法人类学基本范畴试论

2005-11-20 07:10:57 作者：周珏 王鑫 来源：www.lawdoor.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

法人类学在我国是一门新的法学学科，就当前的发展而言，只能算是刚刚起步，我国的法人类学不但在理论上缺乏一套完整成熟的理论体系，而且实证方面的成果也非常有限。因此，可以说法人类学理论体系的建构及其实践将是我国今后法律学界的重要任务。一个理论学科的建构，在我们看来，最重要，同时也是最基础性的工作就是对该学科基本范畴的科学界定和梳理。因为，基本范畴及其相互间的逻辑联系往往是一门学科体系的基本构成要素，对它的研究现状可以从一定程度上揭示该学科的成熟程度。

由于我国法学界对法人类学基本范畴的专门研究还很少，对什么是法人类学的基本范畴，什么是法人类学的普通范畴还没有形成统一的认识，因此，我们在研究时主要把注意力集中在了那些学界使用较多，存在较多争议的概念上。近年来，这些概念不但为我国法律学界的学者大量使用，而且也为社会学、经济学以及民族学（包括民俗学）的学者广为使用。概念使用上的混乱达到了非常严重的程度。这使我们的研究显得更为迫切和重要。

在本文中，我们提出禁忌与习惯、习惯与习惯法、习惯法与民间法等三对基本范畴，并对它们各自的异同点进行阐述，以求教于学界。

一、禁忌与习惯

“禁忌”是神圣的、不洁的、危险的事物，以及由于人们对其所持的态度而形成的某种禁制。[1]禁忌包括了两个层面的含义：具有某种特质的事物和因人们对其所持态度而形成的某种禁制。禁忌是一种古老而原始的社会规范，其产生甚至可以追溯到人类社会的早期。它对早期的人类社会起到重要的社会控制和社会整合的作用，因此许多学者甚至称之为“原始人的法”[2]或“原始法”[3]。“习惯”也是一种古老而原始的社会规范，它与禁忌几乎同时出现。习惯是指在一个特定的社会共同体内，由人们经过长期地、反复地实践而确定的具有倾向性和适应性的共同的行为模式。习惯的存在使得某一共同体和某一特定关系中的人们可以按照既定的模式行为并与整体协调一致，得到预期的结果。

习惯与禁忌之间有着密切的联系，有的学者将禁忌看作是习惯的一部分，并且将其看成是习惯当中消极的、否定的部分，[4]也有的学者认为禁忌与习惯是前后相继的演进关系，是从禁忌、习惯、习惯法到法起源运动的重要两环。[5]归纳起来，我们认为，“禁忌”和“习惯”是两个既相互联系，又具有很大区别的范畴。

（一）、禁忌与习惯的共同点，主要有：

第一、禁忌与习惯的产生相同。无论禁忌还是习惯在人类社会早期就已产生，它们的产生先于正式意义的“法律”，有着悠久的历史。它们都是在特定的群体中，尤其是在原始氏族中，基于人们共同的心理需求、生存的需要，而在长期的生产、生活中逐步形成的，其产生不是理性建构的结果，而是社会进化的产物，是在日常社会生活中自发形成的个体适应群体生活的模式和行为标准。禁忌和习惯所确立的准则和内容既没有经过理性思辨的论证，也没有经过系统化的整理。

第二、禁忌与习惯得以实施所依据的保证力量相同。二者都是依据公众的内心信仰、特定范围内的社会舆论来保证实施的，即二者都属自律规范。其实施根本上是依靠人们的自觉遵守。禁忌与习惯是在人们（一定社区中）的日常生活中自动显现的，人们在日常生活中对客观世界及其所生存的社会所形成的共同认识与这些规范水乳交融地联系在一起。人们共同的信仰和意识是产生禁忌和习惯规范的主观基础也是维系这些规范的力量，同时，在这种主观信仰和意识的作用下所形成的公众舆论则成为规范最直接、最直观的实施保障。

第三、禁忌与习惯是“法规范”发展序列中紧密联系的二种规范形式。从这一角度看，禁忌可以说是较低级的社会控制形式。如，在禁忌中以趋利避害为目的的镶解系统囊括了各种法术、祈祷、仪式等内容，这些行为和仪式事实上就属于地方风俗习惯的内容之一。

最后，禁忌与习惯还具有很多相同或相似的特征。（1）、在与“法规范”的比较中可发现：禁忌和习惯均属地方性知识。禁忌和习惯是在特定的地域内形成并与该地域有密切关系的社会规范。它们是特定地域范围内的民众依该地域的特点所创造的行为模式，具有很强的地域性和特殊取向性。（2）、禁忌和习惯都是不成文的社会规范，即二者都自发生成于民众中间，而不是经国家的有权机关依据特定程序制定的社会规范。禁忌和习惯在民众中间往往通过口耳相传的方式传播和继承，存在于民众的神话传说、日常话语和行为举止当中，只有很少一部分内容才用文字或图形符号记录下来。（3）、禁忌与习惯所依据的权威力量都具有不确定性，二者的权威力量有时来自于人们主观所敬畏的某种神圣力量，有时来自于一定的组织或特定的人，有时甚至来自于一些不能言说的其它因素，而不象法规范那样具有相当的确定性。

（4）、禁忌与习惯都不具有“法规范”那样的确定性、操作性和“可受审理”（justiciable）性（即能为法院以操作的方式予以陈述）。因为两者最初都是为顺应自然，实现人类自我生存的目的而自发生成的，它们的有效性也主要取决于人们的内心信仰、长者的威信以及人们共同生活方式在潜移默化中对人们行为的影响。

（二）、禁忌和习惯的不同之处，主要有：

第一、禁忌与习惯的规范形式的类别不同。禁忌是一种消极、否定性的行为规范，强调的是“不许做什么”。它通过揭示或预言人们为某种行为可能会带来某种危险的后果，遭到神的惩罚的方式来禁止人为某种行为，以达到规范人的言行，维护社会秩序，进行社会控制的目的。人们在禁忌的约束下所实施的是消极的无作为。禁忌旨在保护个人及整个群体在严酷的自然条件下生存的安全，尽管这种安全有时仅仅是主观的期望。而习惯则是生活的常规化、行为的模式化，它是一种中性的行为规范，本身并不是纯肯定性的或纯否定性的规范形式。它可能规定人们“可以做什么”、“应该做什么”，也可能规定人们“不能做什么”、“禁止做什么”。遵循习惯将使个体行为与群体保持协调一致，为个体在群体中的生活带来便利，违反之，则可能带来相应的否定性评价和惩罚。

第二、在规范化程度上，习惯要高于禁忌。尽管习惯在很大程度上仍带有与禁忌相同或相似的特点：都是不成文规范、制度化系统化程度低。但习惯较之禁忌在规范内容方面要更全面、更系统，具有更多的规范性：习惯既有肯定性的规范，又有否定性的规范；既包含了权利的内容，又包含了义务的内容。此外，习惯较之禁忌还更具合理性，经历了长期的社会实践检验它对客观环境和社会规律的认识更加准确。因此习惯事实上更接近“法规范”的特征。而禁忌是纯否定性的、义务性的规范，在人类的社会规范形式中是最原始和最低层次的部分，它往往与某些神秘的力量密切相关。

第三、禁忌与习惯的强制程度不同。在强制性上禁忌的强制性通常要强于习惯。禁忌具有“凡是禁忌的事物都是危险的”和“犯禁者必受惩罚”的特征，它反映了禁忌“绝对禁止”的较强的强制力。在这里，行为与后果之间的联系是机械的、必然的。神秘力量（超自然力）无时不在。违犯禁忌者必然要受到神秘力量的惩罚，遭受毁灭性的后果。而对习惯的违反带来的结果可能是行为的不便、损失的发生或是某种世俗权威的制裁，它并不会像禁忌所预示的那样会触犯神秘力量，并危及整个种群的生存和延续，并且在私权领域内，违反习惯只是普通的社会现象，只会带来民事上的补偿或赔偿，通常不会带来神秘力量的必然的严厉惩罚。

第四、禁忌与习惯得以实施的权威来源不同。禁忌得以实施的权威来源于神灵观念，人们对神力永久地、必然地存在的深信不疑，使人们在主观上和内心中很容易形成对禁忌规范的信仰和自我约束。因此，可以说，神灵观念和内心的信仰是禁忌最主要权威来源。而习惯所依赖的权威力量则主要是一种世俗权威，如：一定的社会组织、特定的人或群体、传统的力量等等。建立在“万物有灵”思想之上的神灵观念对习惯已不再具有太大的影响作用。

第五、禁忌与习惯还具有一些不同点。如，由于禁忌的形成建立在对因果关系错误的认识基础之上，所以禁忌与迷信思想揉和在一起，具有很强的神秘性、被动性和非科学性。习惯的形成是建立在对客观环境的适应和社会经验的积累上。习惯的产生和发展的过程事实上就是人类不断把握客观环境和社会规律的过程。所以，习惯作为传统的社会控制形式虽然还不能彻底摆脱盲目性，但它已具备了越来越多的客观性、确定性和规范性。

二、           习惯法与民间法

专门将习惯法与民间法作为一对法人类学的基本范畴进行辨析，在我国理论界还不常见，只有梁治平在阐述清代习惯法问题时作过简单的叙述。梁治平同时也是在我国法学界第一个明确提出“民间法”概念的人。尽管梁治平也认为二者存在者区别，但他更注重的是二者的相同点，因此他认为狭义的民间法与习惯法是一致的。对于它们之间的区别则没有更多的阐述。[6]在我们看来，民间法与习惯法是两个既有密切联系，又有很大区别的概念。它们的相互关系大致可以概括为：整体与部分，或包含与被包含的关系，即民间法为整体、习惯法为部分，民间法包含习惯法、习惯法包含于民间法之中。具体就二者的异同而言，习惯法与民间法又存在如下的相同点和不同之处：

（一）、习惯法与民间法的相同点，主要有：

第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，习惯法与民间法的共同点在于：（1）从性质上看，它们都是非国家性的社会性规范，它们不由国家的立法机关制定，也不依靠国家强制力来保证实施；（2）从产生看，它们又都是生成于民间（即民众中间），而非政权统治机构的内部，它们反映的是民间日常生活的要求，而非国家的意志和理性，也正因此，梁治平才说习惯法和民间法原本就是人民生活方式的一部分；[7]（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；（4）从与传统的关系看，习惯法、民间法往往更接近民俗惯例，反映的也更多的是民间日常生活的要求，它们甚至本身就是传统的一部分，国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的时代要求，它是面向未来的，超前立法通常受到欢迎和赞许；（5）从社会性看，习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性；它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。

第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法还有如下共同点：如，它们本质上都属于“法规范”的范畴，具有法规范的性质和特点，已与其原形——民俗惯例——有了本质的不同。具体说，习惯法、民间法，（1）具有与“法规范”相一致的规范形式，如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；（2）具有了更高的确定性和操作性，理性化程度达到了较高的程度，由此，习惯法、民间法也同时具备了“可受审理”性和常规性（即能普遍地适用于将来所有相关的问题）；（3）二者都在“很大程度上脱离了巫术和仪式主义阶段而主要受实用理性的支配”[8]，都由有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。

（二）、习惯法与民间法的不同之处。主要有：

第一，它们的参照对象不同。习惯法参照的对象是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而与民间法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等；

第二，民间法在外延上也远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上看，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形式的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等；从规范类型上看，民间法不但包括有习惯法，而且还包括有民族法、宗族法、帮会法、村落法、行会法、宗教法等等表现形式。我们不同意高其才的观点，他将上述民间法的若干表现形式统统看作是习惯法的表现形式是值得商榷的。[9]

第三 ，在具体的形式特点上也有差别。民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分；在确定性方面，民间法既有系统性高、规范性强、易于辨识的内容，也有系统性低、规范性差、不易辨识的内容；在适用范围方面，民间法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制在广泛的民众中间产生规范作用。与之相比，习惯法则要简单一些，由于习惯法是纯粹自然生成的规范体系，因此，依靠心理强制手段保障实施，系统性低、规范性相对差、不易于辨识，主要适用于特定的地域或特殊取向的社会关系是其一般性的特点。

三、习惯与习惯法

习惯与习惯法是两个既密切联系，又有本质区别的概念。由于二者与前述几个概念一样属于非国家性的社会性规范，所以前文的有关论述已部分涵盖了两者的联系，在此我们对习惯与习惯法的相同点作简要的概述。

二者的相同点主要表现在：它们都是形成于民众中间，依赖传统力量、社会舆论和人们的自律得以运行的规范形式。此外，习惯还是习惯法形成的基础和前提。如，有的学者认为，“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”[10]我国的学者特别强调了国家的认可和强制力的保证实施对习惯成为习惯法的重要性。如，有的学者就提出，所谓习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”[11]。总之，习惯法是由习惯发展演变而来的，它们在内容上有很多重合之处。然而，习惯法作为人类社会最早的真正意义上的“法规范”，它已具有了法的性质，与一般的风俗、习惯和惯例具有了本质的不同。习惯与习惯法的不同之处，具体有：

（一）、习惯是社会生活的常规化、行为的模式化，而习惯法则涉及权利与义务的分配，关系到冲突之利益的调整。[12]人们通过对自然条件和社会环境的适应，逐步形成其生活区域内的习惯，遵循习惯可以在该区域范围内为自己的生活、行为带来便利，并使个人与群体保持和谐。习惯法则是为人与人之间彼此对应对立的关系确定权利、义务，内容上表现为利益冲突的调解和利益的分配。习惯法是人们在社会活动中，经过利益的反复冲突、反复调整，并在适当定纷止争的理性选择的指导下形成的。

（二）、在规范性程度上，习惯法要高于习惯。习惯法具有更高的确定性和可操作性，由此也较习惯具备了“可受理”性和常规性。习惯较之习惯法则具有一定的盲目性和自发性。人对习惯的遵循可能是自发的、本能的，也可能是自觉的、主动的。此外，习惯还包括不少纯仪式性的活动、行为。这些活动或行为主要是来自宗教信仰、禁忌、风俗等，与权利义务的分配无关。正因为如此，习惯法才可以诉讼方式被陈述，才可能普遍地适用于相关的纠纷。

（三）、习惯与习惯法的规范目的不同。习惯和习惯法作为社会规范之一，都具有规范人们行为的功能，而且在社会纠纷的解决当中也都起着重要的作用。但它们在社会纠纷的解决过程中所追求的目的又有所不同。习惯力图证明的是与纠纷相关的行为在特定地地域、特定关系中的正常性和可行性或是反常性和违规性，而习惯法则是对纠纷中不确定的权利义务关系进行确认，以恢复原状。所以在纠纷的解决过程中，习惯的作用在于弄清事实、描述行为，而习惯法的作用在于确认行为的合法性、有效性，分配权利、义务，解决权益冲突。当然习惯法对纠纷的最终解决还需要借助于习惯以弄清事实。

综上，文章对法人类学的几对基本范畴在理论上进行了初步的梳理和辨析，除了我们在文章中提出的以上观点外，我们还想指出：1、禁忌、习惯、习惯法和民间法作为法规范发展序列中相互联系的不同部分，它们不但具有密切的联系，而且还存在本质的不同。我们既不能把它们完全割裂开来，也不能毫无区别地混用。2、上述范畴之间的一些联系和区别是相对而言的，如，习惯相对于禁忌具有更高的规范性，但相对于习惯法和民间法而言其规范性又较低，类似的例子还有，在这不一一列举。3、我们在文章中所提出的三对范畴之间的联系和区别仅仅是理论上的梳理和辨析，法律实践中上述范畴之间的联系和区别还有待研究，因为，在法律实践中，法人类学基本范畴的涵义和外延往往是动态流动的，既有发展，又存在相互转化的可能，如国家可以通过认可的方式将习惯纳入到国家法律的序列中来，使其具有法规范的性质和特征。可见，要想科学、准确地把握它们之间的联系和差别还要付出很大的努力。我们的工作仅仅是在前人的基础上，提出了自己的一些粗浅的理论认识。更多的工作还有待大家的共同努力。

参考文献

1、周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社，1997；

2、（日）千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社，1997；

3、陶立璠著：《民俗学概论》，中央民族学院出版社，1987；

4、田成有：“‘习惯法’是法吗？”载《云南法学》2000.3；

5、俞荣根：“习惯法与羌族习惯法”，载《中外法学》，1999.5；

6、洪永红：“非洲习惯法初探，”载《比较法研究》2001.2；

7、黄光成：“论传统习俗与民族社会规范”，载《思想战线》1997.1；

8、梁治平：“清代的习惯法与国家法”、“论清代的习惯与习惯法”，载梁治平著：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社，1997年版