方面来看，它总是从属于一个特殊的城邦——国家。
    总的来说，对公元2世纪中期的法学家来说，市民法的概念包括了两层的含义，较早的含义是指一个共同体的内部的法律规范的总体，另一个较晚近的含义则是指适用于共同体中的私人之间的关系的私法规范的一个组成部分。在此之后的法学家，至少从《学说汇纂》之中保留的原始文献来看，主要遵循了后一种含义。它们来源于对公法与私法概念的阐述。
    不过，这两种内涵之间不是没有任何联系。后一种概念是前者的限制以及仅仅在私领域的适用。
    
三、优士丁尼法典编纂中的市民法的概念
    古典时代的法学家的理论很自然地由优士丁尼皇帝所任命的法典编纂委员会所沿袭。委员会的任务是对于发展到那一时代为止的所有的罗马法进行收集和整理。
    在《学说汇纂》中，正如前文已经叙述的，开篇的第1题讨论正义和法的概念，包括了一系列上文已经提到的有关乌尔比安、帕比尼安、盖尤斯和保罗的法学思想的片段。在第2题，关于法的起源、执法官以及法学家的沿革的内容，包括了我们已经分析了的彭波尼的手册中的长片段。重新提出这些法学家的思想无法重构在历史发展的不同阶段，关于市民法的概念所发生的变迁。它们的目的在于确认这些思想对于现在的时代仍然有效。
    这种接受先前时代的法学思想以用于现今的时代的做法，在皇帝的《法学阶梯》之中可以较《学说汇纂》更明显地看出来。众所周知，优士丁尼《法学阶梯》是由法学家特里波尼安，提奥菲鲁斯，多罗兑乌斯编写，并发布于533年，在其中皇帝以第一人称的语气对学习法学的第一年的学生说，他们必须认真研究该书作为以后的学习的基础（Const.Omnem,2）。在法学阶梯的第1题的结尾处（I.1,1,4），它重复了乌尔比安关于公法与私法的划分，以及后者的三个组成部分，即自然法、万民法和市民法。在第2题关于市民法的定义（I.1,2,1.）与盖尤斯在其法学阶梯中的定义相同：“市民法是一个城邦的特有的法”。后面又对这样的定义进行了说明：“我们之所以称罗马人所使用的法为市民法，或称之为奎里蒂法。说奎里蒂是因为罗马人也被奎里诺神称为奎里蒂人。但是，当我们不特别指某一城邦时，市民法就是指我们的城邦的市民法”。
    因此，很明显在优士丁尼法学阶梯中仍然继续了关于市民法的双重含义。比较狭窄的含义是指适用于某一特定的城邦的市民之间的私法的一部分。比较广泛的一种含义是某一特定的城邦的所有法律规则的总体。
    关于第一种含义，需要考察的是优士丁尼《法学阶梯》，由于其后续的法学传统的发展，而被确定了以下的内容。市民法所论述的问题因此通常被确定为人与家庭，物，财产和物权，债和死因继承。
    关于第二种较为宽泛的含义，由优士丁尼所进行的政治立法的角度来看，则具有相当的重要性。事实上，不仅取消了在市民与异邦人在人法上的区别（很突出的表现是市民权再也没有在法学阶梯之中涉及），而且认为他所进行的法律编纂是为了世界上所有的居民进行的，甚至包括那些处于罗马的统治之外的人。从这个意义上说，本来作为罗马的内部的法律规范的市民法获得了普世性的特征，变成对于世界上所有的人都适用的“共同法”xviii。
    关于罗马法上的市民法概念的历史变迁，优士丁尼的法典编纂从一个方面继续反映了存在于古典时代的法学家的学说之中的双重概念。从另外的角度看，他引入了一个新的因素，也即在这一概念的较广的含义上，实现了该概念的普世性，用来指称所有来自皇帝的罗马法的全部。
    
四、关于市民法概念在中世纪法和现代法典编纂时代之前的历史发展
    从西罗马帝国崩溃（公元476年）到伊尔内留（大概死于1130年）创立波伦那学派为止，这期间从5世纪到11世纪的法律史极其复杂xix。
    罗马法尽管已经变得十分的粗糙，但是仍然在属于前西罗马帝国的疆域上以习惯的方式得到适用。它也被统治该地的许多的蛮族国王所制定的法律所采纳。这样的法律又与许多的源自日尔曼民族的习惯法相交会并被后者所侵蚀。优士丁尼《法学阶梯》和《法典》还在一定的程度上实际适用。但是，《学说汇纂》则几乎不再适用。东罗马帝国，现在已经是拜占庭帝国的法制，一直对中欧和西欧产生强大的影响。蛮族的国王们总是希望得到东方的皇帝的承认以确定他们的地位。罗马的教会开始创造一种普遍性的适用于前西罗马帝国疆域的法，并与东方的皇帝在关于君士坦丁堡的主教的权威以及东方的教会所创造的法的问题上发生冲突。这导致了两个教会的最终的分裂（这就是所谓的1054年的东方教会的分裂）。在公元800年的圣诞节之夜，法国国王查理大帝在罗马被教皇加冕为“神圣罗马帝国皇帝”。在他死之后，这一称号被称为神圣德意志罗马帝国，排除了法国的统治。这样，在西方也重新确立了帝国的权威。但是，在新的帝国中，缺乏任何程度的法律统一，各种来自不同渊源的法被施行（罗马，德意志，封建），这阻碍了中央权力对于地方权力的控制。
    众所周知，在这样的条件下，由波伦那学派（11到13世纪）开始，产生了“法律复兴”。这一学派的教师，由于其研究方法而被称为注释法学者。他们通过重新恢复优士丁尼的编纂的文本，以阐发和确认一套来自帝国的普遍性的法。这在他们的心目中要超过当时存在的“特别法”xx。优士丁尼编纂的作品第一次被称为“市民法大全”xxi。在这样的用法中，市民法被用来指来自一个世俗的——虽然他是根据神圣的意志而被授予该权力的——普世性的权威的所有的法律规则。根据注释法学者的观点，收集在优士丁尼的文本之中的市民法代表了所有的法学智慧以及法的全部，它由一个基督教皇帝在神的指引下颁布。因此，应该认为这是一种现行法，并使得神圣罗马帝国的皇帝的权威合法化。它也超过当时的各种“特殊法”之上，而与它相平行的只是当时存在的另一种普世性的法，也就是来自教皇和罗马天主教教会的教会法。因此，整个世界的法律秩序应该建立在两个普世性的法律支柱上——这也对应了中世纪时期中欧和西欧的两大政治势力——来自皇帝的市民法和来自教廷的教会法。从它们的流播，产生了所谓的共同法现象。共同法是整个欧洲大陆的法学传统的基础。
    与优士丁尼时代的思想相比，注释法学派关于市民法的概念的思想同时表现出继承和发展的特征。就继承的角度看，市民法仍然具有普世性的，来自皇帝并且包括法律规范的总体的特征；从发展来看，市民法是由一个世俗权威所颁布（虽然仍然是在神的指引下），它与教会法形成对照。
    上述关于市民法的概念的实质被保留并且流传到在注释法学派之后的欧洲法学流派的思想中：评注法学派（14世纪到15世纪前半期）以及人文主义法学派（15世纪到16世纪）。前者，伴随着中世纪的衰落以及帝国和教会两大无限权威的力量的终结，阐述出一套自己的法学理论。优士丁尼的编纂在一方面被认为是与来自教廷的教会法相分离的市民法，另一方面又被认为是一种与任何的自有法（iura propria），诸如城邦的特殊法，封建法，行会法等，相对应的一种普通法xxii。
    同样，人文主义法学派，无论其在意大利的学派（安德雷亚·阿尔其亚多）还是在法国的学派，最重要的被称为人文学派（scoula culta）（代表人物Cujas Duaren Doneau），都认为市民法是指不是来自教廷的世俗法的全体。当然，这时市民法还是失去其普世性的特征而获得了民族的特征，因此在不同的国家之间存在一些区别。这是因为在欧洲大陆，帝国的权威已经被新兴的民族国家（例如法国、西班牙、瑞士、荷兰和意大利的公国）所取代。因此，毫不奇怪的是这一学派的杰出人物的法学思想是在民法大全中区分优士丁尼法与古典法并以新的形式来处理材料，以为未来的法典编纂做准备xxiii。他们关于市民法的思想一直是统一的，并不限于法律秩序的某一部分。例如，由Connan（他的拉丁化的名字是Connanus，1508—1551年）所著的市民法评注就包括了所有的公法和私法的内容（第1卷第9章）。而Doneau（Donellus，1527—1591）著有28卷的市民法评注，他的目的在于根据人—物—诉讼的方式论述优士丁尼的编纂所涉及的所有的材料。
    关于市民法的概念的真正的转折是由自然法学派（17世纪到18世纪）完成。正如我们所知xxiv，这一学派的法学思想的基础在于赋予每个人，根据其本性而可以享受的一组主观权利。在这些权利中，处于中心地位的是自由权，财产权，通过协议买卖，因为他人的过错而遭受损害时获得赔偿的权利。这些权利应该得到权威者的保障，为此市民与主权者订立了一个契约以确认这些权利。一方面是使这些权利得到落实，另一方面是限制国家的权利使其不侵犯这些权利。这就是所谓的社会契约理论。这一理论，在我们所讨论的问题上产生了两个主要的影响：首先就是集中从（个人）主观角度来看待法律秩序，承认所有的公民有一定的权利，以及在市民法与公法之间的严格的区分。前者是关于主体权利的规定，后者是关于国家权力的规定。
    因此，就开始了首先由18世纪欧洲的专制君主后来由19世纪的自由主义的国家所进行的新的法典编纂以代替优士丁尼的法典。但是，它们不再具有统一的特征。事实上，分为两个不同的部分，前者是为了规范和保护个人的权利的市民法的法典编纂，后者是确定和限制国家权力的宪法的法典编纂。
    自然法学家的著作，特别是德国法学家的著作，对于后世的法学的发展产生了深刻的影响。这样的影响可以说一直持续到现在。他们决定性地打破了原来存在的对于市民法的统一的，也即表现在优士丁尼的法律编纂中的包括了私法与公法的统一概念（这一概念后来由注释法学派所重新确立），而代之以仅指私人主观权利的法律，并根据这些权利来自自然这样的因素，而认为它们与其他的法律规范相比具有优越性的特征。在此之外，他们也认为公法具有独立性，与私法相区别，它一旦从政治科学之中分离出来后，即成为有自己的特殊的发展路径的自在的体系。
    虽然上述思想表现出与优士丁尼以及后优士丁尼的法学传统的一定程度上的背离，但是，它与罗马古典时代的法学家的思想并非没有任何联系。正如我们在第2节中已经看到，在古典时代也存在关于市民法是只适用于市民之间的私法的一个部分这样的观点，它与万民法相比就在于后者也适用于异邦人。在这样的概念中事实上存在着一个限制统一的私法的概念的可能的因素。关于公法的独立性的特征也可以在乌尔比安的《法学阶梯》之中的著名的定义——这一定义在优士丁尼的《学说汇纂》和《法学阶梯》中都被重复——中看出来。在对这样的术语的解释中，存在着一个将市民法看作是城邦的法律的总体的观念。
    由自然法学对市民法的概念做出的深刻的或说是革命性的变革，也可以在两位可以看作是现代第一个民法典——1804年拿破仑民法典——之父的法国法学家的著作中看出来。他们分别是让·多马（1625—1696）和普捷（Robert-Joseph Pothier）（1699-1772）xxv。
    前者的著作《论法律》，在结构上分为两个部分：市民法律（lois civiles）和公法。作为现代法学的奠基之作的则是《根据自然秩序而加以论述的市民法》（Les lois civiles dans leur ordre naturel）。在这一著作中根据以下的顺序处理私法材料：法的一般规则，人，物，债和继承。论述公法材料的顺序则是：国家的政府和警察，公共官员，犯罪和罪行；法律体系。普捷在论述市民法的时候，只将其视为私法，并根据盖尤斯和优士丁尼的体系：人—物—诉讼的结构着力将私法进行体系化，并撰写了关于具体制度的大量专题研究。
    从17世纪开始产生的对于市民法概念的发展在很多的方面一直到现在仍然在产生重要的影响。法国财政大臣柯尔培特（Jean Baptiste Colbert），在其任间，法国国王路易十四（太阳王）在1673和1681年分别颁布了两道饬令，分别用来巩固商法和海运法。这是第一次在商人阶层的自主决定之外由中央集中对该问题做出规定xxvi。这两道饬令实际上构成了几乎所有国家从19世纪开始到20世纪进行的独立于民法典之外的商法和海商法的法典编纂的基础。
    
五、现代法典编纂中的民法的概念及其某些发展趋势
    由于前述的市民法概念的发展历程以及由于法国大革命对于自由和平等观念的颂扬，因此，很自然的，在1804年拿破仑进行的民法典编纂之中，按照盖尤斯——优士丁尼的体系并且围绕两个基本的概念“人”和“私人财产”，只涉及了私法的材料。拿破仑民法典事实上由人法和家庭法（第1编），财产和其他物权法（第2编）以及遗产继承，债和占有（第3编）所组成，排除了商法，将其作为一个独立的法典在1807年编纂，民事诉讼也独立，作为一个独立的法典在1810年编纂。
    从此开始，所有的19世纪的和20世纪的一部分时间之中，通过法典反映出来的民法的概念都与拿破仑民法典表现出来的概念相同。这不仅在例如意大利1865年民法典追随了法国的模式，德国也是如此。19世纪德国的潘德克吞法学，根据《民法大全》处理私法材料，最终在1896年编纂德国民法典，并在1900年生效。该法典建立在与法国模式不同的基础上，按照这样的模式处理其材料。第1编：总则，规定关于人、物、法律行为以及其他相关内容；第2编：债，第3编：占有、财产和物权；第4编：家庭法；第5编：继承。
    在这一时期，同样的关于市民法的概念也表现在特别立法，法学理论学说，以及大学的教育之中。
    在20世纪的中期以后的飞速发展中，市民法的概念又经历了发展，这一发展仍然在继续之中，它未来的发展趋势难以预料，但是我们在这里指出一些要点：
    首先的是出现了一个新的趋势就是将商法，传统上作为独立的法典编纂的领域，也归并到民法概念中。本来的民法与商法分离的做法，如我们在前文所说，产生于17世纪。民法之中包括商法的最突出的例子就表现在1942年颁布的意大利民法典中。第一次，民法的内容与商法的内容作为一个整体加以规定，这与优士丁尼的做法是一样的。现在，几乎所有的已经编纂了法典的国家都存在两个不同的法典——民法典与商法典——，都在热烈地讨论是否将它们合并为一个。
    第二个方面与二战后的欧洲的宪法的发展相联系。在二站后，结束了形形色色的独裁政体。在这些处于法律效力的最高等级的新的宪法中，比较详细地确认了所有较为重要的人的权利。例如人格权（诸如自由权、政治和宗教信仰、健康等权利）以及具有财产权内容的主观权利（例如私人财产权、企业私有权，遗产继承权等）。在西欧最近制定的宪法中，例如1978年西班牙宪法，1982年葡萄牙宪法，以及拉丁美洲的许多宪法中都增加了一些新的类型的权利，例如对于消费者保护以及环境权。与宪法对于人的权利的保护相对应，民法被赋予了一种新的功能，即通过更详细具体的规定来落实这些规定。从另外的方面看，民法也产生了一些新的分支，例如消费者法，环境法和生物伦理法。
    第三个方面的问题是在民法领域的解法典化的趋势。几乎所有的欧洲的法学家都认识到，现在有效的民法典只包括了现行有效的民法的一部分。这样的百分比在国家之间也许存在一些区别。许多领域，特别是那些与社会—经济的环境联系密切，因此变化频繁的领域，比如家庭法，生物伦理法，消费者法，城市房屋出租等都由特别法所规范。这样的情况是如此的普遍和突出，以至有人提出了以“一般原则法典”取代现行的民法典，然后分别由特别法加以落实的提议。这样，很可能出现一个类似于中世纪时期的“一般民法”的现象。这样，由优士丁尼的编纂所构成的就是一个特殊市民法，它由特殊城市的特别法，封建法和行会法所构成。
    第四个方面的问题就是欧盟范围内的国家的法律统一运动。这一法律一体化运动现在正在合同法领域之中进行，已经提出了欧洲统一合同法的草案（例如由兰道委员会提出的草案和Gandolfi委员会提出的草案）。根据欧盟的机构的指令，将在更多的法律领域之中采用统一的法律规则，特别是在消费者保护和生物伦理领域。这样，可以预期会出现一个新的超国家的共同法，这样可以避免不同的法律体系之间存在的法律的差异（特别是在欧洲大陆与不列颠群岛国家之间的差异）。这样的统一所带来的国家的一体化，与19世纪的后期的法律实证主义截然不同，后者特别强调国家法之间的纯粹和深刻的区分。
    

ii 本文作者阿尔多·贝特鲁奇（Aldo Petrucci）系意大利比萨大学罗马法教授，罗马法博士。本文系比萨大学代表团在2001年10月访问武汉的中南财经政法大学时进行的学术演讲的讲稿。
iii 译者系中南财经政法大学法学院经济法系讲师，2000年10月至2001年10月在比萨大学法律系罗马法研究所研究罗马公法。现在罗马大学（Tor Vergata）攻读法学博士学位。
iv 关于包含在彭波尼的这一片段之中的信息的重要性，可以参见G.格罗索，罗马法课程导论，都灵1964年，65页以下；G.克里弗，罗马法史教程，波伦那1996年，154页以下。
v 参见D.1,2,2,1.“很显然，在我们的城邦开始的时期，人民最初不是根据确定的法活动，一切都由王进行统治”。
vi D.1,2,2,3.“驱逐王之后，罗马人再次使用不确定的法进行。这样的状况被忍受了大概50年”。
vii “这样的解释以及由法学家以不成文的形式组成的法，没有自己的名称……，但是通常地被称为市民法”。
viii “从这（十二表法）开始产生市民法”。
ix 参见F.塞劳，法律，载于《罗马共和国时代的阶级，派别和法律》，比萨1974年，31页以下。
x 因此，我不同意由斯其亚沃尼所主编的书之中表达的观点。这种观点认为仅指私法。参见A.斯其亚沃尼主编，罗马法史，都灵2000年，170页以下。
xi “对于法和诉讼程式进行解释的学问曾经掌握在祭司团手中。大概100多年，人们遵守这样的习惯”（第6段），以及“在我们的城邦中，存在名副其实的市民法。它们没有被写下来，而是被保存在法学家的解释中”（第12段）。
xii 关于市民法的不同组成部分，关于它与荣誉法的对应以及共和国时期的早期的法学家，参见格罗索前引书，第67页以下；斯其亚沃尼前引书，第180页以下。
xiii 在古代罗马社会，直到公元前4世纪中期左右，货币的价值还不是用数目来表示，而是由重量来表示。参见，盖尤斯，法学阶梯，1，122：“曾经金钱的价值和质量不在于数目而在于重量”。
xiv 关于这些制度，参见最近的教材，M.马罗内，罗马法教科书，巴勒莫1994，分别见241，327，61页。
xv 对于盖尤斯《法学阶梯》之中列出的法律渊源的目录有关的理论研究，参见格罗索前引书，第55页以下。
xvi “私法分为三个部分，它要么是由自然法的规诫，要么是万民法要么是市民法”。
xvii 参见O.勒内尔，市民法重编，第1卷，2000年在罗马重新印刷，第1287页。
xviii 关于这一问题的论述，参见P.卡塔兰诺，罗马法，一个概念的考察，载于《在公民权与普世性之间的“罗马”概念》：从罗马到第三罗马（II），那不勒斯1984年，548页以下；S.斯其巴尼，普通罗马法的法典编纂，都灵1996年，24页以下。
xix 对此的一般性的概要叙述，参见M.鲁波伊，欧洲法律世界的起源，罗马1994年，13页以下。
xx 关于这一学派的研究，参见P.科夏克，欧洲和罗马法，意大利文版，1962年弗罗伦萨，第101页以下；A.卡瓦那，欧洲现代法律史（I），米兰1982年，105页以下；R.奥勒斯坦诺，罗马法研究导论，波伦那1987年，60页，140页，186页。
xxi 参见A.卡瓦那前引书，第112页。
xxii 关于评注法学派及其法学方法论，参见科夏克前引书，第153页以下；卡瓦那前引书，第137页以下。
xxiii 关于人文主义法学派的目的和方法论，参见科夏克前引书，第183页以下；卡瓦那前引书，第172页以下；奥勒斯坦诺前引书，第156页以下，第606页以下。
xxiv 参见科夏克前引书，第419页；卡瓦那前引书，第325页。
xxv 关于这两位法学家，参见卡瓦那前引书，第357页以下。
xxvi 关于这两道饬令的重要性，参见最新的E.斯巴涅思，论航海法典的发展（2000到2001年度的课堂讲义），比萨2001，第4页；关于中世纪的商法作为商人阶层独自管理不受国家干预的现象，参见U.桑塔雷里，商人和商业社会，都灵1998年，第17页。

薛军 译