西方市场法制的成因探源
2005-11-20 07:07:35 作者：徐忠明 来源：《法制与社会发展》 浏览次数：0 网友评论 0 条
威廉·阿诺德指出，历史就是法律的本源，法律就是历史的本源。要认识、借鉴西方市场法制必须对其形成过程进行探源。本文所谓的"市场法制"主要是指市场经济的基础性法律体系，具体是指民法、商法与经济法。所谓的西方，则是指中世纪时期的西方。
一、10世纪以前西方经济与法制
1·1 古罗马的社会经济与法制。顾准先生曾戏称罗马人民是"法律呆子"(1)。确实，在西方法律文化史上，罗马人曾经创造了辉煌灿烂的私法文化，(2)并且产生了具有世界意义的广泛影响，以致德国著名法学家耶林认为，在罗马人三次对世界的征服中，"唯有法律征服世界是最为持久的征服"；(3)经典作家思格斯也断定："罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改。"(4)这种产生于古代社会的法律，竞成"近代欧洲'不可须叟离之'的东西"。(5)因此，近千年来无数学人孜孜不倦地探索罗马法，也是可以理解的。
是什么原因导致罗马法发展的呢?对此，各国学者有过广泛的探讨，就我们所见的研究成果而盲，主要可以概括如下：(1)古代罗马商品经济的长足发展，是罗马法得以发达的根本原因；(2)希腊斯多葛源思想的影响，是罗马法得以发展的又一原因；(6)(3)罗马法学家的实践与理论活动，是推动罗马法独特发展的重要原因；(7)(4)罗马独特的社会与政治组织，是罗马法得以发展的一个不可忽视的原因。(8)这里必须指出，国内研究罗马法的学者普遍承认思格斯的论断：罗马法是反映简单商品经济的第一个世界性法律；(9)但是，对于罗马经济与法律之间的细部关系，则没有任何详尽的研究，虽然冯卓慧教授曾尝试从"进化"角度来厘清罗马私法发展问题，但是，主要也是"长时段"的论述，包括：十二表法时期，盖尤斯《法学阶梯》时期，以及查士丁尼《法学阶梯》时期。(10)笔者曾经费时数月，遍检国内各种罗马经济史及罗马法律史论著，深感要对罗马经济发展与罗马法律发展作比较详细的编年分析，目前尚无可能。但是，有一点是可以肯定的，即：罗马从一个农业经济社会发展成为商品经济繁荣的社会，再从经济繁荣而走向衰退的过程与罗马法的发展是大致吻合的。
1．2 西罗马帝国灭亡以后的经济与法制。从公元4世纪到公元10世纪，欧洲文明处于总体上的衰败时期。这不仅是指商品经济的萧条，也是指基督教会的思想禁锢。史家称为"真正的黑暗时期"。(11)
实质上，从经济史角度讲，自罗马帝国晚期起，欧洲经济已经日益呈现种种崩溃的迹象，著名经济史家罗斯托夫采夫指出："后期罗马帝国经济生活的显著征状就是逐渐凋敝。人民愈穷苦，帝国的经济生活就愈原始化。商业衰落了……。"(12)以后。随着日耳曼民族的入侵，阿拉伯、萨拉森等民族的扩张，昔日海洋商业文明的大动脉--地中海航运被封闭，致使"欧洲商业濒于绝境"(13)，城市也随之衰落。皮朗先生在另一处还说："在地中海为穆斯林的入侵所关闭之后，再也找不到任何痕迹表明还有经常的正规的商业活动．还有经常的有组织的商品流通，还有一个专业的商人阶级，还有商人定居在城市，简言之，还有构成一种名副其实的交换经济的要素。"(14)另外，据学者统计：直到10世纪，西欧只有大约24个城市居民超过数千人，象著名商业中心威尼斯，以及政治重镇伦敦，人口也仅一万多。(15)然而，农村人口却占90％以上，其中绝大部分是农奴；同时，农业居于绝对的主导地位。这种农业经济是建立在10多万个村落和庄园基础上的，诚如意大利学者奇被拉教授所说：
从经济方面讲，庄园组织反映了对外界事物同样不信任的态度。……贸易缺乏的本身正是庄园自给自足经济的结果。当时的一个文件警告说："一切必需的物品都应该在庄园内部制造，这样就不必从庄园以外买或去借。"……贸易关系不管距离远近，都是不规则的，又是不可测的。(16)同时，在当时精神、政治和社会生活中占重要地位的基督教会坚持土地是社会秩序的唯一基础，因此，竭力拒斥商业和获利行为。虽然零星的集市，少量的商业交易依然存在，但是，"罗马全盛时代有过的那种国际间的经济不复存在了。除了小量奢侈晶的交易外，经济很快地衰落，为地方经济和农村的自给自足所取代"。(17)
与此同时，从法律角度看，西罗马帝国灭亡以后，虽有东罗马皇帝查士丁尼本着"一个国家、一部法典和一个教会"，(18)组织专人从事"罗马法大全"的汇编，包括：公元529年颁布的《查士丁尼法典》，公元532年颁行的《查士丁尼法学总论》，同年公布的《查士丁尼学说汇编》以及公元565年颁布的《查士丁尼新律》；但是，这只是扬西罗马帝国灭亡以前法律成就的余焰而已。在笔者看来，自公元426年瓦伦提尼安三世颁布著名的《引证法》之后，罗马法的发展已经基本停止了，法学也随之衰落。日耳曼入侵之后，欧洲社会走上了封建化的道路，虽然"从第六世纪起，大部分的日耳曼部落都制定了'蛮族法律'"；但是"法的统治已经终止"。(19)这里的"法"，显然是指体现古代罗马理性精神、权利意识和平等观念的法；"蛮族法律"则是一种传统主义和道德惯例的混合，"因此，蛮族法律只是在名称上与当代法律相似"。(20)
二、西方中世纪经济发展素描
从11世纪，欧洲经济出现了复兴。美国伯尔曼教授指出："农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。"(21)及至12世纪，具有"近代"意义的市场交换体系也已经初步形成。(22)
2·1 有学者认为："中世纪早期的农业革命模糊地开始在六世纪。"(23)这有赖于农业技术的改进和耕作制度的革新。前者主要有：重犁的使用和传播。这不仅节省了力，加快了农作速度，而且有利于深耕，提高作物产量，挽具的更新。这样，马不仅可以用于田间耕作，也可以用于驮运；而且速度快效果好，据说"一天能干两倍于牛的活"。(24)水磨和风磨的采用，也节省了劳力。后者主要是指三级轮作制(三圃制)的普遍推行，一方面提高了土地利用率，另一方面使劳动力分布更为均匀；"从三圃制转到三圃制经济能使农业村社的每一个农民增加生产大约50％"。(25)这一切导致人口的增涨和荒地的垦殖。结果，"截止13世纪末，中世纪农业所达到的水平已远远超过了古代社会"。(26)
2．2 上文提到，在中世纪早期，欧洲的商业仍然依稀地保持着，意大利人与犹太人维持着数量不大的远程贸易。只是随着农业革命的出现和扩展，商业才开始复兴。11世纪，意大利的一些贸易城市台力驱逐了控制地中海的阿拉伯舰队，"这样，整个地中海就向西方航运开放了，或者说重新开放了。(27)从此，地中海贸易也迅速繁荣起来。此外，北海、波罗的海诺国商业也日益活跃；并且沿海贸易逐步向内地渗透。最后，具有国际贸易性质的集市、交易会也渐次形成，如著名的法国香摈地区的集市，即出现于11世纪后期，直至1300年前后方始衰落。与此同时，一些重要的商路也得以开辟：
东地中海与意大利诺城市之间的路线，斯堪的纳维亚与大西洋沿岸之间的路线，
自法兰西北部经佛兰德至英格兰的路线，自北边的波罗的海至黑海和君土坦丁堡并
经俄罗斯诸河流的路线。佛兰德制造的精细羊毛是刺激大西洋沿岸商业的主要商品，
佛兰德人因此大发横财。为了换得佛兰德商人的布匹，斯堪的纳维亚人用猎获的鹰
和皮毛，英国人用生羊毛，而德国人则用铁和木材去进行交易。在法国的葡萄园和
英国的酒商之间则进行着交易，这种生意日益兴旺。(28)
这样，从农业到商业，再由商业到工业，欧洲经济日益发展、壮大起来；其阶级结构、社会组织、政治体制及法律制度均随之变迁，及至各国先后完成资产阶级革命。至此，真正具有现代意义的市场经济体系与法制结构才告完成。
三、市民社会与法制
在西方历史上，市民社会可以追溯到古代希腊罗马时期。(29)但是，现代市民社会直接导源于11-12世纪兴起的城市社会。(30)
3．似鸬某鞘猩缁帷?30)
3．1 近代城市的兴起。随着农业的发展和商业的复兴，自11世纪起，城市在欧洲大地如雨后春笋，迅速发展起来；不仅数量和规模急剧增加与扩大，性质也与此前的城市根本不同，它是“文明的代表”。诚如学者所谓：
普遍承认：在南方，不管城市是不是在荒芜的罗马废墟上复兴，在北方，不管
这是不是城市生活的首次开端，新城市中心的兴起和长成代表西方历史上的一个革
命的转折点——它给予西方历史独一无二的和奇特的特性。一切后来的发展，包括
工业革命和它的产物，其根源都可以追溯到中世纪时代的城市发展。(31)
从十二世纪中期以后在某些地方和十三世纪起在所有地方，上述这种情况完全
改变了。虽然城市继续是交换中心，但现在更主要的是生产中心；它产生货物、生
产思想、生产物质和文化的模式。城市居于创导地位。(32)就数量说，从11世纪到15世纪，大约有5000个新城市和城镇诞生。(33)从规模讲。在意大利、法国、日耳曼、英国等地，到14世纪，约有50％以上的人口由农业转为商业和工业；象法国巴黎、西西里巴勒莫等城市，人口在20万以上；意大利威尼斯、佛罗伦萨、米兰等城市，人口在10万以上；另有一大批1万人以上的城市。(34)从性质看，罗马帝国时期数以千计的城市，主要是帝国政治控制的行政中心，这与中国古代城市相似；中世纪早期教区城市，主要是主教“驻节”的教会行政中心及庄园行政中心，11世纪以后兴起的城市，则主要是“具有法人资格”(35)的“自治”的商业中心。这可以从几个方面得以证明：(1)它们产生于天然的贸易中地区。皮朗教授指出：“城堡分布在商人旅行所经过的河流沿岸或自然的道路上”。(36)(2)它们割断了乡村的控制。这些城市或通过特许、或通过赎买、或通过暴力取得了独立，汤普逊先生指出：“各类城市的市议会，都是主权实体，每个城市都是一个自治的市民社会，各自制订法律、自行征税、自管司法、自行铸币、甚至根据各自需要结成政治联盟、自行宣战或媾和。”(37)当时的德意志谚言：“城市空气使人自由。”即此之谓也。(3)城市居民身份也与教士、贵族、农民完全不同(下详)。因此，马克斯·韦伯认为：这种城市，“在政治共同体的意义上，西方之外没有城市”。(38)
3．2 市民阶级的形成。市民(burgensis)一词最初出现于1007年法国的一份特许自治证书，法国学者雷吉娜·佩尔努指出：“中世纪初，‘burg’是指城堡，而任在城堡里的人便称为‘burgensis’。但是，从11世纪，‘burgensis’(资产者、市民)就单指城市里的居民了，而城市也不再必然是城堡。”(39)比利时学者皮雷纳在谈到市民阶级形成时说：
商人聚居地称为新堡，以别于原来的旧堡。从而新堡的居民最迟从十一世纪初
期起．得到市民(burgenses)这个名称。据我所知，这个词于1007年第一次出现在法
兰西；1056年出现在佛兰德尔的圣奥梅尔；以后经莫泽尔河地区(1066年出现在于
伊)传人神圣罗马帝国。因此新堡即商人城堡的居民，得到了或者更可能是他们为
自己创造了市民这个名称。奇怪的是，这个名称从来没有应用于旧堡的居民。(40)由于皮雷纳过分强调新堡居民是商人，巳遭学者批评。(41)但是，就笔者阅读的材料而言，11世纪新起的城市，其早期的居民应该是商人；随后又有生产者——工匠和手艺人以及其他工业生产者。方朝晖先生考证说：“从内容特征上看，城市公社……是一个由商人、匠人、自由民、学徒、律师乃至逃亡到城里的农奴等”(42)组成。这个市民阶级，最初主要来自农村，正如当时的一个文件所说：“不管他是什么，也不管他来自何方，只要他不是强盗，就可以在公社里生活。一旦进入城市，任何人不得干涉他或粗暴地对待他。”(43)按照当时的惯例，农奴超人城市，并任满101天，那么封建领主无权追回他们，这些人也成为城市自由居民。
如上所述，城市和市民成为以后欧洲文明发展的基本中心与主导力量；西方近代市场法律体系也是以城市为精神中心，以商业为经济基础，以市民阶级为社会与政治力量形成的。
3·2 市民社会的法制。顾准先生在《资本的原始积累的资本主义发展》中指出：“欧洲中世纪城市的兴起，更和罗马传统的法权观念有关系。”(44)这意味着，在现代市民社会(按照马克思的观点，现代市民社会的完成当在法国大革命之后)发韧之初的中世纪城市．是建立在法律基础之上的。伯尔曼教授也说：“如果没有城市法律意识和一种城市法律体系，那就根本无法想象欧洲城市和城镇的产生。”(45)对于城市法律体系，我们可以简要地概括如下：(l)宪法性文件。11世纪城市大多数是根据成文的特许状建立起来的，特许状虽然并不包括全部城市法；(46)但是，特许状至少确立了城市法制的框架，并且成为其他城市法律的宪法性基础。另外，各城市还制定了其他宪法性文献，如1293年佛罗伦萨《正义法规》，1111年《斯拜而特权宪章》、1135年《马因斯宪章》等。最后，在宪法性文件之下，各城市都订有普通法，如《巴黎习掘汇编》，热那亚城市法等等。(47)(2)根据这些法律，各城市建立起一整套城市制度，从市议会、市政厅、市民大会，到市城防、市司法；从市民个人自由到从事经济生活的各种准则规范等等。上述两个方面的法律，均为近代宪法和商法的重要洲源。
3·4 市民阶级的法律意识。我们知道：市民社会的基本内容是经济活动，市民阶级的主要职业是从事生产和交换，这样一种生活氛围导致的突出结果是“在更大规模上发展一种对测量和计数的敏感性，也就是发展以数量考虑问题的心理”；(48)以及对于秩序和安全的意识。这在某种意义上体现了市民阶级对于规范经济活动的法律的自觉要求，因为对于经济利益的计算以及对于经济活动的安全性、预测性的关注，法律成为一种不可或缺制度安排和技术设计。佩尔努教授写道：
法律研究的重大发展，法官、律师和其他法律界人士的急剧增加，是13世纪的
一个显著特点。……商人的儿子自愿学习法律，因为法律的运用同贸易的经营紧密
相连，经营商业总免不了发生争执和诉讼。这也正是法官和律师大肆繁衍的原因所
在。(49)通过法律保护个人权利，成为市民阶级的强烈愿望，这也是在法制上告别封建时代，迈向近现代的开端。对此，古列维奇有一句极为精彩的话：“一个社会认可的对法律的态度揭示了该社会对个人的态度。如果一个社会轻视法律，降低法律在社会关系中的作用，那么就意味着该社会轻视其社会成员的个人权利，另一方面，如果一个社会高度重视法律，在该社会中就必然会存在它可以依赖的保护人的生存的一定的安全保障。”(50)这样，法律成为市民阶级的基本信仰，大大提高了市民阶级的法律意识；当时法律所体现的基本价值观是；权利、自由、理性、平等等罗马法传统与商品经济活动的要求。
四、市场法律体系的形成
达维德教授写道：“随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性。”(50)西方从中世纪发展形成的市场经济法律体系，主要表现在民法和商法两大领域；虽然随着王权的加强以及推行重商主义政策，政府对经济活动也有过各种干预，但是，经济法作为一个专门法律术语及法律部门，则主要是进入20世纪以后的产物，特别是二战以后得到发展的。所以这里不拟讨论。本文主要对欧洲大陆各国民法和商法形成略加叙述。
4·1 近代民法的形成。英国著名法学家梅特兰曾经说过：12世纪是“一个法律的世纪”。显然，随着社会经济的发展，尤其是市场经济体制的逐步形成，对于法律的需求次第高涨，而历史也给出了满足这一需求的机会。1135年，在意大利北部的阿马尔菲发现了东罗马皇帝查士丁尼的《民法大全》稿本。这一发现引起了广泛的关注与研究兴趣，掀起了一场轰轰烈烈的罗马法复兴运动。波伦亚大学成为当时研究与传播罗马法的重镇，获得了与研究神学与哲学著称的法国巴黎大学双峰屏峙的重要地位。来自各国的法律学生聚集于此，可谓“熙熙攘镶皆为法来”。根据学者估计：“波伦亚大学法律学生的数量在12世纪和13世纪的任何一个时期都在1000人到10O00人之间。”(52)另外。值得注意的是：不仅“波隆那(即波伦亚)的学生的地位也比巴黎或牛津的教会学生的地位高得多“；而且“那些在意大利城市的政府中起着重要作用的律师和政府官员都到这里来接受教育。”(53)这一切对于罗马法在欧陆各国的传播，以及民法体系的形成，均起了极为重要的作用。(54)笔者在此仅参考学者的研究，概括如下几点：(1)就罗马法的研究讲，大致可以划分为三个历史阶段：注释法学派时期(1100~1250年)；评论法学派时期(1250~1400年)；人文主义法学派时期(1400~1600年)。(55)(2)就罗马法的影响说，首先。欧洲大陆统一法律传统的形成。其标志是：各大学均讲授罗马法，各国法学家均承认注释法学派的权威；形成了统一的法观念；形成了欧洲普通法；西欧多数国家接受了以普通法为表现形式的罗马法。(56)其次，欧洲大陆公法私法传统的形成。我们知道，公法与私法的划分导源于古代罗马法学家乌尔比安的学说，也与中世纪城市市民社会密切相关；完成于资产阶级革命的现代市民社会与政治国家的两元体制，使罗马法关于公法私法的区分满足了近现代欧洲社会的法制要求。再次，西方近现代法律价值观念的形成。罗马法所体现的理性精神、权利意识、平等观念及契约自由等价值观，满足了11世纪以来商品经济和市民阶级的需要，成为西方近现代公法私法，尤其是私法的基本价值准则。最后，欧洲大陆民法形式和内容的形成。体现理性主义精神的、形式合理的、受逻辑支配的、普遍适用的近代民法典的制定，在罗马法中找到了合适的资源，包括物权、债权等具体内容，罗马法也提供了极为丰富的资源。这一切在19世纪法德两国相继制定民法典而达到顶峰，而这两部民法典构成了近现代大陆法系的经典代表，影响极为深广；并且，它们也是现代欧洲大陆市场经济发展结果的经典表述，是市场经济的普通法，甚至被誉为经济的宪法。尽管进入20世纪以来，西方经济社会发生了很大的变迁，这两部法典也屡经修改，但是，基本框架和内容依然如故。
简略一点说，英国法律史可以从1066年算起(57)，从此、英国法走上了有别于大陆法系发展的独特道路；以致马克思恩格斯在《德意志意识形态》中指出：“法便在一切国家里(法国是在16世纪)开始真正地发展起来了，除了英国以外，这种发展到处都是以罗马法典为基础的。”(58)但是，罗马法对英国法也产生了影响，如早在12世纪英国的牛津大学便有来自波伦亚大学的教师瓦卡里乌斯讲授罗马法；又如英国著名普通法权威学者布拉克顿等人也深受罗马法薰陶，布氏所著《英国法律与习惯》一书，便大量取材于罗马法；再如罗马法的概念术语也对英国法广有影响；再如英国在司法实务中也常援引罗马法，尤其是当普通法不敷引用时；在衡平法实践中也是如此；最后，罗马法对于英国的契约法、商法影响更显著，英国商法被认为是以罗马法为基础的。(59)因此。马克思恩格斯继续写道；“即使在英国，为了私法(特别其中关于动产的那一部分)的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则。”(60)看来繁琐僵化，并且根殖于农业社会的英国法。随着私法领域罗马法因素的导人，随着衡平法体系的发展，逐渐满足了英国市场经济发展对于法律理性化及公平自由的要求。
4·2 近代商法的形成。关于西方近代商法的渊源问题，学者各有不同的看法：
某些追溯商法发展历史的学者认为，近代商法起源于古希腊的法律甚至更早的
楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时
期的罗得海法(lex Rhodia)即是古代商法的最初形式。还有些学者认为，近代商法
起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早
期商法的基本内容。然而，现代大多数民商法学者通常认为：近代商法实际上形成
于中世纪，尽管欧洲古代的法律中不乏有关商品交易的行为规则，并且其中的某些
制度(如海事规则)确实对后世的商法具有影响，但严格地说，欧洲的古代法中并
不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。(56)笔者认为：产生这种认识分歧的原因，主要是考虑问题的角度不同所致。首先，如果从纯粹探源角度观察，说近代商法与古代希腊、罗马有关，是可以说得通的。如胡维林教授指出：“源于商业和平时期的集市法仍然不折不如地按照富有古代严密性的一般法制律度行事……”。(62)又如施米托夫教授写道：“公元60O至800年间，起源干腓尼基人和希腊人的海事法，发展为我们现在所说的《罗德法》，进而发展成为巴塞罗那《海事法汇编》(Consulado del Mar)，成为地中海沿岸的海事法典，1160年《奥莱龙法》(the judgementsof oleron)，成为英国海事法的基础；《维斯比海事法》(the Sea laws of Wisby)则适用于波罗的海沿岸地区。海商法的许多原则在上述各法典编纂中都是共同的。”(63)其次，如果从综合的视野检讨，笔者倾向于认为：近代西方商法直接导源于中世纪的商务习惯。因为当时的商法具有独特的调整对象、调整方法以及机构设置，是一种特殊的商人阶层的私法体系。
从中世纪形成的商法看，主要涉及如下方面：
(1)城市法。伯尔曼教授说：“商人法和城市法便相互交织在一起。”(64)这不仅表现在“从11世纪上半时起，城市市政当局对于商品的销售，乃至若干行业握有一定的控制权”(65)而且城市法往往对市场活动详加规定，主要有；市场交易规则，外国商人规则，货物规格、重量、价格及质量检验规则，仓储规则，贸易争讼裁决规则，手工业者、商人行会等团体之问的冲突解决办法，等等。(66)．
(2)行会法。行会是中世纪城市主要的经济组织。据学者考证：最早的行会成立于1023年，(67)它的产生导源于一种宗教精神，“是从一种经过宣誓的兄弟会起步的”。(68)行会中商人行会可溯源于11世纪，工人行会则直到12世纪晚期才出现。从经济意义讲，首先，行会之产生“乃是商品经济不发达的结果”。(69)其次，行会的主要职能是维护市场垄断，具封闭性和排他性特点。最后，行会也有职业管理、维护市场秩序、产品质量价格等功效。从法律角度说，首先，行会也是立法团体，各种各样的行会均为自己制定了大量法令、规章，所涉内容也非常广泛，举凡商人工匠的入会准则、原料及产品的价格、学徒期间的工资待遇和工作时间、买卖及销售、代理、批发、零售等，中世纪城市经济生活的方方面面无不包罗。其次，13~14世纪以后，随着行会组织取得对于城市的领导，“城市立法受到行会利益的支配”。(70)然而，从13世纪商业革命以后来看欧洲的行会，它的保守性也日益鲜明；因此，当资本主义工商业进一步发展之后，行会势必退出历史舞台。但是，无论如何，行会的组织对现代企业、同业工会等均有影响；行会的商业法令、规章也对近代商法形成产生了独特影响，并且成为它的渊源之一。
(3)商事法院。自11世纪起开始出现的西方商事法院，种类颇多，计有市场法院、集市法院、商人行会法院、城市法院、贸易中心城镇法院及港口中心地方海事法律等。(71)关于商事法院产生的原因和特点，皮朗先生写道：
传统的法律程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民
中选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以
土地所有权为生的人们的关系，这种法律不能适应以工商业为生计的人们。需要有
一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审
者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。，在较早时期，或最迟
在十一世纪初，由于环境的需要，产生了一种萌芽的商法。这是商业活动所形成的
一些常规的汇编，是商人们在交易中所通用的一种国际惯例。由于缺乏合法的效力，
在当时的法院中无法接受这些惯例，因此商人们同意从他们中问选出能了解他们的
争论并能迅速予以处理的仲裁人。无疑地，我们必须从这里来追溯某些法庭的起源。
在英国这种法庭有一个很生动的名称叫“灰脚法庭”，这是因为到法庭进行诉讼的商
人，脚上还沾染着旅途的灰尘。不久，这种特别法庭就成为公众权威所认可的固定
的法庭。……在所有的国家里，都先后设立了这样的法庭。(72)可见，商事法院在组织上的自治性，在程序上的非正式性、迅速性及公正性是其显著特点。商事法院适用的商事惯例也由此形成自己的特点与体系，施莱辛格教授指出：
商事法院创立的实体法的主要特征是：强调合同自由；动产，包括有形财产和
无形财产的转让自由，取消法律上的技术细节，其中最重要的是按照公平合理的原
则(ex aequo boo)审理案件，而不是抽象地学究式地死抠罗马法的条文。因此，商
法作为一项获得高度成功的制度是不足为怪的。商人习惯法所具有的普遍性和优于
一般法律的潜在特征，使它在中世纪末便成为扩大整个西方世界的商事交往的基
地。(73)我们现在所讲的商法源于中世纪的，便是这种具有鲜明特征的法律体系；这又是当时最为适应新兴市场秩序的法律；17世纪随着重商主义思想抬头以及民族国家的崛起，这种法律逐渐被纳入各国国内法律体系；例如，在法国，路易14时期的1673年《商事条例》(Ordonance sur le commerce)和1681年科尔伯特(Colbert)《海商条例》(Ordonancesur le marine)，1807年拿破仑颁布的《商法典》(Code de Commerce)；在德国，1897年的商法典的制定即是显例；在英国，由于首席大法官曼斯菲尔德(Mansfield)的努力，在18世纪完成了商业惯例与普通法的融合。
(4)商业技术法。可以这么说，现代意义的商业技术的形成，导致了13世纪“商业革命”的出现。商业的进一步发展，又促成现代商业经营技术的完善。我国商法学者范健先生指出：“票据、银行、公司的出现，是现代商法中颇具重要意义的事件。”(74)笔者参考各种研究文献，在此略作要述。
首先说说票据。关于票据的起源，西方学者说法不一，法国年鉴派史学大师布罗代尔认为：“公元前两千年，巴比伦的商人和银行家之间就在使用票据和支票。”(75)又说：“伊斯兰国家的商人，……从十世纪起已知道使用所有信贷工具：汇票、记名期票、信用证、钞票、支票。”(76)有的学者认为汇票在西方的使用，与十字军东征有关。(77)现今最早见于记载的一份汇票是1199年8月25日。(78)有的认为，汇票起源于12世纪的香槟集市。(79)各种票据在12世纪以后被西方普遍应用，信用观念也成为经商惯例；而“无限制的信用是商业革命真正的润滑剂”。(80)当然，商业信用所涉及的范围颇广，举凡货币、借贷、代理、台伙、保险、破产等等，“无不需要信用，这信用必赖法律上的保障才可造成系统”。(81)可见没有信用，市场经济是无法全面展开的。
其次谈谈银行。银行业的产生不仅与国际贸易有关，而且与信用手段的发展相联。法国史学家布罗代尔在谈到“信贷和银行”时说：
在近代和中世纪的欧洲，银行肯定不是什么新发明。银行和银行家在古希腊古
罗马时代业已存在。伊斯兰地区很早就有犹’太放款人的出现，使用汇票等信贷工具
也远在西方前面，从十至十一世纪开始。在十三世纪基督教控制的地中海地区，货
币兑换商可算是最早的银行家。(82)及至14世纪初，佛罗伦萨银行业务已经发展到控制整个基督教欧洲的信贷，成为近代欧洲银行的先驱；与此同时，热那亚出现了最早的股份银行。“由于商业和工业的发展，由于欧洲的财富大量增长。银行也纷纷涌现”。(83)一时间金融资本家不仅对欧洲经济发展起着举足轻重的影响，而且对各国政治也起着重要的作用。
再次讲讲公司。我国学者在研究企业制度历史时往往会提到中世纪为适应海外贸易和海上运输需要组合的“康美达”。(84)据学者研究，“康美达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例”；(85)它是留在家里提供资本者(socius stans)与登船出海航行者(socius tracta—tor)之间的合伙协议(commenda)。康美达的一个变化形式是“海帮”．即海上合伙(soci—etas maris)，其从事航行者出资 l／3，留在家里者出资2／3，利润双方平分。值得注意的是：其一，康美达是一种有限责任的台伙，即以所出资金为限；其二，康美达是一种短期的联营，也即约定的航海结束便告解散。另外，在11~12世纪，又出现一种陆上台伙(compagnia)，这是一种家族伙伴的联合体。从其词源由cum(共)与 panis(面包)构成，亦可见一班。与康美达相比，陆上合伙是无限责任，历时较长，规模也较大，经营项目也比较繁多。再者，据现有考察，两台公司在16世纪早期在意大利佛罗伦萨已经有了引入注目的发展，其后在欧洲各地均有发展。因为两合公司是有限责任制，所以逐步代替了建立在家族基础上的合伙。最后，股份公司，根据汤普逊的说法：“在中世纪发现了各种各样的股份公司。”(86)对于股份公司，学者评价甚高：“股份公司是一种使其他一切形式都黯然失色的组织。可以说，以其财政力量，能征服整个世界。”(87)
最后说说会计。著名思想家马克斯·韦伯非常强调现代会计制度对于资本主义经济的意义和作用，他说：“资本主义经营的近代合理组织，如果在其发展中不具备另两个重要因素，将是不可能的：一是商业同家庭的分离，……一是与此密切相关的合理的簿记。”这种合理的簿记，便是复式簿记制度。美国学者黄仁宇经常谈到现代资本主义因家“一切都能用数目字管理”。(89)对此，学术界多有解释。(90)但在笔者看来，在中世纪“商业革命”以后逐渐形成的复式簿记方法，至少也是一个重要方面。关于复式簿记的起源，学者说法不一：有认为佛罗伦萨在13世纪末已经开始使用复式簿记；(91)有的认为在14世纪初已经出现这种方法；(92)有的认为“这种簿记法将在15世纪初最终形成”；(93)等等。但是复式簿记方法最终为广大欧洲商人所采用，则是无疑的。值得注意的是：商人对数字及精确计算的偏好，从一开始便显示出来，据说13世纪佛罗伦萨的财会学校的学生总数在1000—1200人之间。(94)复式簿记则被视为现代资本主义的试金石。
实质上，在我们看来，法律也好、数目字管理也罢，目的只有一个，就是要使经济活动规范化、明确化，利益的可预测化、可计算化；广而言之，现代国家管理的根本方法，便是法律加数字；这也可以说是现代管理理性化的最高准则，舍此则无法可言矣。
在结束本节文字前，必须指出两点：第一，上文所介绍的商法，只是举其大者，其它各种规则在当时也已形成，例如产权法、契约法、保险法、破产法等。第二，19世纪备国制定商法典之后，尚有更多的单行法规出现，本文没有包举其要目，此为题旨所关。
五、余论
通过上文简要的宏观描述，我们可以获得如下两个结论：首先，西方近现代市场经济法制的形成，有赖于其深厚的经济、社会、文化价值观念基础。换言之：西方近现代市场经济法制不仅仅是一种自足的法律体系，虽然法律具有自身的独立性，面旦是其文化的一个重要组成部分，渗透着文化的独特风貌和精神。据此，就我国现今的市场经济法制建设而盲，虽说借鉴是必要的、不可避免的，但必须充分考虑其独特的文化背景；简单的所谓“法律移植”是不可能获得成功的。另外，从文化整体论立场看，借鉴西方近现代市场经济法制，更须持审镇的态度。现在学界往往有认为市场具有通约性，而且现代市场日趋国际化，移植西方市场法制似乎不成问题。笔者认为，对这种观点必须保持警惕。其次，西方近现代市场法制是随着自身经济、社会、文化价值观念的漫长演进而渐次形成的，从11世纪到19世纪，期间经历了80O年的时间；如果把罗马法的历史计人，则有近2000年的历史。换言之，一种制度的形成和完善，是以时间换取的，必须经过时间的考验。据此，就我国建立市场经济法制而盲，如从晚清修建改革起算．至今只有近100年时间 l如从改革开放，建立社会主义市场经济法制算起，仅10余年时间。这一方面告诉我们，在经济建设、社会转型时期出现种种法律缺位、种种行为无序，是不可避免的；因为我们尚没有足够的时间从事制度创新。另一方面又告诉我们，在建立市场经济法制时，我们不仅必须具有强烈的冲动i以尽快为市场经济活动提供良好的法制环境；但是，我们更须保持足够的耐心，以达成中国经济法制的创造性转化，做到既实现法制现代化又切合国情，由此建成一种与西方“和而不同”的社会主义市场经济法制，为人类的现代法制建设作出自己独特的贡献。注；(1)《顾准文集》第355页，负州人民出版社，1994中版。(2)有学者认为，罗马私法是罗马法的精华，体制完备，影响巨大，值得研究措监，这无疑是对的。
因认为罗马公法“没有多少研究价值”(周游：《罗马法原论》上册第6页，商务印书馆，1994年版)，
这仲意见有失偏颇。我们认为，罗马私法之所以能够获得长足的发民，与罗马公法构建的体制密切相
关；换言之，如果没有罗马独特的公法体制，私法是否能够取得如此伟大的成就，便令人生疑了，可
资比较的是，中国古代社会没有发展出比较完备的民法(这在罗马是私法)，原因固然很多，国内学者
多有论述；但有一极为令人注目的原因就是以国家公共权力私有化为特征的专制体制。有关国家权力
私有化问题的讨论，可以参见崔文华：《权力的祭台》，工人出版社，1988年版。(3)转引自周 ：《罗马法原论》上册第11页。(4)恩格斯：《论封建制度的瓦解和民族国家的产生》，《马克思恩格斯全集》第21卷第454页，人民出版
社，1965年版。(5)《顾准文集》第314页。(6)国内比较全面深入的分析，可以参见李静冰：《罗马法的哲学透视》，《比较法研究》1992年第2期第
1~16页；又见梁治平：《罗马法律中的希腊哲学》，《读书》1992年第6期第79~85页。(7)关于罗马各个时期法学家的活动，可以参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》有关章节，中译本，
中国政法大学，1994年版。(8)此系著者近来遍阅国内出版的各种罗马法论著的一个初步想法。(9)恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯全集》第21卷，第236页。(10)参见冯卓慧：《罗马私法进化论》，陕西人民出版社，1992年版。(11)t美]伯思斯·拉尔夫等：《世界文明史》第1卷第392页，商务印书馆，1990年版。(12)[美]M·罗斯托夫采夫：《罗马帝国社会经济史》下册第710页，商务印书馆，1985年版。恩格斯在
《法兰克时代》中也说：“工业和商业在罗马崩溃时期已经衰落了，日耳曼人的侵略几乎把它?侨幉看?br> 毁。”《马克思恩格斯全集》第19卷第542页，人民出版社，1963年版。(13)[比]亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第2页，上海人民出版社，1964年版。(14)[比]亨利·皮雷纳：《中世纪的城市》第22页，商务印书馆，1985年版。(15)哈德罗·伯尔曼《法律与革命》第406页，中国大百科全书出版社，1993年版。(16)[意]卡洛·奇被拉主编《欧洲经济史》第1卷第5页，商务印书馆，1988年版。(17)[美]马文·佩里主编《西方文明史》上卷第265页，商务印书馆，1989年版。(18)转引自徐家玲：《查士丁尼与早期拜占廷王权》，《古代王权与专制主义》第346页，中国社会科学出
版社，1993年版。(19)[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》第36~37页，上海译文出版社，1984年版。(20)[原苏联]A·古列维奇：《中世纪文化范畴》第178页，浙江人民出版社，1992年版。(21)前揭伯尔曼著，第407页。(22)[法]费尔南·布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第2卷第4页，北京三联书
店，1993年版。(23)前揭奇波拉书。第112页。(24)前揭奇波拉书，第117页。(25)前揭奇波拉书，第115页。(26)前揭佩里书，第285页。(27)皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第28页。(28)前揭佩里书，第287页。(29)徐国栋：《市民社会与市民法》、《法学研究》1994年第4期。(30)方朝晖：《市民社会的两个传统及其在现代的汇合》，《中国社会科学》1994年第5期。另见郑戈：
《市民社会中的市民法》，《法律科学》1994年第6期。(31)前揭奇被抢书，第9~10页。(32)前揭奇波拉书，第64页。(33)前揭伯尔曼书，第432页。(34)参见[美]爱德华·伯思斯等《世界文明史》第2卷第30页；前揭伯尔曼书，第442页。(35)皮雷纳：《中世纪的城市》，第35页。(36)皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第38页。(37)[美]詹姆斯·汤普逊：《中世纪晚期欧洲社会经济史》第174页，商务印书馆。1992年版。(38)[德]马克斯·韦伯：《文明的历史脚步》第17O页，上海三联书店，1988年版。(39)[法]雷吉顾·佩尔努：《法国资产阶级史》上册第1页，上海译文出版社，1991年版。(40)皮雷纳：《中世纪的城市》第93页。(41)参见伯尔曼前揭书，第436—437页。(42)方朝晖：《市民社会的两个传统及其在现代的汇合》。(43)前揭佩尔努书，第11页。(44)《顾准文集》第315页。(45)前揭伯尔曼书，第441页。(46)A·吉里；《圣奥梅尔市史》，转引自皮雷纳《中世纪的城市》第117页。(47)参见郑戈：《市民社会中的市民法》。(48)前揭奇波拉书，第74页。(49)前揭佩尔努书，第145~146页。(50)前揭古列维奇书，第175页。(51)前揭达维撼书，第38页。(52)参见前揭伯尔曼书，第148页。(53)克里斯托弗·道森：《宗教与西方文化的兴起》，第213页，四川人民出版社1989年版。(54)关于这一过程的详情，可以参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社，
1992年版。(55)详见由嵘主编《外国法制史》第133~138页，北京大学出版社，1992年版。(56)前揭由嵘书，第207—211页。(57)[德] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》第335页，贵州人民出版社，1992年版。(58)《马克思恩格斯选集》第1卷第70页，1972年版。(59)茨威克、克茨前揭书。第353~354页，前揭由嵘书，第141~142页，有关罗马法对英国法影响比较
详细的论述，参见梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》。《学人》等1辑第448、477页，江苏文艺
出版社，1991年版。(60)《马克思恩格斯选集》第1卷第70页。(61)董安生等《中国商法总论》第10页，吉林人民出版社，1994年版。(62)转引自[英]施米托夫：《国际贸易法文选》第5页，中国大百科全书出版社，1993年版。(63)同上书，第6页。(64)前揭伯尔曼书，第475页。(65)皮朗：《中世纪欧洲社会经济史》第162页。(66)参见范健：《德国商法》第34页，中国大百科全书出版社，1993年版。(67)见佩尔努：《法国资产阶级史》上册第109页。(68)前揭伯尔曼书，第473页。(69)傅筑夫：《中国工商业者的“行”及其特点》，《中国经济史论丛》下册第441页，三联书店、1980年版。(70)前揭汤普逊书，第543页。(71)参见伯尔曼书等421—422页。(72)皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第47—48页；类似的分析，可见皮朗《中世纪的城市》第79—80页。(73)转引自施米托夫前揭书，第8页。(74)前揭范健书，第36页。(75)《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第1卷第560页，北京三联书店，1992年版。(76)同上。(77)同上，另见前揭汤普逊书，第591页。(78)前揭汤普逊书，第592页。(79)皮朗：《中世纪欧洲社会经济史》第92页，有关考证，参见汤普逊书，第590—595页。(80)转引自《法律与革命》第427页．(81)黄仁守：《现代中国在世界上的位置》，《读书》，1993年第8期．(82)布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第2卷第418页。(83)前揭汤普逊书，第574页．(84)参见郑立等《企业法通论》第27页，中国人民大学出版社，1993年版。(85)前揭伯尔曼书，第429页。(86)前揭汤普逊书，第600页。(87)茹瑟夫·科勒：《法哲学》第183页，转引自前揭汤普逊书，第601页。(88)《新教伦理与资本主义精神》第11~12页，北京三联书店，1987年12月版．另见《文明的历史脚步》第9页。(89)黄仁宇：《为什么称为大历史》，《读书》1994年第11期。(90)参见汪丁丁：《谈谈“能用数目字管理的“》
一、10世纪以前西方经济与法制
1·1 古罗马的社会经济与法制。顾准先生曾戏称罗马人民是"法律呆子"(1)。确实，在西方法律文化史上，罗马人曾经创造了辉煌灿烂的私法文化，(2)并且产生了具有世界意义的广泛影响，以致德国著名法学家耶林认为，在罗马人三次对世界的征服中，"唯有法律征服世界是最为持久的征服"；(3)经典作家思格斯也断定："罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改。"(4)这种产生于古代社会的法律，竞成"近代欧洲'不可须叟离之'的东西"。(5)因此，近千年来无数学人孜孜不倦地探索罗马法，也是可以理解的。
是什么原因导致罗马法发展的呢?对此，各国学者有过广泛的探讨，就我们所见的研究成果而盲，主要可以概括如下：(1)古代罗马商品经济的长足发展，是罗马法得以发达的根本原因；(2)希腊斯多葛源思想的影响，是罗马法得以发展的又一原因；(6)(3)罗马法学家的实践与理论活动，是推动罗马法独特发展的重要原因；(7)(4)罗马独特的社会与政治组织，是罗马法得以发展的一个不可忽视的原因。(8)这里必须指出，国内研究罗马法的学者普遍承认思格斯的论断：罗马法是反映简单商品经济的第一个世界性法律；(9)但是，对于罗马经济与法律之间的细部关系，则没有任何详尽的研究，虽然冯卓慧教授曾尝试从"进化"角度来厘清罗马私法发展问题，但是，主要也是"长时段"的论述，包括：十二表法时期，盖尤斯《法学阶梯》时期，以及查士丁尼《法学阶梯》时期。(10)笔者曾经费时数月，遍检国内各种罗马经济史及罗马法律史论著，深感要对罗马经济发展与罗马法律发展作比较详细的编年分析，目前尚无可能。但是，有一点是可以肯定的，即：罗马从一个农业经济社会发展成为商品经济繁荣的社会，再从经济繁荣而走向衰退的过程与罗马法的发展是大致吻合的。
1．2 西罗马帝国灭亡以后的经济与法制。从公元4世纪到公元10世纪，欧洲文明处于总体上的衰败时期。这不仅是指商品经济的萧条，也是指基督教会的思想禁锢。史家称为"真正的黑暗时期"。(11)
实质上，从经济史角度讲，自罗马帝国晚期起，欧洲经济已经日益呈现种种崩溃的迹象，著名经济史家罗斯托夫采夫指出："后期罗马帝国经济生活的显著征状就是逐渐凋敝。人民愈穷苦，帝国的经济生活就愈原始化。商业衰落了……。"(12)以后。随着日耳曼民族的入侵，阿拉伯、萨拉森等民族的扩张，昔日海洋商业文明的大动脉--地中海航运被封闭，致使"欧洲商业濒于绝境"(13)，城市也随之衰落。皮朗先生在另一处还说："在地中海为穆斯林的入侵所关闭之后，再也找不到任何痕迹表明还有经常的正规的商业活动．还有经常的有组织的商品流通，还有一个专业的商人阶级，还有商人定居在城市，简言之，还有构成一种名副其实的交换经济的要素。"(14)另外，据学者统计：直到10世纪，西欧只有大约24个城市居民超过数千人，象著名商业中心威尼斯，以及政治重镇伦敦，人口也仅一万多。(15)然而，农村人口却占90％以上，其中绝大部分是农奴；同时，农业居于绝对的主导地位。这种农业经济是建立在10多万个村落和庄园基础上的，诚如意大利学者奇被拉教授所说：
从经济方面讲，庄园组织反映了对外界事物同样不信任的态度。……贸易缺乏的本身正是庄园自给自足经济的结果。当时的一个文件警告说："一切必需的物品都应该在庄园内部制造，这样就不必从庄园以外买或去借。"……贸易关系不管距离远近，都是不规则的，又是不可测的。(16)同时，在当时精神、政治和社会生活中占重要地位的基督教会坚持土地是社会秩序的唯一基础，因此，竭力拒斥商业和获利行为。虽然零星的集市，少量的商业交易依然存在，但是，"罗马全盛时代有过的那种国际间的经济不复存在了。除了小量奢侈晶的交易外，经济很快地衰落，为地方经济和农村的自给自足所取代"。(17)
与此同时，从法律角度看，西罗马帝国灭亡以后，虽有东罗马皇帝查士丁尼本着"一个国家、一部法典和一个教会"，(18)组织专人从事"罗马法大全"的汇编，包括：公元529年颁布的《查士丁尼法典》，公元532年颁行的《查士丁尼法学总论》，同年公布的《查士丁尼学说汇编》以及公元565年颁布的《查士丁尼新律》；但是，这只是扬西罗马帝国灭亡以前法律成就的余焰而已。在笔者看来，自公元426年瓦伦提尼安三世颁布著名的《引证法》之后，罗马法的发展已经基本停止了，法学也随之衰落。日耳曼入侵之后，欧洲社会走上了封建化的道路，虽然"从第六世纪起，大部分的日耳曼部落都制定了'蛮族法律'"；但是"法的统治已经终止"。(19)这里的"法"，显然是指体现古代罗马理性精神、权利意识和平等观念的法；"蛮族法律"则是一种传统主义和道德惯例的混合，"因此，蛮族法律只是在名称上与当代法律相似"。(20)
二、西方中世纪经济发展素描
从11世纪，欧洲经济出现了复兴。美国伯尔曼教授指出："农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。"(21)及至12世纪，具有"近代"意义的市场交换体系也已经初步形成。(22)
2·1 有学者认为："中世纪早期的农业革命模糊地开始在六世纪。"(23)这有赖于农业技术的改进和耕作制度的革新。前者主要有：重犁的使用和传播。这不仅节省了力，加快了农作速度，而且有利于深耕，提高作物产量，挽具的更新。这样，马不仅可以用于田间耕作，也可以用于驮运；而且速度快效果好，据说"一天能干两倍于牛的活"。(24)水磨和风磨的采用，也节省了劳力。后者主要是指三级轮作制(三圃制)的普遍推行，一方面提高了土地利用率，另一方面使劳动力分布更为均匀；"从三圃制转到三圃制经济能使农业村社的每一个农民增加生产大约50％"。(25)这一切导致人口的增涨和荒地的垦殖。结果，"截止13世纪末，中世纪农业所达到的水平已远远超过了古代社会"。(26)
2．2 上文提到，在中世纪早期，欧洲的商业仍然依稀地保持着，意大利人与犹太人维持着数量不大的远程贸易。只是随着农业革命的出现和扩展，商业才开始复兴。11世纪，意大利的一些贸易城市台力驱逐了控制地中海的阿拉伯舰队，"这样，整个地中海就向西方航运开放了，或者说重新开放了。(27)从此，地中海贸易也迅速繁荣起来。此外，北海、波罗的海诺国商业也日益活跃；并且沿海贸易逐步向内地渗透。最后，具有国际贸易性质的集市、交易会也渐次形成，如著名的法国香摈地区的集市，即出现于11世纪后期，直至1300年前后方始衰落。与此同时，一些重要的商路也得以开辟：
东地中海与意大利诺城市之间的路线，斯堪的纳维亚与大西洋沿岸之间的路线，
自法兰西北部经佛兰德至英格兰的路线，自北边的波罗的海至黑海和君土坦丁堡并
经俄罗斯诸河流的路线。佛兰德制造的精细羊毛是刺激大西洋沿岸商业的主要商品，
佛兰德人因此大发横财。为了换得佛兰德商人的布匹，斯堪的纳维亚人用猎获的鹰
和皮毛，英国人用生羊毛，而德国人则用铁和木材去进行交易。在法国的葡萄园和
英国的酒商之间则进行着交易，这种生意日益兴旺。(28)
这样，从农业到商业，再由商业到工业，欧洲经济日益发展、壮大起来；其阶级结构、社会组织、政治体制及法律制度均随之变迁，及至各国先后完成资产阶级革命。至此，真正具有现代意义的市场经济体系与法制结构才告完成。
三、市民社会与法制
在西方历史上，市民社会可以追溯到古代希腊罗马时期。(29)但是，现代市民社会直接导源于11-12世纪兴起的城市社会。(30)
3．似鸬某鞘猩缁帷?30)
3．1 近代城市的兴起。随着农业的发展和商业的复兴，自11世纪起，城市在欧洲大地如雨后春笋，迅速发展起来；不仅数量和规模急剧增加与扩大，性质也与此前的城市根本不同，它是“文明的代表”。诚如学者所谓：
普遍承认：在南方，不管城市是不是在荒芜的罗马废墟上复兴，在北方，不管
这是不是城市生活的首次开端，新城市中心的兴起和长成代表西方历史上的一个革
命的转折点——它给予西方历史独一无二的和奇特的特性。一切后来的发展，包括
工业革命和它的产物，其根源都可以追溯到中世纪时代的城市发展。(31)
从十二世纪中期以后在某些地方和十三世纪起在所有地方，上述这种情况完全
改变了。虽然城市继续是交换中心，但现在更主要的是生产中心；它产生货物、生
产思想、生产物质和文化的模式。城市居于创导地位。(32)就数量说，从11世纪到15世纪，大约有5000个新城市和城镇诞生。(33)从规模讲。在意大利、法国、日耳曼、英国等地，到14世纪，约有50％以上的人口由农业转为商业和工业；象法国巴黎、西西里巴勒莫等城市，人口在20万以上；意大利威尼斯、佛罗伦萨、米兰等城市，人口在10万以上；另有一大批1万人以上的城市。(34)从性质看，罗马帝国时期数以千计的城市，主要是帝国政治控制的行政中心，这与中国古代城市相似；中世纪早期教区城市，主要是主教“驻节”的教会行政中心及庄园行政中心，11世纪以后兴起的城市，则主要是“具有法人资格”(35)的“自治”的商业中心。这可以从几个方面得以证明：(1)它们产生于天然的贸易中地区。皮朗教授指出：“城堡分布在商人旅行所经过的河流沿岸或自然的道路上”。(36)(2)它们割断了乡村的控制。这些城市或通过特许、或通过赎买、或通过暴力取得了独立，汤普逊先生指出：“各类城市的市议会，都是主权实体，每个城市都是一个自治的市民社会，各自制订法律、自行征税、自管司法、自行铸币、甚至根据各自需要结成政治联盟、自行宣战或媾和。”(37)当时的德意志谚言：“城市空气使人自由。”即此之谓也。(3)城市居民身份也与教士、贵族、农民完全不同(下详)。因此，马克斯·韦伯认为：这种城市，“在政治共同体的意义上，西方之外没有城市”。(38)
3．2 市民阶级的形成。市民(burgensis)一词最初出现于1007年法国的一份特许自治证书，法国学者雷吉娜·佩尔努指出：“中世纪初，‘burg’是指城堡，而任在城堡里的人便称为‘burgensis’。但是，从11世纪，‘burgensis’(资产者、市民)就单指城市里的居民了，而城市也不再必然是城堡。”(39)比利时学者皮雷纳在谈到市民阶级形成时说：
商人聚居地称为新堡，以别于原来的旧堡。从而新堡的居民最迟从十一世纪初
期起．得到市民(burgenses)这个名称。据我所知，这个词于1007年第一次出现在法
兰西；1056年出现在佛兰德尔的圣奥梅尔；以后经莫泽尔河地区(1066年出现在于
伊)传人神圣罗马帝国。因此新堡即商人城堡的居民，得到了或者更可能是他们为
自己创造了市民这个名称。奇怪的是，这个名称从来没有应用于旧堡的居民。(40)由于皮雷纳过分强调新堡居民是商人，巳遭学者批评。(41)但是，就笔者阅读的材料而言，11世纪新起的城市，其早期的居民应该是商人；随后又有生产者——工匠和手艺人以及其他工业生产者。方朝晖先生考证说：“从内容特征上看，城市公社……是一个由商人、匠人、自由民、学徒、律师乃至逃亡到城里的农奴等”(42)组成。这个市民阶级，最初主要来自农村，正如当时的一个文件所说：“不管他是什么，也不管他来自何方，只要他不是强盗，就可以在公社里生活。一旦进入城市，任何人不得干涉他或粗暴地对待他。”(43)按照当时的惯例，农奴超人城市，并任满101天，那么封建领主无权追回他们，这些人也成为城市自由居民。
如上所述，城市和市民成为以后欧洲文明发展的基本中心与主导力量；西方近代市场法律体系也是以城市为精神中心，以商业为经济基础，以市民阶级为社会与政治力量形成的。
3·2 市民社会的法制。顾准先生在《资本的原始积累的资本主义发展》中指出：“欧洲中世纪城市的兴起，更和罗马传统的法权观念有关系。”(44)这意味着，在现代市民社会(按照马克思的观点，现代市民社会的完成当在法国大革命之后)发韧之初的中世纪城市．是建立在法律基础之上的。伯尔曼教授也说：“如果没有城市法律意识和一种城市法律体系，那就根本无法想象欧洲城市和城镇的产生。”(45)对于城市法律体系，我们可以简要地概括如下：(l)宪法性文件。11世纪城市大多数是根据成文的特许状建立起来的，特许状虽然并不包括全部城市法；(46)但是，特许状至少确立了城市法制的框架，并且成为其他城市法律的宪法性基础。另外，各城市还制定了其他宪法性文献，如1293年佛罗伦萨《正义法规》，1111年《斯拜而特权宪章》、1135年《马因斯宪章》等。最后，在宪法性文件之下，各城市都订有普通法，如《巴黎习掘汇编》，热那亚城市法等等。(47)(2)根据这些法律，各城市建立起一整套城市制度，从市议会、市政厅、市民大会，到市城防、市司法；从市民个人自由到从事经济生活的各种准则规范等等。上述两个方面的法律，均为近代宪法和商法的重要洲源。
3·4 市民阶级的法律意识。我们知道：市民社会的基本内容是经济活动，市民阶级的主要职业是从事生产和交换，这样一种生活氛围导致的突出结果是“在更大规模上发展一种对测量和计数的敏感性，也就是发展以数量考虑问题的心理”；(48)以及对于秩序和安全的意识。这在某种意义上体现了市民阶级对于规范经济活动的法律的自觉要求，因为对于经济利益的计算以及对于经济活动的安全性、预测性的关注，法律成为一种不可或缺制度安排和技术设计。佩尔努教授写道：
法律研究的重大发展，法官、律师和其他法律界人士的急剧增加，是13世纪的
一个显著特点。……商人的儿子自愿学习法律，因为法律的运用同贸易的经营紧密
相连，经营商业总免不了发生争执和诉讼。这也正是法官和律师大肆繁衍的原因所
在。(49)通过法律保护个人权利，成为市民阶级的强烈愿望，这也是在法制上告别封建时代，迈向近现代的开端。对此，古列维奇有一句极为精彩的话：“一个社会认可的对法律的态度揭示了该社会对个人的态度。如果一个社会轻视法律，降低法律在社会关系中的作用，那么就意味着该社会轻视其社会成员的个人权利，另一方面，如果一个社会高度重视法律，在该社会中就必然会存在它可以依赖的保护人的生存的一定的安全保障。”(50)这样，法律成为市民阶级的基本信仰，大大提高了市民阶级的法律意识；当时法律所体现的基本价值观是；权利、自由、理性、平等等罗马法传统与商品经济活动的要求。
四、市场法律体系的形成
达维德教授写道：“随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性。”(50)西方从中世纪发展形成的市场经济法律体系，主要表现在民法和商法两大领域；虽然随着王权的加强以及推行重商主义政策，政府对经济活动也有过各种干预，但是，经济法作为一个专门法律术语及法律部门，则主要是进入20世纪以后的产物，特别是二战以后得到发展的。所以这里不拟讨论。本文主要对欧洲大陆各国民法和商法形成略加叙述。
4·1 近代民法的形成。英国著名法学家梅特兰曾经说过：12世纪是“一个法律的世纪”。显然，随着社会经济的发展，尤其是市场经济体制的逐步形成，对于法律的需求次第高涨，而历史也给出了满足这一需求的机会。1135年，在意大利北部的阿马尔菲发现了东罗马皇帝查士丁尼的《民法大全》稿本。这一发现引起了广泛的关注与研究兴趣，掀起了一场轰轰烈烈的罗马法复兴运动。波伦亚大学成为当时研究与传播罗马法的重镇，获得了与研究神学与哲学著称的法国巴黎大学双峰屏峙的重要地位。来自各国的法律学生聚集于此，可谓“熙熙攘镶皆为法来”。根据学者估计：“波伦亚大学法律学生的数量在12世纪和13世纪的任何一个时期都在1000人到10O00人之间。”(52)另外。值得注意的是：不仅“波隆那(即波伦亚)的学生的地位也比巴黎或牛津的教会学生的地位高得多“；而且“那些在意大利城市的政府中起着重要作用的律师和政府官员都到这里来接受教育。”(53)这一切对于罗马法在欧陆各国的传播，以及民法体系的形成，均起了极为重要的作用。(54)笔者在此仅参考学者的研究，概括如下几点：(1)就罗马法的研究讲，大致可以划分为三个历史阶段：注释法学派时期(1100~1250年)；评论法学派时期(1250~1400年)；人文主义法学派时期(1400~1600年)。(55)(2)就罗马法的影响说，首先。欧洲大陆统一法律传统的形成。其标志是：各大学均讲授罗马法，各国法学家均承认注释法学派的权威；形成了统一的法观念；形成了欧洲普通法；西欧多数国家接受了以普通法为表现形式的罗马法。(56)其次，欧洲大陆公法私法传统的形成。我们知道，公法与私法的划分导源于古代罗马法学家乌尔比安的学说，也与中世纪城市市民社会密切相关；完成于资产阶级革命的现代市民社会与政治国家的两元体制，使罗马法关于公法私法的区分满足了近现代欧洲社会的法制要求。再次，西方近现代法律价值观念的形成。罗马法所体现的理性精神、权利意识、平等观念及契约自由等价值观，满足了11世纪以来商品经济和市民阶级的需要，成为西方近现代公法私法，尤其是私法的基本价值准则。最后，欧洲大陆民法形式和内容的形成。体现理性主义精神的、形式合理的、受逻辑支配的、普遍适用的近代民法典的制定，在罗马法中找到了合适的资源，包括物权、债权等具体内容，罗马法也提供了极为丰富的资源。这一切在19世纪法德两国相继制定民法典而达到顶峰，而这两部民法典构成了近现代大陆法系的经典代表，影响极为深广；并且，它们也是现代欧洲大陆市场经济发展结果的经典表述，是市场经济的普通法，甚至被誉为经济的宪法。尽管进入20世纪以来，西方经济社会发生了很大的变迁，这两部法典也屡经修改，但是，基本框架和内容依然如故。
简略一点说，英国法律史可以从1066年算起(57)，从此、英国法走上了有别于大陆法系发展的独特道路；以致马克思恩格斯在《德意志意识形态》中指出：“法便在一切国家里(法国是在16世纪)开始真正地发展起来了，除了英国以外，这种发展到处都是以罗马法典为基础的。”(58)但是，罗马法对英国法也产生了影响，如早在12世纪英国的牛津大学便有来自波伦亚大学的教师瓦卡里乌斯讲授罗马法；又如英国著名普通法权威学者布拉克顿等人也深受罗马法薰陶，布氏所著《英国法律与习惯》一书，便大量取材于罗马法；再如罗马法的概念术语也对英国法广有影响；再如英国在司法实务中也常援引罗马法，尤其是当普通法不敷引用时；在衡平法实践中也是如此；最后，罗马法对于英国的契约法、商法影响更显著，英国商法被认为是以罗马法为基础的。(59)因此。马克思恩格斯继续写道；“即使在英国，为了私法(特别其中关于动产的那一部分)的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则。”(60)看来繁琐僵化，并且根殖于农业社会的英国法。随着私法领域罗马法因素的导人，随着衡平法体系的发展，逐渐满足了英国市场经济发展对于法律理性化及公平自由的要求。
4·2 近代商法的形成。关于西方近代商法的渊源问题，学者各有不同的看法：
某些追溯商法发展历史的学者认为，近代商法起源于古希腊的法律甚至更早的
楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时
期的罗得海法(lex Rhodia)即是古代商法的最初形式。还有些学者认为，近代商法
起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早
期商法的基本内容。然而，现代大多数民商法学者通常认为：近代商法实际上形成
于中世纪，尽管欧洲古代的法律中不乏有关商品交易的行为规则，并且其中的某些
制度(如海事规则)确实对后世的商法具有影响，但严格地说，欧洲的古代法中并
不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。(56)笔者认为：产生这种认识分歧的原因，主要是考虑问题的角度不同所致。首先，如果从纯粹探源角度观察，说近代商法与古代希腊、罗马有关，是可以说得通的。如胡维林教授指出：“源于商业和平时期的集市法仍然不折不如地按照富有古代严密性的一般法制律度行事……”。(62)又如施米托夫教授写道：“公元60O至800年间，起源干腓尼基人和希腊人的海事法，发展为我们现在所说的《罗德法》，进而发展成为巴塞罗那《海事法汇编》(Consulado del Mar)，成为地中海沿岸的海事法典，1160年《奥莱龙法》(the judgementsof oleron)，成为英国海事法的基础；《维斯比海事法》(the Sea laws of Wisby)则适用于波罗的海沿岸地区。海商法的许多原则在上述各法典编纂中都是共同的。”(63)其次，如果从综合的视野检讨，笔者倾向于认为：近代西方商法直接导源于中世纪的商务习惯。因为当时的商法具有独特的调整对象、调整方法以及机构设置，是一种特殊的商人阶层的私法体系。
从中世纪形成的商法看，主要涉及如下方面：
(1)城市法。伯尔曼教授说：“商人法和城市法便相互交织在一起。”(64)这不仅表现在“从11世纪上半时起，城市市政当局对于商品的销售，乃至若干行业握有一定的控制权”(65)而且城市法往往对市场活动详加规定，主要有；市场交易规则，外国商人规则，货物规格、重量、价格及质量检验规则，仓储规则，贸易争讼裁决规则，手工业者、商人行会等团体之问的冲突解决办法，等等。(66)．
(2)行会法。行会是中世纪城市主要的经济组织。据学者考证：最早的行会成立于1023年，(67)它的产生导源于一种宗教精神，“是从一种经过宣誓的兄弟会起步的”。(68)行会中商人行会可溯源于11世纪，工人行会则直到12世纪晚期才出现。从经济意义讲，首先，行会之产生“乃是商品经济不发达的结果”。(69)其次，行会的主要职能是维护市场垄断，具封闭性和排他性特点。最后，行会也有职业管理、维护市场秩序、产品质量价格等功效。从法律角度说，首先，行会也是立法团体，各种各样的行会均为自己制定了大量法令、规章，所涉内容也非常广泛，举凡商人工匠的入会准则、原料及产品的价格、学徒期间的工资待遇和工作时间、买卖及销售、代理、批发、零售等，中世纪城市经济生活的方方面面无不包罗。其次，13~14世纪以后，随着行会组织取得对于城市的领导，“城市立法受到行会利益的支配”。(70)然而，从13世纪商业革命以后来看欧洲的行会，它的保守性也日益鲜明；因此，当资本主义工商业进一步发展之后，行会势必退出历史舞台。但是，无论如何，行会的组织对现代企业、同业工会等均有影响；行会的商业法令、规章也对近代商法形成产生了独特影响，并且成为它的渊源之一。
(3)商事法院。自11世纪起开始出现的西方商事法院，种类颇多，计有市场法院、集市法院、商人行会法院、城市法院、贸易中心城镇法院及港口中心地方海事法律等。(71)关于商事法院产生的原因和特点，皮朗先生写道：
传统的法律程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民
中选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以
土地所有权为生的人们的关系，这种法律不能适应以工商业为生计的人们。需要有
一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审
者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。，在较早时期，或最迟
在十一世纪初，由于环境的需要，产生了一种萌芽的商法。这是商业活动所形成的
一些常规的汇编，是商人们在交易中所通用的一种国际惯例。由于缺乏合法的效力，
在当时的法院中无法接受这些惯例，因此商人们同意从他们中问选出能了解他们的
争论并能迅速予以处理的仲裁人。无疑地，我们必须从这里来追溯某些法庭的起源。
在英国这种法庭有一个很生动的名称叫“灰脚法庭”，这是因为到法庭进行诉讼的商
人，脚上还沾染着旅途的灰尘。不久，这种特别法庭就成为公众权威所认可的固定
的法庭。……在所有的国家里，都先后设立了这样的法庭。(72)可见，商事法院在组织上的自治性，在程序上的非正式性、迅速性及公正性是其显著特点。商事法院适用的商事惯例也由此形成自己的特点与体系，施莱辛格教授指出：
商事法院创立的实体法的主要特征是：强调合同自由；动产，包括有形财产和
无形财产的转让自由，取消法律上的技术细节，其中最重要的是按照公平合理的原
则(ex aequo boo)审理案件，而不是抽象地学究式地死抠罗马法的条文。因此，商
法作为一项获得高度成功的制度是不足为怪的。商人习惯法所具有的普遍性和优于
一般法律的潜在特征，使它在中世纪末便成为扩大整个西方世界的商事交往的基
地。(73)我们现在所讲的商法源于中世纪的，便是这种具有鲜明特征的法律体系；这又是当时最为适应新兴市场秩序的法律；17世纪随着重商主义思想抬头以及民族国家的崛起，这种法律逐渐被纳入各国国内法律体系；例如，在法国，路易14时期的1673年《商事条例》(Ordonance sur le commerce)和1681年科尔伯特(Colbert)《海商条例》(Ordonancesur le marine)，1807年拿破仑颁布的《商法典》(Code de Commerce)；在德国，1897年的商法典的制定即是显例；在英国，由于首席大法官曼斯菲尔德(Mansfield)的努力，在18世纪完成了商业惯例与普通法的融合。
(4)商业技术法。可以这么说，现代意义的商业技术的形成，导致了13世纪“商业革命”的出现。商业的进一步发展，又促成现代商业经营技术的完善。我国商法学者范健先生指出：“票据、银行、公司的出现，是现代商法中颇具重要意义的事件。”(74)笔者参考各种研究文献，在此略作要述。
首先说说票据。关于票据的起源，西方学者说法不一，法国年鉴派史学大师布罗代尔认为：“公元前两千年，巴比伦的商人和银行家之间就在使用票据和支票。”(75)又说：“伊斯兰国家的商人，……从十世纪起已知道使用所有信贷工具：汇票、记名期票、信用证、钞票、支票。”(76)有的学者认为汇票在西方的使用，与十字军东征有关。(77)现今最早见于记载的一份汇票是1199年8月25日。(78)有的认为，汇票起源于12世纪的香槟集市。(79)各种票据在12世纪以后被西方普遍应用，信用观念也成为经商惯例；而“无限制的信用是商业革命真正的润滑剂”。(80)当然，商业信用所涉及的范围颇广，举凡货币、借贷、代理、台伙、保险、破产等等，“无不需要信用，这信用必赖法律上的保障才可造成系统”。(81)可见没有信用，市场经济是无法全面展开的。
其次谈谈银行。银行业的产生不仅与国际贸易有关，而且与信用手段的发展相联。法国史学家布罗代尔在谈到“信贷和银行”时说：
在近代和中世纪的欧洲，银行肯定不是什么新发明。银行和银行家在古希腊古
罗马时代业已存在。伊斯兰地区很早就有犹’太放款人的出现，使用汇票等信贷工具
也远在西方前面，从十至十一世纪开始。在十三世纪基督教控制的地中海地区，货
币兑换商可算是最早的银行家。(82)及至14世纪初，佛罗伦萨银行业务已经发展到控制整个基督教欧洲的信贷，成为近代欧洲银行的先驱；与此同时，热那亚出现了最早的股份银行。“由于商业和工业的发展，由于欧洲的财富大量增长。银行也纷纷涌现”。(83)一时间金融资本家不仅对欧洲经济发展起着举足轻重的影响，而且对各国政治也起着重要的作用。
再次讲讲公司。我国学者在研究企业制度历史时往往会提到中世纪为适应海外贸易和海上运输需要组合的“康美达”。(84)据学者研究，“康美达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例”；(85)它是留在家里提供资本者(socius stans)与登船出海航行者(socius tracta—tor)之间的合伙协议(commenda)。康美达的一个变化形式是“海帮”．即海上合伙(soci—etas maris)，其从事航行者出资 l／3，留在家里者出资2／3，利润双方平分。值得注意的是：其一，康美达是一种有限责任的台伙，即以所出资金为限；其二，康美达是一种短期的联营，也即约定的航海结束便告解散。另外，在11~12世纪，又出现一种陆上台伙(compagnia)，这是一种家族伙伴的联合体。从其词源由cum(共)与 panis(面包)构成，亦可见一班。与康美达相比，陆上合伙是无限责任，历时较长，规模也较大，经营项目也比较繁多。再者，据现有考察，两台公司在16世纪早期在意大利佛罗伦萨已经有了引入注目的发展，其后在欧洲各地均有发展。因为两合公司是有限责任制，所以逐步代替了建立在家族基础上的合伙。最后，股份公司，根据汤普逊的说法：“在中世纪发现了各种各样的股份公司。”(86)对于股份公司，学者评价甚高：“股份公司是一种使其他一切形式都黯然失色的组织。可以说，以其财政力量，能征服整个世界。”(87)
最后说说会计。著名思想家马克斯·韦伯非常强调现代会计制度对于资本主义经济的意义和作用，他说：“资本主义经营的近代合理组织，如果在其发展中不具备另两个重要因素，将是不可能的：一是商业同家庭的分离，……一是与此密切相关的合理的簿记。”这种合理的簿记，便是复式簿记制度。美国学者黄仁宇经常谈到现代资本主义因家“一切都能用数目字管理”。(89)对此，学术界多有解释。(90)但在笔者看来，在中世纪“商业革命”以后逐渐形成的复式簿记方法，至少也是一个重要方面。关于复式簿记的起源，学者说法不一：有认为佛罗伦萨在13世纪末已经开始使用复式簿记；(91)有的认为在14世纪初已经出现这种方法；(92)有的认为“这种簿记法将在15世纪初最终形成”；(93)等等。但是复式簿记方法最终为广大欧洲商人所采用，则是无疑的。值得注意的是：商人对数字及精确计算的偏好，从一开始便显示出来，据说13世纪佛罗伦萨的财会学校的学生总数在1000—1200人之间。(94)复式簿记则被视为现代资本主义的试金石。
实质上，在我们看来，法律也好、数目字管理也罢，目的只有一个，就是要使经济活动规范化、明确化，利益的可预测化、可计算化；广而言之，现代国家管理的根本方法，便是法律加数字；这也可以说是现代管理理性化的最高准则，舍此则无法可言矣。
在结束本节文字前，必须指出两点：第一，上文所介绍的商法，只是举其大者，其它各种规则在当时也已形成，例如产权法、契约法、保险法、破产法等。第二，19世纪备国制定商法典之后，尚有更多的单行法规出现，本文没有包举其要目，此为题旨所关。
五、余论
通过上文简要的宏观描述，我们可以获得如下两个结论：首先，西方近现代市场经济法制的形成，有赖于其深厚的经济、社会、文化价值观念基础。换言之：西方近现代市场经济法制不仅仅是一种自足的法律体系，虽然法律具有自身的独立性，面旦是其文化的一个重要组成部分，渗透着文化的独特风貌和精神。据此，就我国现今的市场经济法制建设而盲，虽说借鉴是必要的、不可避免的，但必须充分考虑其独特的文化背景；简单的所谓“法律移植”是不可能获得成功的。另外，从文化整体论立场看，借鉴西方近现代市场经济法制，更须持审镇的态度。现在学界往往有认为市场具有通约性，而且现代市场日趋国际化，移植西方市场法制似乎不成问题。笔者认为，对这种观点必须保持警惕。其次，西方近现代市场法制是随着自身经济、社会、文化价值观念的漫长演进而渐次形成的，从11世纪到19世纪，期间经历了80O年的时间；如果把罗马法的历史计人，则有近2000年的历史。换言之，一种制度的形成和完善，是以时间换取的，必须经过时间的考验。据此，就我国建立市场经济法制而盲，如从晚清修建改革起算．至今只有近100年时间 l如从改革开放，建立社会主义市场经济法制算起，仅10余年时间。这一方面告诉我们，在经济建设、社会转型时期出现种种法律缺位、种种行为无序，是不可避免的；因为我们尚没有足够的时间从事制度创新。另一方面又告诉我们，在建立市场经济法制时，我们不仅必须具有强烈的冲动i以尽快为市场经济活动提供良好的法制环境；但是，我们更须保持足够的耐心，以达成中国经济法制的创造性转化，做到既实现法制现代化又切合国情，由此建成一种与西方“和而不同”的社会主义市场经济法制，为人类的现代法制建设作出自己独特的贡献。注；(1)《顾准文集》第355页，负州人民出版社，1994中版。(2)有学者认为，罗马私法是罗马法的精华，体制完备，影响巨大，值得研究措监，这无疑是对的。
因认为罗马公法“没有多少研究价值”(周游：《罗马法原论》上册第6页，商务印书馆，1994年版)，
这仲意见有失偏颇。我们认为，罗马私法之所以能够获得长足的发民，与罗马公法构建的体制密切相
关；换言之，如果没有罗马独特的公法体制，私法是否能够取得如此伟大的成就，便令人生疑了，可
资比较的是，中国古代社会没有发展出比较完备的民法(这在罗马是私法)，原因固然很多，国内学者
多有论述；但有一极为令人注目的原因就是以国家公共权力私有化为特征的专制体制。有关国家权力
私有化问题的讨论，可以参见崔文华：《权力的祭台》，工人出版社，1988年版。(3)转引自周 ：《罗马法原论》上册第11页。(4)恩格斯：《论封建制度的瓦解和民族国家的产生》，《马克思恩格斯全集》第21卷第454页，人民出版
社，1965年版。(5)《顾准文集》第314页。(6)国内比较全面深入的分析，可以参见李静冰：《罗马法的哲学透视》，《比较法研究》1992年第2期第
1~16页；又见梁治平：《罗马法律中的希腊哲学》，《读书》1992年第6期第79~85页。(7)关于罗马各个时期法学家的活动，可以参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》有关章节，中译本，
中国政法大学，1994年版。(8)此系著者近来遍阅国内出版的各种罗马法论著的一个初步想法。(9)恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯全集》第21卷，第236页。(10)参见冯卓慧：《罗马私法进化论》，陕西人民出版社，1992年版。(11)t美]伯思斯·拉尔夫等：《世界文明史》第1卷第392页，商务印书馆，1990年版。(12)[美]M·罗斯托夫采夫：《罗马帝国社会经济史》下册第710页，商务印书馆，1985年版。恩格斯在
《法兰克时代》中也说：“工业和商业在罗马崩溃时期已经衰落了，日耳曼人的侵略几乎把它?侨幉看?br> 毁。”《马克思恩格斯全集》第19卷第542页，人民出版社，1963年版。(13)[比]亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第2页，上海人民出版社，1964年版。(14)[比]亨利·皮雷纳：《中世纪的城市》第22页，商务印书馆，1985年版。(15)哈德罗·伯尔曼《法律与革命》第406页，中国大百科全书出版社，1993年版。(16)[意]卡洛·奇被拉主编《欧洲经济史》第1卷第5页，商务印书馆，1988年版。(17)[美]马文·佩里主编《西方文明史》上卷第265页，商务印书馆，1989年版。(18)转引自徐家玲：《查士丁尼与早期拜占廷王权》，《古代王权与专制主义》第346页，中国社会科学出
版社，1993年版。(19)[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》第36~37页，上海译文出版社，1984年版。(20)[原苏联]A·古列维奇：《中世纪文化范畴》第178页，浙江人民出版社，1992年版。(21)前揭伯尔曼著，第407页。(22)[法]费尔南·布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第2卷第4页，北京三联书
店，1993年版。(23)前揭奇波拉书。第112页。(24)前揭奇波拉书，第117页。(25)前揭奇波拉书，第115页。(26)前揭佩里书，第285页。(27)皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第28页。(28)前揭佩里书，第287页。(29)徐国栋：《市民社会与市民法》、《法学研究》1994年第4期。(30)方朝晖：《市民社会的两个传统及其在现代的汇合》，《中国社会科学》1994年第5期。另见郑戈：
《市民社会中的市民法》，《法律科学》1994年第6期。(31)前揭奇被抢书，第9~10页。(32)前揭奇波拉书，第64页。(33)前揭伯尔曼书，第432页。(34)参见[美]爱德华·伯思斯等《世界文明史》第2卷第30页；前揭伯尔曼书，第442页。(35)皮雷纳：《中世纪的城市》，第35页。(36)皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第38页。(37)[美]詹姆斯·汤普逊：《中世纪晚期欧洲社会经济史》第174页，商务印书馆。1992年版。(38)[德]马克斯·韦伯：《文明的历史脚步》第17O页，上海三联书店，1988年版。(39)[法]雷吉顾·佩尔努：《法国资产阶级史》上册第1页，上海译文出版社，1991年版。(40)皮雷纳：《中世纪的城市》第93页。(41)参见伯尔曼前揭书，第436—437页。(42)方朝晖：《市民社会的两个传统及其在现代的汇合》。(43)前揭佩尔努书，第11页。(44)《顾准文集》第315页。(45)前揭伯尔曼书，第441页。(46)A·吉里；《圣奥梅尔市史》，转引自皮雷纳《中世纪的城市》第117页。(47)参见郑戈：《市民社会中的市民法》。(48)前揭奇波拉书，第74页。(49)前揭佩尔努书，第145~146页。(50)前揭古列维奇书，第175页。(51)前揭达维撼书，第38页。(52)参见前揭伯尔曼书，第148页。(53)克里斯托弗·道森：《宗教与西方文化的兴起》，第213页，四川人民出版社1989年版。(54)关于这一过程的详情，可以参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社，
1992年版。(55)详见由嵘主编《外国法制史》第133~138页，北京大学出版社，1992年版。(56)前揭由嵘书，第207—211页。(57)[德] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》第335页，贵州人民出版社，1992年版。(58)《马克思恩格斯选集》第1卷第70页，1972年版。(59)茨威克、克茨前揭书。第353~354页，前揭由嵘书，第141~142页，有关罗马法对英国法影响比较
详细的论述，参见梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》。《学人》等1辑第448、477页，江苏文艺
出版社，1991年版。(60)《马克思恩格斯选集》第1卷第70页。(61)董安生等《中国商法总论》第10页，吉林人民出版社，1994年版。(62)转引自[英]施米托夫：《国际贸易法文选》第5页，中国大百科全书出版社，1993年版。(63)同上书，第6页。(64)前揭伯尔曼书，第475页。(65)皮朗：《中世纪欧洲社会经济史》第162页。(66)参见范健：《德国商法》第34页，中国大百科全书出版社，1993年版。(67)见佩尔努：《法国资产阶级史》上册第109页。(68)前揭伯尔曼书，第473页。(69)傅筑夫：《中国工商业者的“行”及其特点》，《中国经济史论丛》下册第441页，三联书店、1980年版。(70)前揭汤普逊书，第543页。(71)参见伯尔曼书等421—422页。(72)皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》第47—48页；类似的分析，可见皮朗《中世纪的城市》第79—80页。(73)转引自施米托夫前揭书，第8页。(74)前揭范健书，第36页。(75)《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第1卷第560页，北京三联书店，1992年版。(76)同上。(77)同上，另见前揭汤普逊书，第591页。(78)前揭汤普逊书，第592页。(79)皮朗：《中世纪欧洲社会经济史》第92页，有关考证，参见汤普逊书，第590—595页。(80)转引自《法律与革命》第427页．(81)黄仁守：《现代中国在世界上的位置》，《读书》，1993年第8期．(82)布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第2卷第418页。(83)前揭汤普逊书，第574页．(84)参见郑立等《企业法通论》第27页，中国人民大学出版社，1993年版。(85)前揭伯尔曼书，第429页。(86)前揭汤普逊书，第600页。(87)茹瑟夫·科勒：《法哲学》第183页，转引自前揭汤普逊书，第601页。(88)《新教伦理与资本主义精神》第11~12页，北京三联书店，1987年12月版．另见《文明的历史脚步》第9页。(89)黄仁宇：《为什么称为大历史》，《读书》1994年第11期。(90)参见汪丁丁：《谈谈“能用数目字管理的“》
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有